BALANCE DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A TRES AÑOS DE SU VIGENCIA

Hernando Montoya Alberti

     Al término de un período es conveniente reflexionar sobre las huellas dejadas en nuestro andar, y eso es lo que hacemos cuando tomamos la Ley General de Sociedades, la volvemos a leer y buscamos en ella aquellos aspectos que han tenido relevancia en nuestro quehacer diario. Cada uno, desde su propia perspectiva, encontrará errores, aciertos y dudas respecto de la aplicación de la ley. No se trata de mostrar cada uno de los errores o de los aciertos contenidos en la ley, sino de evaluar si la misma ha podido aplicarse a la situación real de nuestra colectividad.

     Nuestro sistema de derecho no sólo depende de la ley, sino de las personas que la aplican, y cuando estamos ante instituciones que tienen trascendencia en la aplicación del derecho, entonces su forma de resolver las controversias constituye una fuente del mismo, como es la jurisprudencia. La ley, la jurisprudencia y la doctrina, sin menoscabar las otras fuentes del derecho, tienen un factor gravitante en la aplicación de la norma, en este caso de la Ley General de Sociedades.

     Dentro de este contexto, es que estamos ante la perspectiva de evaluar la Ley General de Sociedades, desde su vigencia hasta la fecha y anotar aquellos aspectos de cierta relevancia, que merecen ser comentados por su trascendencia.

      1.     ADECUACIÓN A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

      En el tiempo, podríamos anotar que la ley aún no entra en vigencia en su plenitud, pues se han venido dando normas ampliatorias del plazo para la adecuación a la nueva ley. La última es la Ley Nº 27388(1), publicada el 30/12/2000, que prorrogó el plazo para la adaptación de las sociedades a la Ley Nº 26887, hasta el 31/12/2001, fecha límite para que las sociedades se adecuen a la nueva Ley General de Sociedades. Lo primero que surge ante este hecho, es reflexionar si no deben existir más prórrogas, no obstante que la ley citada indica que dicha prórroga se hace por última vez.

     Es intención de la norma que las sociedades uniformen su estatuto a los preceptos de la ley. Se busca poner orden en lo que a la materia societaria se refiere, máxime si existe una nueva ley de sociedades que incorpora nuevas situaciones. No es posible pues mantener un grupo de sociedades que se sigan rigiendo por la norma anterior, y otras con la nueva norma, ello complica la aplicación del derecho. La LGS trae normas de carácter de orden público, a las cuales las sociedades deben adaptarse, así como normas de carácter privado que la ley permite sean materia de pacto entre los socios o incorporadas en el estatuto de la sociedad. Así, en lo que se refiere al primer caso, se tiene que los arts. 125 y 126 precisan que el quórum y mayoría para tomar acuerdos se adoptarán en junta de socios, tomando en cuenta las acciones en función del capital suscrito, y no como era antes, del capital pagado. Dentro del criterio facultativo, la ley permite la emisión de certificados provisionales en la medida que ello lo contemple el estatuto. En cualquiera de los casos, trátese de normas de orden público o que respondan a la voluntad de las partes, la ley obliga a adaptar el estatuto de las sociedades, pues es intención que las mismas contengan reglas que guarden armonía con la legislación vigente. En tanto se produzca dicha adecuación, la sociedad se seguirá rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la presente ley. He aquí el primer conflicto en la aplicación del derecho, pues las normas que contenga el estatuto no adecuado a la nueva ley deberán respetarse, no obstante existir disposición divergente o permisiva en la nueva ley, pero que no tengan el carácter de imperativas. El transcurso del tiempo y la permisividad en la que han incurrido las normas extensivas del plazo, en realidad no benefician, sino perjudican la aplicación del derecho, por ello, el legislador, en su última disposición, ha comprendido dicha necesidad y ha establecido que la prórroga contenida en la Ley N° 27388 debe ser la última.

     Por lo demás, el Decreto de Urgencia N° 111-2000 establece disposiciones para facilitar la adecuación de empresas a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. En el afán de regularizar la situación de las sociedades en general, este dispositivo ha modificado temporalmente la Ley General de Sociedades, pero sólo para los efectos de aprobar la adecuación del estatuto de la sociedad a la nueva ley de sociedades, y para la designación de sus administradores en caso necesario.

     Con el objeto de lograr la convocatoria de la junta de socios, válidamente, se permite que cualquier socio que represente al menos el 20% del capital social de ella, pueda solicitar al notario público de la provincia del domicilio de la empresa, que convoque a junta general de accionistas con el objeto de adecuar el estatuto social a la nueva Ley General de Sociedades. Si bien es cierto que el artículo 1° del decreto en comentario hace referencia al derecho que se otorga a cualquier socio, considero que debemos entender que dicho beneficio está otorgado no sólo al socio, sino al titular o titulares de acciones que en su conjunto representen el porcentaje de acciones representativo del capital social. Además, cabría poner en consideración si ese derecho alcanza a los accionistas que no tienen derecho de voto. Entendemos que tal como está redactada la norma, sí le alcanza, pero tan sólo en la petición, pues dicho accionista no cuenta con el derecho de voto. Por lo demás, habría igualmente que considerar el caso del accionista que se encuentra en la condición de moroso, quien para los efectos de la Ley General de Sociedades, tiene suprimido su derecho de voto. Sobre el particular, igualmente, se cierne un manto de incertidumbre, pues por un lado la ley hace referencia a “cualquier socio”, sin distinguir su condición, pero por otro, la propia Ley General de Sociedades, en su artículo 79, señala que “el accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo anterior. Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones...” .

     La normas contenidas en el decreto de urgencia en mención están imbuidas de una encomiable buena voluntad para facilitar la adecuación de las sociedades, al extremo que se han introducido normas que carecen de precisión y que más bien llevan a una confrontación, pero en el fondo, la intención es procurar que las sociedades superen todos los problemas formales a efectos de llevar adelante una junta de socios, cuyo tema a tratar sea exclusivamente la adecuación de la sociedad.

     No puede, entonces, aprovecharse de estas facilidades para introducir modificaciones estatutarias bajo la formalidad de una adecuación a la ley. La adecuación procura única y exclusivamente compatibilizar las normas del estatuto con las contenidas en la Ley General de Sociedades; bajo la excusa de adecuar el estatuto societario no pueden introducirse modificaciones al mismo que no tengan relación alguna con la adecuación. Si se trata de modificar el estatuto social, debe estarse a las normas pertinentes de la nueva ley a efectos de cumplir con los requisitos de quórum y de votación.

     Ahora bien, la norma bajo comentario no sólo exige, pues, que se adecue el estatuto dentro del dicho plazo, sino que es condición de cumplimiento de la adecuación, cuando se produzca la primera reforma a los mismos.

      2.     EXTINCIÓN FORZADA DE LA SOCIEDAD

      Otro de los aspectos relevantes es el relativo a la extinción de la sociedad por inactividad.

     La décima disposición transitoria de la Ley General de Sociedades señala que se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de la ley; corresponde al Registro cancelar la inscripción. El trámite para la consecución de esta norma requiere de la publicación de un aviso del Registro en el cual se detalle la sociedad que en dicho lapso no haya inscrito ningún acto. Los interesados (socios, administrador o acreedor) tienen un plazo de treinta días de publicado el aviso para solicitar que no se aplique la presunción. Esta extinción no afecta en forma alguna los derechos de los socios para con la sociedad extinguida ni los de los terceros acreedores con ella o con sus socios. Igualmente, no afecta los derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad extinguida(2). De acuerdo a esta afirmación contenida en la ley, los socios tienen derecho a que se les reparta el haber social, y los terceros a que se suscriba y se formalice la transferencia de los bienes de los cuales son acreedores; la limitación en cuanto a la extinción estaría referida a la no inscripción de actos que signifiquen continuidad societaria, pues se está propiciando en todo caso una extinción acelerada de la sociedad, cuidando siempre los derechos de los acreedores, de los socios y del fisco, a tenor del mismo artículo comentado.

     La novena disposición transitoria de la LGS, relativa a la sociedad con plazo de duración vencido, dispone que si el periodo de duración se encuentra vencido, dicha sociedad se encuentra en estado de liquidación. El vencimiento del plazo produce la extinción de pleno derecho, situación concordante con la disposición contenida en el inciso a) del artículo 407 de la LGS.

      3.     NORMAS QUE HAN SUFRIDO MODIFICACIONES EN LOS ÚLTIMOS TRES AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

     a)     Matrícula de acciones

      La Ley de Títulos Valores N° 27287, ha modificado el tercer párrafo del artículo 92 de la LGS en cuanto precisa que la matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico, sustituyendo el término anotación en cuenta por este último, en razón que la anotación constituye un acto, en tanto que el registro es el elemento objetivo para que se materialice el acto; manteniéndose en la redacción la posibilidad de que la matrícula de acciones se pueda llevar en cualquier otra forma que permita la ley.

      b)     Transmisión de los certificados de acciones

      El artículo 93 de la LGS ha sido modificado por la Ley de Títulos Valores en la parte que se refiere al acto de la transmisión del derecho de la acción como una cesión de derechos, en vez de un endoso. En efecto, el texto del artículo 93 de la LGS empleó el término endoso cuando se trataba de trasmitir la acción, consciente el legislador de que en el fondo se trataba de una cesión de derechos, antes que de un endoso, por cuanto la acción por su carácter de título valor nominativo, tiene como forma de circulación la cesión de derechos y no el endoso, que es propio de los títulos a la orden. El ánimo del legislador de la Ley General de Sociedades fue no introducir ningún cambio que perturbe el uso y la costumbre en la forma de referirse a la transmisión de la acción, pues en el medio se suele emplear el término endoso cuando, habiéndose emitido el título, se trasmite la acción incorporando la cláusula del endoso en propiedad en el dorso del título. De esta forma se facilita la transmisión del título, permitiéndose su circulación. En la Ley General de Sociedades, el artículo 93 precisa que dicha transmisión puede constar en el mismo título, y será eficaz en la medida que quien solicite la inscripción de dicha transferencia sea el mismo titular que aparece en el endoso; y cuando se produce una segunda transmisión, entonces se deja a criterio de la sociedad exigir la presentación de otro documento que acredite dicha transferencia. En realidad se trataba de referir a la transmisión del título denominado acción con la firma puesta en el dorso del documento, lo cual comúnmente se entendía como endoso, mas no surtía los efectos del mismo, puesto que la acción no es un título valor con cláusula a la orden, sino nominativo; en consecuencia, quien transfiere no se hace responsable en forma solidaria por el cumplimiento de las obligaciones que contiene la acción, sino que tan sólo responde con los efectos de todo cedente de un derecho. Sin embargo, cabe recordar que de conformidad con lo señalado en el artículo 81 de la LGS, “el cesionario de la acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la respectiva transferencia”. Lo que ha tratado la Ley de Títulos Valores es uniformar desde el punto de vista técnico la referencia a la transmisión de las acciones, y calificarla como una cesión de derechos y no como un endoso, aspecto que técnicamente reviste importancia pero que tradicionalmente no perjudica el derecho adjetivo tal como se venía concibiendo a la cesión de la acción. Para efectos societarios, la sociedad reconoce como titular del derecho a quien aparece como tal en el libro de matrícula de acciones, o en el registro electrónico de acciones, según sea el caso. En caso de discrepancia entre éstos, prevalece el libro de matrícula de acciones.

      c)     Matrícula de obligaciones

     La Ley de Títulos Valores ha derogado tácitamente algunos artículos de la Ley General de Sociedades relativos a este tema, y por otro lado ha ampliado la norma en cuanto a la obligación de llevar un libro de matrícula de obligaciones.

     En cuanto a las normas derogatorias tenemos que el artículo 314 de la LGS regulaba los requisitos que debe contener el título que incorpora a la obligación. La Ley de Títulos Valores en su artículo 265 establece los requisitos de contenido de la obligación, comenzando por el requisito de su denominación que puede ser el de bono o papel comercial, ya sea que se trate de un título con un vencimiento a plazo mayor o menor al año. Al amparo de lo señalado en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, el artículo 314 de la LGS ha sido regulado íntegramente por la norma contenida en la Ley de Títulos Valores, y consecuentemente ha quedado derogada por cuanto la materia ha sido íntegramente regulada por la norma posterior.

     Por otro lado, se ha regulado la obligatoriedad de llevar un libro de matrícula de obligaciones. Así pues, el artículo 266. 1 de la Ley de Títulos Valores señala que, el emisor, es decir, la sociedad, deberá llevar una matrícula de obligaciones por cada emisión y serie, en la que se anotará la emisión y serie a la que corresponden, la clase de la obligación, las transferencias, los canjes y desdoblamientos de títulos representativos de las obligaciones y, en general, la constitución de derechos y gravámenes sobre los mismos.

     Facultativamente, el representante de los obligacionistas puede llevar copia de dicha matrícula. La Ley General de Sociedades no contenía norma similar.

     La matrícula de obligaciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrán usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en tal caso, de haber discrepancia entre los registros, prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda.

     Los emisores de obligaciones con representación mediante anotación en cuenta no estarán obligados a llevar esta matrícula y las informaciones relativas al título emitido se anotarán en el registro de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, primando lo inscrito en este registro sobre cualquier otro. Cabe mencionar que, al igual que las acciones, las obligaciones se pueden representar por anotaciones en cuenta, sin embargo, en caso que exista discrepancia entre el registro electrónico y la matrícula en el caso de las acciones prima la matrícula de acciones, a diferencia de la emisión de obligaciones con anotación en cuenta, en cuyo caso, de haber discrepancia, prima la anotación que fluye del registro de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores.

     La Ley de Títulos Valores completa en forma precisa la obligación de anotar los títulos representativos de obligaciones al portador, señalando que también serán anotados en la matrícula de obligaciones, indicando el primer tomador y el nombre de las personas que en su oportunidad ejerciten los derechos que de dicho título deriven. La ley de la materia, precisa en su artículo 267.2, que la circunstancia de figurar en la matrícula el nombre del primer tomador y de quienes hayan ejercitado derechos, no convierte al título en nominativo, ni que dicha persona sea su último o actual tenedor o titular, reconociéndose como tal a su poseedor. Dicha precisión es necesaria, dado que es oportuno respaldar desde el punto de vista del derecho positivo dicha variación respecto de la teoría de los títulos al portador. La precisión se hace necesaria en el sentido que el título subsiste con su naturaleza de título al portador, y como tal puede circular con la simple entrega; sin embargo, al momento de ejercer el derecho inherente al mismo, el poseedor debe identificarse. Dicha identificación no hace presumir que se convierta el título en nominativo.

      d)     Impedimentos para ser director

      A los pocos meses de entrar en vigencia la LGS, se modificó el artículo 161, en lo que se refiere al impedimento para ser director. La Ley N° 26931, publicada el 11/03/98, sustituyó el numeral 4 de dicho artículo, introduciendo precisiones respecto de la calidad de los funcionarios públicos y de los servidores que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial. La norma modificatoria emplea con lenguaje apropiado la calificación de los sujetos bajo el impedimento, aclarando que no sólo se trata de los funcionarios y empleados públicos de la Administración Pública, sino también de los servidores públicos, estos últimos ubicados dentro del ámbito de la actividad empresarial; precisando además que tal impedimento se refiere a una situación funcional directa del servidor o empleado público con el sector económico en el que se desenvuelve la sociedad, salvo que se desempeñe a su vez como representante del Estado en dichas sociedades, aspecto que no había sido contemplado en la norma originaria.

     Merece resaltarse, en todo caso, la norma originaria por la cual se dio por resuelto un conflicto que venían padeciendo los directores de la sociedad cuando eran pasibles de una acción por parte de la misma; caso en el que se le calificaba, de acuerdo a la ley derogada, como incursos en causal de impedimento al tener pleito pendiente con la sociedad, desde el momento en que lo había demandado. De acuerdo con lo señalado en el numeral 5 del art. 161, dicho impedimento alcanza a los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad, y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral. De esta forma se evita que sea cualquier acción judicial la que descalifique a la persona para el cargo de director; sólo se incurrirá en dicho impedimento si la persona que pretende ser director ha demandado a la sociedad, o cuando éste haya sido demandado por la sociedad pero sólo por una acción social de responsabilidad. Es decir, en aplicación del artículo 181, cuando medie acuerdo previo de junta general para iniciar la acción de responsabilidad contra el director. Como quiera que el supuesto indicado responde a una acción de responsabilidad en el ejercicio del cargo de director, se estaría ante el supuesto de la declaración de vacancia, por incursión en una causal de impedimento, tal como lo señala el artículo 162 de la misma LGS.

      e)     Obligación de informar sobre las pérdidas significativas

     De conformidad con lo dispuesto por el artículo 176 de la LGS, si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación, y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

     Constituye pues un acto de responsabilidad del directorio dejar de informar a la junta general de accionistas una situación tan grave como la indicada: la ley obliga al directorio, como responsables de la administración de la sociedad, a convocar a los socios para informar de esta situación; y es de presumir que si la junta no subsana la pérdida en su magnitud, es el mismo directorio quien debe convocar a los acreedores, se estima, para llegar a un acuerdo de pagos con ellos o pedir la insolvencia de acuerdo a la ley de la materia.

     La norma bajo comentario fue suspendida en su aplicación merced a la Ley Nº 27237, publicada el 21/12/99, prorrogándose dicha suspensión hasta el 31/12/2000. Originariamente, la octava disposición transitoria de la Ley General de Sociedades había dejado en suspenso la referida norma hasta el 31/12/99.

      f)     Certificado de suscripción preferente

      Como bien señala el artículo 209 de la LGS, el derecho de suscripción preferente, consagrado por los artículos 95, 96 y 207 de la misma ley, se incorpora en un título denominado “certificado de suscripción preferente” o mediante anotación en cuenta (ambos libremente transferibles, total o parcialmente) que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimientos establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio.

     La Ley de Títulos Valores ha dispuesto la derogación del cuarto párrafo del artículo 209, relativo a los requisitos de contenido del certificado de suscripción preferente. En armonía con el ordenamiento de los títulos valores en una ley integral, el certificado de suscripción preferente, en tanto tiene la calidad de título valor se encuentra regulado en esta fase por la Ley Nº 27287 (Ley de Títulos Valores), la misma que en su artículo 258 regula los requisitos de contenido de dicho título. Debe tenerse presente entonces que en la medida que se califica a este título como título valor, debe contener los requisitos de contenido previstos en la ley de la materia, pues de incurrirse en omisiones formales deja de tener efectos cambiarios en aplicación del artículo 1.2 de la Ley de Títulos Valores.

     Por otro lado, el artículo 259 de la referida ley, relativo a la emisión y negociación del certificado de suscripción preferente, ha incorporado algunas variables que prevalecen sobre la Ley General de Sociedades, por lo que en aplicación del artículo I del Título Preliminar del Código Civil, se produce la derogación de una norma cuando su materia está íntegramente regulada por otra posterior; y en el caso que comentamos, la Ley de Títulos Valores regula íntegramente los requisitos de los certificados de suscripción preferente.

     La emisión del certificado de suscripción preferente debe hacerse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo respectivo de aumento de capital o emisión de obligaciones convertibles en su caso, poniéndose a inmediata disposición de sus titulares, y su negociación estará sujeta a las condiciones del acuerdo y al estatuto de la sociedad emisora, observándose la ley de la materia, no pudiendo ser por menos de quince (15) ni más de sesenta (60) días hábiles, desde la fecha en que se hayan puesto a disposición de los accionistas o, en su caso, de la fecha de determinación de la prima. Al respecto, podemos observar que se han introducido plazos de caducidad y, por otro lado, parámetros para medir el inicio para el cómputo del plazo.

      g)     Reducción obligatoria por pérdidas

      De conformidad con el artículo 220 de la LGS, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro. Sin embargo, la Ley Nº 27237, publicada el 21/12/99, prorrogó la suspensión de la norma hasta el 31 de diciembre del año 2000, habiendo ocurrido la primera suspensión de la aplicación de la norma en virtud de la octava disposición transitoria de la Ley General de Sociedades, que la había dejado en suspenso hasta el 31 de diciembre de 1999.

     h)     Caducidad del cobro de dividendos

      El artículo 231 de la LGS consagra el derecho de los socios a cobrar el dividendo. El motivo por el cual se conviene en formar una sociedad no sólo es el aportar bienes, sino aprovechar la confluencia de capitales para obtener una ganancia por el ejercicio de la actividad. Ese ánimo lucrativo se ve reflejado en el dividendo que cada accionista espera al final de la gestión social anual. Este derecho a la utilidad está consagrado en los artículos 95, 96 y 97 de la LGS, cuando se señala el derecho que tiene el accionista a recibir las utilidades que le corresponde; y lo que es más, el derecho que tiene una minoría representada por el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, para pedir que se reparta por lo menos el 50% de las utilidades. En el caso del accionista sin derecho a voto, la ley le otorga el derecho de impugnación cuando no se repartan las utilidades, que según el artículo 97 se les debe repartir. En tal caso, estos accionistas tienen latente su derecho de impugnación en forma directa, sin necesidad de que concurran en dicha petición un número de accionistas determinado. Para esta clase de accionistas éste no es un derecho colectivo, sino individual.

     Ahora bien, el artículo 232 de la LGS señala que el derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Los dividendos cuya cobranza hayan caducado incrementan la reserva legal. Esta materia ha sido modificada en parte por la Ley Nº 26985, publicada el 29/10/98, por la cual se crea un sistema de protección al accionista minoritario de las sociedades anónimas abiertas, a quienes se les prorrogó el plazo de caducidad a diez años. Desde esta modificación, debe tenerse presente que existen dos plazos para decretar la caducidad del derecho al cobro del dividendo, uno es el relativo a las sociedades anónimas abiertas, y otro para las otras sociedades. En este último caso se mantiene el plazo de tres años.

     El punto de partida para el cómputo del plazo es la fecha en que su pago resulta exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Compete a la junta general de accionistas aprobar el reparto de utilidades, entonces, el inicio del cómputo del plazo será la fecha en que quedó aprobada el acta en que se acuerda el reparto de este beneficio; no es suficiente aprobar el balance de la sociedad que a su vez arroja un beneficio distribuible, sino que es necesario el acuerdo de la junta que apruebe expresamente el reparto de la utilidad. Es más, en caso que el acuerdo declare fecha determinada para el pago, se estará a la referencia a dicha fecha para determinar la exigibilidad. A partir de que se da la exigibilidad en el pago del dividendo, el accionista tiene un crédito contra la sociedad. Y este derecho puede exigirlo hasta un plazo de tres años. A su vencimiento este derecho caduca y el importe no cobrado pasa a formar la reserva de la sociedad.

      i)     Las sociedades anónimas abiertas y las modificaciones legislativas introducidas en la Ley General de Sociedades

      En relación a las sociedades anónimas abiertas se han emitido diversos dispositivos con el propósito de proteger al accionista minoritario de estas sociedades. Entre ellos tenemos, la Ley Nº 26985 - Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas, de fecha 29/10/98; la Resolución Nº 038-99-EF/94.10, Normas Complementarias Procedimentales de la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios; y la Resolución Nº 81-99-EF/94.COPA-CONASEV, referida a normas sobre publicaciones que realicen las sociedades anónimas abiertas como mecanismo de protección al accionista minoritario, de fecha 24/09/99.

     Las normas citadas introducen criterios de protección al accionista minoritario y la solución de controversias que puedan suscitarse entre éstos y la sociedad emisora de las acciones. Para la solución de dichas controversias se ha creado un comité de protección a los accionistas minoritarios de estas sociedades, que constituye una primera instancia, en tanto que la CONASEV constituye la segunda instancia.

     La Ley Nº 26985 –Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas–, crea un procedimiento para proteger efectivamente los derechos de los accionistas minoritarios mediante la obligación que se genera a estas sociedades para que cumplan con publicar en un plazo que no excederá de los 60 (sesenta) días de realizada la junta obligatoria anual, el número total de los títulos representativos de acciones no reclamados y el valor total de los mismos. Además, la sociedad debe publicar el monto total de los dividendos no cobrados y exigibles, así como el lugar y el horario de atención para que los accionistas minoritarios puedan reclamar sus títulos representativos de acciones y/o cobrar sus dividendos.

     Una vez cumplidos los plazos, la sociedad procederá a publicar el listado de accionistas que no hubieran reclamado sus títulos representativos de acciones y/o de aquellos que no hubieren cobrado sus dividendos.

     Ante la negativa al pago de los dividendos –que puede darse en forma expresa o tácita– el acreedor  tiene expedito el procedimiento administrativo de solución de controversias a que alude la Ley Nº 26985, iniciándose la petición ante la misma sociedad y elevándose para su decisión a CONASEV. Notificada la resolución de CONASEV, ésta podrá ser objeto de acción contencioso administrativa en un plazo de 15 (quince) días hábiles.

     A raíz de la dación de la Ley Nº 26985 se modificó el artículo 232 de la Ley General de Sociedades, a efecto de ampliar el plazo de caducidad para reclamar los dividendos de las sociedades anónimas abiertas, el mismo que quedó fijado en diez años, en tanto que el plazo de caducidad para reclamar los dividendos de las sociedades en general se mantiene en tres años. Éste es un plazo de caducidad y no de prescripción, por tanto, el transcurso de tiempo hace que el derecho al dividendo se pierda. No es un plazo que está sujeto a interrupción, ni suspensión, salvo que no sea posible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (arts. 2005 y 1994 inciso 8).

     La diferencia entonces, a efectos de proteger el derecho de los accionistas, varía en tanto se trate de un accionista de una sociedad anónima abierta o de otra modalidad de sociedad. En un caso tenemos un trámite previo para ejercer el derecho a percibir el dividendo, recurriéndose al comité de protección al accionista minoritario, creado por la Ley Nº 26985, y en las otras modalidades societarias el accionista queda sujeto al ejercicio de su derecho merced a las normas y vías jurisdiccionales o arbitrales a que se sujete la sociedad.

      j)     Inscripción de las acciones de la sociedad anónima abierta en el Registro Público del Mercado de Valores

      El texto original del artículo 252 de la LGS era: “la sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores”. Por Ley N° 27303, publicada el 10/07/2000, se modificó este artículo, haciéndolo más explícito al señalar: no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del artículo 249 o suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado. La excepción de inscripción será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores.

     En este sentido, la obligatoriedad de inscribir las acciones en el Registro del Mercado de Valores, originalmente decretada por la ley, admite situaciones de excepción basadas en la condición del accionista, y en los pactos que restrinjan la negociación de las acciones, concertados en fecha anterior a los supuestos por los cuales la Ley de General de Sociedades obliga calificar a una sociedad como sociedad anónima abierta.

     Concordante con esta modificación, la Ley Nº 27303 modificó también el artículo 254 a fin de exceptuar de la inserción de cláusulas de limitación en la negociación a las acciones, a aquella clase de acciones no inscritas en paliación de la excepción contemplada en el artículo 252.

      k)     Solicitud de convocatoria por los accionistas

      En cuanto a la convocatoria de accionistas de la sociedad anónima abierta, tenemos que la ley otorga este derecho a aquellos que posean el 5% de las acciones suscritas con derecho a voto, a diferencia del caso de la sociedad anónima cerrada o de la regular y ordinaria, en que se requiere de un porcentaje no menor al 20% de las acciones suscritas con derecho a voto. Además, dicha petición se hace ante el directorio, quien califica el pedido, y puede, en caso extremo, dejar de pronunciarse sobre el pedido, en cuyo caso los accionistas tendrían que recurrir ante el Poder Judicial para demandar la convocatoria a junta. En ese caso el juez evaluará si el pedido se encuentra justificado. En el caso de la sociedad anónima abierta, se atenderá dicha petición por el comité de protección al accionista minoritario y se seguirá un trámite de acuerdo a lo preceptuado por las Resoluciones Nº 164-98-EF/94.10-CONASEV, referida a la creación y aprobación del estatuto del comité de protección al accionista minoritario, de fecha 24/12/98, y Nº 025-99-EF/94.10, que modificó el referido estatuto. Compete, pues, a este órgano regulador y a su comité especial, convocar a junta general de accionistas, luego de dar trámite a una petición que acaba con una resolución de convocatoria.

      l)     Régimen de prelación en la emisión de obligaciones

      El artículo 309 de la Ley General de Sociedades ha sido modificado por la nueva Ley de Títulos Valores a efecto de reestablecer las preferencias para el pago de las obligaciones que emita la sociedad, la misma que opera de acuerdo a la modificación, en función de la fecha de cada emisión o serie de obligaciones. La norma original no establecía la prelación para el pago de las obligaciones en función de la fecha de emisión, sino que dejaba ello a la oportunidad en que el acreedor exigía el pago. Se mantiene la prelación en función del pacto expreso y la garantía específica que respalda cada emisión.

      m)     Reorganización de sociedades

      Por Resolución Nº 128-2000-SBS, de fecha 29/02/2000, se exceptuó de requisitos a empresas del Sistema Financiero y de Seguros que se constituyen por transformación, fusión, escisión u otras formas de reorganización.

      n)     Causas de disolución

      De conformidad con lo señalado en el numeral 4 del artículo 407 de la LGS, se incurre en causal de disolución de una sociedad cuando las pérdidas reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. La Ley Nº 27237, publicada el 21/12/99, prorrogó hasta el 31/12/2000 la suspensión de la aplicación de esta norma decretada originalmente por la octava disposición transitoria de la Ley General de Sociedades.

      o)     Aplicación preferente de la Ley de Reestructuración Patrimonial

      La Ley N° 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, de fecha 24/06/99 incorpora la novena disposición final a la LGS, en virtud de la cual se precisa que tratándose de deudores en proceso de reestructuración patrimonial, procedimiento simplificado, concurso preventivo, disolución y liquidación y concurso de acreedores, en cualquier caso de incompatibilidad entre una disposición contenida en la presente ley y una disposición contenida en la Ley de Reestructuración Patrimonial, se preferirá la norma contenida en esta última, en tanto norma especial aplicable a los casos de procesos de reestructuración patrimonial, procedimiento simplificado, concurso preventivo, disolución y liquidación y concurso de acreedores.

      p)     Inscripción de reorganización de sociedades constituidas en el extranjero

      Mediante Resolución N° 103-98/ SUNARP se dictó la norma que establece un procedimiento de inscripción relacionado con las sociedades constituidas en el extranjero, de forma tal que se asegure la subsistencia de la condición de persona jurídica entre el momento de la cancelación de la inscripción en el país de origen y su inscripción definitiva en el Perú. Con esta resolución se logra viabilizar la reorganización de sociedades a que hace referencia el artículo 394 de la Ley General de Sociedades. Se establecen en dicha norma los requisitos documentales que deben presentarse para lograr la inscripción de la sociedad extranjera en el Perú, a condición que cancele en definitiva su inscripción en el país de origen. Se ha previsto un mecanismo de conexión entre el momento en que queda cancelada la inscripción en el país de origen y su inscripción en el registro nacional, de forma tal que la sociedad no se vea en el terreno de la incertidumbre de haber cancelado su inscripción en el país de origen y no haber obtenido la correspondiente en el registro nacional; para ello se ha previsto la apertura preventiva de una partida registral que quedará convertida en definitiva cuando se acredite la cancelación de la inscripción de la sociedad en el registro del país de origen.

     q)     Inscripción de poderes otorgados por sociedades no domiciliadas en el país

      Mediante la Resolución N° 188-2000-SUNARP/SN del 26/09/2000 se dictaron normas relacionadas con la inscripción de poderes otorgados por sociedades no domiciliadas en el país. En efecto, en aplicación de la quinta disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 757, las entidades extranjeras pueden realizar negocios en el país mediante apoderados con facultades especiales o generales, inscribiéndose el nombramiento de dichos apoderados en partidas especiales del Registro Mercantil; todo ello, sin necesidad de establecer sucursales ni constituirse como persona jurídica de acuerdo a las leyes peruanas. Y siendo necesario determinar los documentos y requisitos necesarios para obtener la inscripción de dichos poderes, la citada norma indica los documentos que deberán acompañarse a la petición de inscripción de los poderes de estas sociedades no domiciliadas.

     Entre los documentos exigidos, se pide el certificado de vigencia de la sociedad otorgante u otros instrumentos equivalentes expedidos por la autoridad competente en el país de origen. No se requiere aceptación del apoderado. Adicionalmente, debe presentarse:

     a.     Declaración jurada o certificación expedida por un representante legal de la sociedad extranjera que cumpla las funciones de fedatario o equivalente, en el sentido de que el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con los estatutos de la sociedad y las leyes del país en que dicha sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su nombre en los términos establecidos en el título materia de inscripción;

     b.     Declaración jurada del apoderado, en el sentido de que conoce que el otorgante se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con los estatutos de la sociedad extranjera y leyes del país en que dicha sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su nombre, en los términos establecidos en el título materia de inscripción. En caso de existir varios apoderados, bastará con la declaración de uno de ellos.

     c.     Declaración de la autoridad o funcionario extranjero competente, certificando que el otorgante del poder se encuentra debidamente facultado, de acuerdo con los estatutos de la sociedad extranjera y leyes del país en que dicha sociedad fue constituida, para actuar como representante de ésta y otorgar poderes a su nombre, en los términos establecidos en el título materia de inscripción.

     d.     Otro documento con validez jurídica que acredite el contenido de algunas de las declaraciones señaladas en los literales anteriores.

     En términos generales se han dictado una serie de disposiciones de orden legal que han modificado la Ley General de Sociedades, que han permitido su aplicación en forma fluida y, además, en el tiempo, se han venido cumpliendo condiciones de aplicabilidad de la ley. El resultado de este balance nos arroja una utilidad de conocimientos y un compromiso del quehacer diario de los operadores de la ley, para lograr su aplicación en toda su extensión.

      NOTAS:

      (1)     El texto original de la Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades decía lo siguiente:

     “Primera.- Adaptación de las sociedades a la ley.- Las sociedades adecuarán su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la presente ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectúen a los mismos o, a más tardar, dentro de los 270 días siguientes a la fecha de su entrada en vigencia. Dentro del plazo antes indicado las sociedades constituidas en el país o en el extranjero tomarán los acuerdos necesarios  para adaptar sus sucursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley.

      Durante el plazo señalado en el párrafo anterior y hasta que las sociedades no se adapten a la presente ley, se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la presente ley”.

     Por Ley Nº 26977 de 19/09/98 se modificó este texto por el siguiente:

     “Primera.- Adaptación de las sociedades a la Ley.- Las sociedades adecuarán su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la presente ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectúen a los mismos o, a más tardar el 31 de diciembre de 1999. Dentro del plazo antes indicado las sociedades constituidas en el país o en el extranjero tomarán los acuerdos necesarios  para adaptar sus sucursales u otras dependencias a las disposiciones de esta ley.

      Durante el plazo señalado en el párrafo anterior y hasta que las sociedades no se adapten a la presente ley, se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la presente ley ”.

     Por Ley Nº 27219 de 12/11/99, se prorrogó el plazo para la adaptación de las sociedades a la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, hasta el 31/12/2000; y mediante Ley Nº 27388 de 30/12/2000, se prorrogó el plazo para la adaptación de las sociedades hasta el 31/12/2001.

     (2)      Por Resolución Nº 233-2000-SUNARP/SN de 22/11/2000, se aprobó la Directiva que precisa el inicio del cómputo de los plazos.