APUNTES SOBRE EL SISTEMA DE ADOPCIÓN QUE EL PERÚ NECESITA

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Roxana Sotomarino

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SUMARIO: Introducción. 1. Antecedentes. 1.1. Un poco de historia. 1.2. Una mirada al Derecho Comparado incidiendo en el esquema sudamericano. 2. El panorama previo a la normativa que estableció en nuestro país la adopción administrativa de menores de edad declarados en abandono. El horizonte actual. 3. Propuestas para la mejora del sistema. Conclusión.

      INTRODUCCIÓN

      La niñez peruana en situación de abandono tiene muchos nombres y rostros: los nombres revelan a veces ternura y en ocasiones temor, sea que se les llame “petisos” o “pirañitas”. Los rostros dan muestras de desnutrición, de hambre, de falta de alimento, ropa, techo o de amor, pero también se ven  los antecedentes de maltratos. Con las cicatrices del cuerpo, se mantienen graves y permanentes marcas en el alma.

     Tenemos muchos “petisos” y “petisas” que andan perdidos por las calles de la ciudad, cuyos peligros ni los adultos enfrentamos con facilidad; de “pirañitas” que hacen de la violencia su forma de vida. Los albergues de menores y hospitales tienen su cuota de niños y niñas en presunta situación de abandono. A ellos, la naturaleza, la pobreza o la irresponsabilidad, los dejó totalmente huérfanos de protección. En los últimos años, han operado cambios sustanciales que han hecho que estos niños puedan ser incorporados con mayor rapidez y eficiencia a una familia que, no siendo la biológica, les da amparo y protección.

     Pretendemos a continuación, formular algunos apuntes en torno a una importante institución de amparo familiar para los menores de edad declarados en abandono:  nos referimos a su adopción.

      1.     ANTECEDENTES

     1.1.     Un poco de historia

     1.1.1. Josserand decía que en el curso de los siglos, la adopción comprendida en el sentido amplio de la palabra, había desempeñado papeles muy diferentes(1). En Roma, aseguraba antiguamente, con la perpetuidad de la familia, la continuidad del culto a los antepasados, tema de tanta importancia en el Derecho romano. En el Imperio, realizaba la transmisión de los honores y de las cargas y hasta de la dignidad imperial. Para otros(2), la adopción tuvo en Roma una importante función social al igual que en muchos derechos primitivos, buscando crear artificialmente, la patria potestad. Se ha distinguido entre la adopción y la adrogación (que habría sido más solemne y primitiva) siendo esta última celebrada públicamente y por la cual un pater familias hacía entrar como filius en su familia a un mayor de edad e inclusive a pater familias romano(3). La adopción requería siempre del concurso activo o pasivo del Poder Público, mientras que la adrogación requería del informe del Pontífice y del voto en los comicios. Originalmente, la adrogación suponía que quien la efectuara estuviera limitado de tener descendencia y no tener hijos varones. Años después se permitiría la adrogación de impúberes y de mujeres. Fueron elementos comunes de estas instituciones, que quien era adoptado pasaba de su familia original a la del adoptante, tomando su nombre y condición y cayendo bajo su patria potestad. Justiniano no tocó la adrogación pero modificó la adopción al permitir una figura de adopción plena (que conservó los aspectos antes descritos) y otra minus plena por la que el adoptado no salía de su familia de origen y el adoptante no habría adquirido la patria potestad sobre el adoptado(4).

      1.1.2. Señalaba el citado Josserand que la adopción había sido poco practicada en la antigua Francia;  fue retomada y rehabilitada por el llamado derecho revolucionario. Según precisa este jurista, se vio aparecer en ese entonces, la adopción pública o, concretamente, la adopción por la Nación; es así como la Convención declaró que adoptaba a la hija de Lepelletier de Saint-Fargeau. La inicial comisión de redacción del Código napoleónico, –cuya influencia trascendió las fronteras históricas y geográficas de Francia–, para mostrar una imagen diferente del Derecho no apelando a la casuística sino, según resalta Carlos Ramos(5) a un sistema de reglas legislativas con una metodología de carácter deductivo,  no mantuvo la adopción; posteriormente fue incluida pero sometida a condiciones muy rígidas para su otorgamiento y, por tal razón, fue raramente utilizada en el siglo XIX. La Primera Guerra Mundial generó que la institución fuera vista con otros ojos ante la realidad de hogares desechos, pero sobre todo, niños huérfanos para los que era necesario buscar un hogar.  Operaron de esta manera los primeros cambios que liberalizaron en Francia y en toda Europa los requisitos y las adopciones se incrementaron notablemente(6). La adopción de los huérfanos de guerra en Francia, mediante ley de 1917, no deja de tener especial interés, al establecer con carácter legislativo la institución de los pupilos de la Nación, la que si bien no se constituía en una verdadera adopción, conformaba una institución de asistencia moral y material así como de un homenaje rendido a la memoria de los que murieron por Francia. Se estableció a través de esta figura una forma de tutela especial de proyección pública(7).

      1.1.3. Mucho se podría decir en cuanto a la codificación nacional y el tratamiento de la adopción de menores abandonados. El Código Civil de 1936, bajo una tendencia de influencia alemana, por la que no se incluían definiciones, contenía algunas reglas que en la actualidad nos sorprenden. En efecto, en su artículo 326°, se indicó que el adoptante debía ser mayor de 50 años (lo que limitaría que los adoptantes compartieran su juventud con su hijo en tanto son innegables las dificultades que ofrece ser padres por ejemplo de un niño de dos años a los 50); gozar de buena reputación (esta última regla no se discute por el fondo aunque sí por la técnica jurídica que revela pocas precisiones); que el adoptante sea mayor que el adoptado cuando menos en 18 años; que el adoptante no tenga descendientes con derecho a heredar (reminiscencia romana que afortunadamente fue variada posteriormente); que cuando el adoptante sea casado concurra el consentimiento de su cónyuge (regla vigente aún); que el adoptante preste su consentimiento si es mayor de 14 años (regla que se mantiene pero siempre que el menor sea mayor de diez años); que consientan los padres del adoptado si se hallan bajo su patria potestad; que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es menor de 18 años o incapaz y no tiene padres (regla que se mantiene aunque con una mejor redacción como la que señalaremos más adelante); que consienta el cónyuge del adoptado; que sea declarada por el Juez si la cree conveniente para el adoptado. Este último precepto se refería al menor de edad. Según el Código Civil de 1936, se podía revocar la adopción a instancias del adoptado si existían justos motivos y a instancia del adoptante por la ingratitud del adoptado. Ello estaba limitado para el caso de menores de edad, pues así lo señalaba el Código de Menores. Este Código sí acogió la figura de la adopción menos plena por la que los efectos de la adopción se limitaban a la obligación de alimentar al menor, educarlo y darle un oficio; en caso de muerte del adoptante, esta obligación pasaba a sus herederos.

      1.1.4. Bajo una mejor técnica, aunque estableciendo reglas comunes a toda adopción y otras que sólo rigen para el caso de mayores de edad (pues para los menores es de aplicación el Código de los Niños y Adolescentes así como cualquier normativa específica sobre el tema), el Código de 1984 asumió una definición concreta al mencionar en sus artículos 377° y siguientes que, por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo este proceso, el de adopción, irrevocable y, de otro lado, no sujeto a modalidad alguna, por lo que quedaba fuera la figura de la adopción menos plena. Quedaron eliminados algunos de los requisitos que fueran fijados en el artículo 326° del Código anterior. Por ejemplo, el artículo 378° del Código Civil vigente suprimió la regla por la que el adoptante fuera mayor de 50 años. La edad del adoptante debe ser, en todo caso, por lo menos igual a la suma de la mayoridad (18 años) y la del hijo por adoptar. No se exige que preste su asentimiento la cónyuge del adoptado y el adoptado debe prestar su asentimiento si es mayor de diez años.  El menor o el mayor incapaz que hayan sido adoptados pueden pedir que se dejen sin efecto la adopción dentro del año siguiente de su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad, estableciéndose que el Juez lo declarará sin más trámite, recuperando vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente.

      1.1.5. La tendencia a la especialización hizo que la temática del niño y del adolescente pase a ser codificada de manera particular, aunque son aplicables algunas reglas del Código Civil, pues éstas no han sido expresamente suprimidas. Es así como desde el Código de Menores de 1962, diversas normas específicas fueron aprobadas y luego derogadas. Tenemos actualmente un todavía reciente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por la Ley N° 27337  del 2 de agosto de 2000 y publicado en el diario “El Peruano”, el 7 de agosto de 2000.  En la adopción de menores ha jugado un importante papel la Ley N° 26981 de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de edad declarados judicialmente en abandono, aprobada el 1° de octubre de 1998 y publicada poco después en nuestro  diario oficial. Esta disposición, como su reglamento (aprobado a su vez por Decreto Supremo N° 001-99-PROMUDEH), mantienen plena coherencia con lo expuesto por convenios internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 25278 de 3 de agosto de 1990, y especialmente con  la Convención relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, convenio que fuera suscrito por el Perú el 16 de noviembre de 1994 y aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26474.

      1.2.     Una mirada al Derecho Comparado incidiendo en el esquema sudamericano

     1.2.1. Lo dicho al tratar la parte histórica, como la revisión del Derecho Comparado sobre todo en Sudamérica, nos recuerda que la adopción es una institución sensible a la situación económica y al desarrollo social de la población de un país. Mientras más grave resulta la crisis,  más casos de niños abandonados se presentarán y será necesario pensar, pero sobre todo, actuar en el terreno del amparo familiar supletorio. En estos casos, en los que es sumamente difícil celebrar acuerdos sin supervisión por las características de los intereses en juego, la eficacia de la regla legal resulta fundamental. Hay, además, un deseo que integra el proyecto de vida de muchos y nos coloca ante el anhelo de ser padres, sea por la vía natural, la asistida o por esta que se integra en una respuesta jurídica al convertir en padres a quienes no lo son. Este deseo, en el caso de la adopción, debe ser evaluado y muchas veces canalizado, pues no todos los que quieren adoptar reúnen las condiciones para hacerlo.

      1.2.2. Todos estos factores hacen que se encuentre en los países un permanente interés por asegurar que se cumplan de manera permanente las reglas para que los niños, niñas y adolescentes por fin encuentren una familia. Pese a las buenas intenciones, los países que han pasado por períodos de crisis económica o conflictos bélicos, no han podido evitar en algún momento que se presenten dolorosos períodos en los que la adopción haya sido un “rosario” de situaciones ilegales. Se han expuesto casos de tráfico de niños, que abarcan desde maltrato hasta la explotación o el uso de sus órganos. Argentina y Chile, en el colmo de la barbarie, durante los períodos de gobierno militar y ataque a los derechos humanos, dieron cuenta de la venta de recién nacidos que fueron  prácticamente retirados o “extraídos” del seno de sus madres, a las que mataban o “desaparecían”, para dar a sus hijos en adopción sin ningún control. En ambos países ha quedado el trauma de la dolorosa experiencia vivida, y ello queda en claro en el tratamiento normativo. Al presentar las bondades de la chilena Ley N° 19.620 sobre Adopción de Menores (publicada en su diario oficial  en agosto pasado) y la argentina Ley N° 24.779, que introduce modificaciones sustanciales para el régimen jurídico de la adopción, se ha resaltado el interés de la normativa por evitar situaciones de tráfico o la adopción por extranjeros, al considerar que los menores sometidos a este régimen pueden ser adoptados en su integridad por familias chilenas o argentinas, respectivamente(8). Muchos suelen usar el término “exportación de niños” para medir el grado de casos de adopción internacional. Resulta, en nuestra opinión, vergonzoso ese lenguaje, pues “cosifica” a los niños, niñas y adolescentes. Nuestro país no ha sido  ajeno a dicha percepción general.

      1.2.3. La tendencia en el ámbito internacional ha sido la de constituir entidades o autoridades centrales u organismos acreditados que unifiquen y faciliten el cumplimiento de las reglas de protección que se buscan con la adopción. En concordancia con esta regla, Colombia tiene al ICBF o Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; en Chile existe el Sename o Servicio Nacional de Menores; el Consejo Nacional del Menor y la Familia en Argentina; entre otros. Se procura que los niños permanezcan en sus países de origen. La regla presenta grandes ventajas y desde ya  queremos manifestar que nos hallamos de acuerdo con la premisa subyacente que se busca respetar la identidad cultural y la identificación del menor adoptado en familias que presentan el mismo origen. Ello minimiza los conflictos normales de la adopción, la cual supone un primer trauma, el del abandono, y uno segundo relacionado con la incorporación de un niño o adolescente a una familia que no es la biológica (y que lógicamente puede tener rasgos físicos y costumbres diferentes). Se mantiene en numerosos países un sistema que combina el régimen administrativo con la revisión de la adopción por parte de las autoridades judiciales. Sin embargo, es importante analizar en este caso, la efectividad general de la intervención judicial, pues mientras más largo es el proceso de declaración de abandono y de adopción, más larga será la permanencia del menor en un centro o albergue que jamás podrá darle lo que una familia puede concederle y más difícil será el proceso de adaptación del menor a su nuevo status al interior de una familia. 

      1.2.4. Respecto de las adopciones internacionales, Colombia sigue siendo un país con una alta tasa de las mismas. Definitivamente, el largo conflicto armado que enfrentó este país originó que muchos niños fuesen abandonados y que haya poca respuesta del aparato estatal para hacer frente a los requerimientos de amparo público dada la crisis económica. Las referencias que tenemos de la adopción realizada por adoptantes europeos, sobre todo de países con una fuerte tradición de protección al menor como lo son los países escandinavos, no arrojan problemas o situaciones desagradables de corrupción. Por el contrario, se resalta que la adopción es asimilada con mucho respeto.

      1.2.5. Afortunadamente, la adopción de menores abandonados ha sido desarrollada y reconocida paulatinamente en los diversos países, como una institución que resulta fundamental cuando la familia biológica no puede dar adecuado  bienestar presente y futuro, asumiendo la necesidad de la vigilancia del Estado(9). Un termómetro para medir este deseo, pero sobre todo el grado de aceptación y desarrollo de la institución, está dado por la estructuración y puesta en marcha del Convenio Internacional Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional del que es parte nuestro país. Acorde con lo que esta Convención establece, el Derecho peruano reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar y bajo un clima de felicidad, amor y comprensión, lo que se procura al fijar reglas de evaluación de los que solicitan la adopción; que cada Estado debe tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen; que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia en su lugar de origen, lo que hace necesario el establecimiento de reglas que garanticen el bienestar de los menores como objetivo primordial. Son numerosos los países que han suscrito esta convención internacional y que la cumplen.

      2.     EL PANORAMA PREVIO A LA NORMATIVA QUE ESTABLECIÓ EN NUESTRO PAÍS LA ADOPCIÓN ADMINISTRATIVA DE MENORES DE EDAD DECLARADOS EN ABANDONO. EL HORIZONTE ACTUAL

     2.1.      Ciertamente, no fue falso o erróneo el slogan adoptado durante el gobierno anterior al hacer públicos los cambios en el régimen de la adopción y decir que, antes, adoptar era “un laberinto”. Pese a que el trabajo de PROMUDEH estuvo politizado, los cambios operados mejoraron la adopción al reducir las posibilidades de tráfico, suprimiendo los acuerdos ilegales con los padres biológicos, la falta de seguimiento previo y posterior respecto del destino de los niños (que el Poder Judicial jamás ha logrado establecer no obstante los deseos de muchos buenos jueces), entre otros problemas.

      2.2.      Con la creación de una autoridad administrativa centralizada como la originalmente llamada Secretaría Técnica de Adopciones(10), convertida posteriormente en Oficina de Adopciones e integrada actualmente al Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano-PROMUDEH, se logró tener  un registro nacional centralizado de las adopciones de menores de edad declarados judicialmente en abandono (que es total para las adopciones internacionales, mas no para las nacionales, pues aquí todavía se mantiene la intervención judicial para otorgar la adopción en algunos casos de excepción). Se ha limitado la posibilidad de que los familiares biológicos “transfieran” a sus hijos a su libre albedrío y sin control, pues no se permite acuerdos con los adoptantes. Los niños declarados judicialmente en situación de abandono (previo análisis de que realmente se da ese supuesto de hecho), ingresan al programa de adopción, y los futuros adoptantes no ejercen el control sobre la elección de los menores sino que ella se produce según el texto legal, sobre la base de una evaluación del interés superior del niño como primer factor, y las  características y expectativas de los solicitantes como segunda. El Código del Niño y el Adolescente, en su versión anterior, según el Texto Único Ordenado aprobado por D.S. N° 004-99-JUS, estableció además que la adopción internacional sólo puede realizarse si hay convenio entre las autoridades competentes del país de origen del niño y las del solicitante o solicitantes, quedando claramente establecidas las obligaciones relativas a la veracidad de la información que consta en las solicitudes y al seguimiento de los menores adoptados que viajan al extranjero. La ventaja de este esquema es notoria, pues es imposible pensar en un seguimiento absoluto de menores que viajaron al exterior si no se asume un control permanente de una institución responsable en el lugar en donde habitan los niños. Según el artículo 116° del Código de los Niños y Adolescentes, la adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción de nacionales y en caso de concurrir una con la otra, se prefiere a los nacionales. La adopción como medio concreto de amparo o apoyo familiar a los niños, niñas y adolescentes del país, ha ganado mucho con tal organización

      2.3.      Queremos subrayar que nosotros no apoyamos el manejo judicial de las adopciones; la estructura pasada, por la que el Poder Judicial mantuvo bajo su control a la institución, no mostró ventajas. Vemos difícil que en una realidad como la nuestra, todos los jueces adquieran adecuada especialización en temas de abandono y evaluación de solicitudes, como el manejo organizativo que sí tiene una autoridad central, lo que facilita criterios uniformes bajo principios de celeridad, economía procesal y eficacia. El que los jueces estén ubicados por todo el país es una ventaja que se ve afectada por las graves dificultades de comunicación, recursos económicos y gestión, y ello supone un tema que requiere de rápida atención. La falta de los elementos descritos, pero sobre todo la ausencia de un seguimiento posterior, resulta peligroso. La búsqueda de empleados domésticos o casos de abusos tanto o más graves como las que el menor tuvo antes de ser adoptado, pueden esconderse tras la adopción, y por ello es importante el control ex ante y ex post . Mientras el proceso se mantuvo sólo bajo el total control de la autoridad judicial, se pudo observar numerosas variaciones en los criterios de interpretación de las normas, los que perjudicaban a los niños y niñas y lógicamente a las familias. Había poca definición sobre los plazos, los que muchas veces se extendían sobre la fecha de entrega del menor; sobre los requisitos de los solicitantes que los jueces consideraban a veces como pertinentes bajo una mal asumida autonomía, entre otros problemas. Ha sido y es más fácil controlar a una institución especializada y centralizada que a numerosos jueces resolviendo sobre la vida de menores, que no podrá controlar pues su estructura no lo permite. Aún se mantiene una parte de las adopciones bajo el Poder Judicial; lo deseable es que se mantenga un adecuado canal de información con un ente centralizado.

      2.4.      La autora de esta nota recuerda haber visto en 1996 un caso en el que un Juez Penal de Huánuco que se hizo cargo de un proceso durante las vacaciones judiciales de la Juez de Familia, pidió que los solicitantes de una adopción procedentes del extranjero, superaran pruebas de fertilidad a efecto de comprobar su capacidad de tener hijos por la “vía natural”, no obstante que ni entonces  ni en la actualidad, se pide acreditar dicha capacidad. El Juez cometió prevaricato al pedir un requisito que no aparecía para nada en la ley y representaba una grave restricción del derecho a obtener la tutela jurisdiccional de sus pedidos en forma rápida y eficiente. Habría partido de una duda nada razonable  en torno a la validez o veracidad de la solicitud pese a que en tal época ya existía la Secretaría Técnica de Adopciones (cuyas funciones se encuentran hoy a cargo de la tantas veces mencionada Oficina de Adopciones), la que asumía el control de las solicitudes presentadas por nacionales y extranjeros, verificando la procedencia y legalidad de los documentos y las características del pedido. Había además un convenio celebrado con la institución extranjera que establecía deberes y derechos de las autoridades nacionales y extranjeras. Para el Fiscal del lugar, era objetable la participación de la Secretaría Técnica de Adopciones, pues simplemente no tenía idea de su existencia y menos aún de sus funciones, aunque a la fecha de ocurrido los hechos ya la normativa establecía claramente el rango y funciones de dicho órgano.

      2.5.      Bajo el régimen actual vigente en Perú, los niños abandonados son puestos a disposición de la autoridad judicial a efecto de que se investigue sobre las causas del abandono y las posibilidades de que sea recibido por su familia biológica; una vez declarado el niño en abandono por los jueces, pasa al control de la Oficina de Adopciones, la cual, en forma centralizada en el ámbito nacional, evaluará su caso y desde la perspectiva del interés superior de los niños como elemento principal, seleccionará a los eventuales adoptantes. Es el Consejo de Adopciones el que sobre la base de la propuesta del equipo técnico de la Oficina, elige al adoptante más compatible o idóneo, aunque lógicamente pese mucho la forma de presentación de la propuesta. Este  procedimiento y el de adopción, se regula, como ya se dijo, por la Ley N° 26981 y su Reglamento aprobado por D.S. N° 001-99-PROMUDEH.

      2.6.      Conforme a la citada Ley N° 26981, la Oficina de Adopciones  tramita las solicitudes de adopción de menores de edad declarados en abandono judicial, con excepción de los casos previstos en el artículo 128° del Código de los Niños y Adolescentes, referidos a la presencia de un vínculo previo entre el adoptante y el adoptado. Este esquema no deja de lado la intervención de la autoridad judicial y, con ello, un adecuado cuadro de separación y control de poderes. Dicha autoridad maneja la etapa de investigación tutelar e inclusive mantiene injerencia sobre el proceso administrativo de adopción, pues es notificada en los momentos más importantes. La designación del menor de edad a una familia debe ser comunicada al Juez  así como a la correspondiente Fiscalía de Familia conforme al artículo 10° de la referida Ley.

      2.7.      Sin embargo, el momento en el que se hace efectivo el mayor control se produce cuando según el artículo 12° de dicha Ley, la resolución administrativa que declara la adopción es comunicada al Juzgado de Familia que declaró el abandono y a la Reniec de la localidad en donde se registró el nacimiento, para de que deje sin efecto la inscripción original y proceda registrar los nuevos datos del menor adoptado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 33° del Reglamento de la Ley mencionada, se admite la impugnación dentro del día hábil siguiente a la notificación de los interesados, de cualquier persona que acredite legítimo interés teniendo el carácter de lógica parte interesada, precisamente la autoridad judicial y quien pueda comprobar algún hecho que afecte la adopción. Consideramos que los padres biológicos o familiares cercanos sólo tendrían ese derecho si comprueban una causa para oponerse a la adopción, no teniendo sustento la simple declaración de padres o familiares, pues ellos ya tuvieron el derecho a probar que los menores no se encontraban en situación de abandono en la etapa correspondiente, es decir, durante el proceso de investigación tutelar, el que está referido precisamente a la declaración de abandono. Su intervención sólo podría darse en tanto puedan probar que no se dan las condiciones requeridas para la adopción. Dictado el auto de abandono, sin embargo, es evidente que no tienen que ser notificados de lo actuado no sólo porque la ley no lo establece sino por no haber razón moral para ello. La mayor parte de los casos de abandono están referidos a padres que abandonaron a sus hijos en cajas de basura, en la calle, en campos alejados, en la casa de amigos o familiares, en hospitales o albergues, y por lo general, nunca más los volvieron a ver. Los casos para evaluar el legítimo interés deberán ser tratados en la situación concreta y sin afectar sobre todo el derecho del menor a un futuro mejor o el interés superior del niño y, en segundo lugar, los de aquellos que han superado una prolongada espera para poder tener un hijo o hija a través de la adopción.

      2.8.      Básicamente, al tratar las propuestas, es menester formular una exposición en dos planos: la del procedimiento actual como la ley lo plantea definiendo sus aciertos y sus desventajas, así como los temas que se pueden cubrir. El sistema puede requerir ajustes, pero tiene desde ya aspectos muy positivos. Este artículo ratifica las bondades de un procedimiento rápido y eficaz, pues se basa en una pausada revisión de los expedientes que contienen las solicitudes de adopción, en el control centralizado de las adopciones realizadas por peruanos como por extranjeros a través, en este último caso, de convenios internacionales en los que, bajo la supervisión del gobierno nacional y también del extranjero, se evalúa la calidad de las instituciones autorizadas para tramitar adopciones internacionales.

      2.9.      Se llegó a un buen sistema por las razones que se han mencionado en diversas partes de este artículo, agregando que si bien la Oficina de Adopciones se toma su tiempo para la revisión de las solicitudes de adopción y es rigurosa en este proceso (en tanto intervienen asistentas sociales, psicólogas y abogados) y se ocupa inclusive de preparar a las personas que quieren acceder a ella, tras la aprobación de la solicitud y la designación, el proceso es ágil y efectivo. La ayuda especializada continúa al evaluar el primer encuentro entre los que serán los padres y los menores, como luego, el grado de empatía que se da tras la entrega. Si la relación es satisfactoria, se aprueba la adopción emitiéndose la respectiva resolución. Como ya se dijo, la autoridad judicial y el Ministerio Público se mantienen al tanto del proceso en las etapas más importantes.

      3.     PROPUESTAS PARA LA MEJORA DEL SISTEMA

     3.1.      La Oficina de Adopciones, conforme al artículo 2° del Reglamento de la  Ley de Adopción de Menores de Edad declarados judicialmente en abandono, propone, ejecuta y fiscaliza la política sobre la indicada materia, desarrolla programas de adopciones y tramita las solicitudes respectivas; estando facultada para autorizar a las instituciones para que desarrollen programas de adopción. Sus atribuciones son indelegables. Es en el artículo 3° del citado reglamento en donde advertimos la verdadera amplitud y trascendencia de sus actividades. En efecto, propone a la Gerencia de Promoción de la Niñez y de la Adolescencia la política nacional, planes y programas de adopciones, fiscalizando su cumplimiento. Recomienda la normativa para el desarrollo del programa de adopción e impulsa dichos programas de manera directa o a través de las instituciones autorizadas. Corresponde a esta Oficina proponer la suscripción de convenios internacionales con los gobiernos extranjeros o con las instituciones autorizadas por éstos; asesorar, supervisar, controlar y sancionar a las instituciones autorizadas;  autorizar el funcionamiento de las mismas.

      3.2.      Una labor de particular importancia y que hemos podido apreciar es desarrollada correctamente, es la referida a la orientación que se da a las madres y a los padres biológicos sobre los fines y alcances de la adopción como a los futuros adoptantes. En el texto de la normativa vigente como en la práctica, se procura que los padres reflexionen y les ofrece alternativas o mecanismos transitorios de protección para los hijos que quieren dar en adopción; si los menores son entregados en adopción, es esta Oficina la que brinda hasta su internamiento, atención integral a la niña, niño y adolescente. Como se ha explicado, se ocupa de la evaluación y selección de los adoptantes, la formulación de propuestas, la tramitación de procedimientos y el seguimiento post adoptivo. Está facultada, pero es también su obligación según el artículo 3° inciso k) del Reglamento, el de tomar conocimiento e impulsar la investigación tutelar de los menores hasta la declaración judicial de abandono. Como veremos, esta última obligación se ve limitada en la práctica, pues muchos jueces no lo permiten, y de otro lado, faltan recursos para un efectivo control, entre otros factores. Como ya se dijo, centraliza las propuestas en materia de adopciones y mantiene un Registro Nacional de Adopciones de Menores de Edad declarados Judicialmente en Abandono y un Registro de Adoptantes, algo que nunca se hizo. La Oficina coordina con los Juzgados, Fiscalías, Oficinas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, y de las instituciones públicas o privadas el  cumplimiento de sus fines. Debe, además, informar, difundir y sensibilizar sobre el procedimiento y alcances del programa de adopción. Tendrá que velar en todo momento por el cumplimiento de la Ley, el Reglamento, los Convenios suscritos y la normativa en materia de adopciones.

      3.3.      Las personas que desean adoptar presentan su solicitud acreditando con documentos su solvencia moral, económica (que involucra su estabilidad presente y futura), su grado de instrucción, su situación psicológica, médica y social, presentando sus certificados de antecedentes criminales inclusive. Hay una rigurosa revisión que abarca pues los aspectos psicológicos, morales, sociales y legales de los adoptantes por parte de un equipo multidisciplinario. La revisión busca la mayor integración posible. Si hallan que es necesaria una ampliación, piden lo que crean conveniente. La solicitud de hallarse conforme es aprobada y las personas ingresan a una lista de espera hasta que les llega su turno. Como ya se dijo, se evalúan fundamentalmente, las necesidades del niño, la familia o persona solicitante (pues los solteros también adoptan). Cuando por fin llega el hermoso momento de la designación, el proceso se vincula a la presentación del menor, a la revisión de la empatía y sólo si tal es favorable, procede la adopción. Si los solicitantes no aceptan al menor propuesto por motivos justificados o no se produce la empatía tras la presentación, según el artículo 25° del Reglamento los solicitantes tienen sólo una segunda oportunidad. Por tres años, para nacionales y cuatro para extranjeros, se mantiene el seguimiento post-adoptivo, por lo que las personas y/o, según el caso, las instituciones que los representan, deben enviar a la Oficina de Adopciones numerosos informes y/o la documentación que acredite la integración legal, psicológica y social del niño a su nueva familia. En el ámbito de la revisión y aprobación de las solicitudes y procedimiento administrativo, entendido sólo como el que ocurre cuando tras la aprobación de una solicitud y producida la designación, se obtiene la resolución que declara que los solicitantes son padres de los menores.

      3.4.      Los niños, hasta hoy, han logrado óptimas condiciones con la adopción y ello se desprende de los maravillosos informes que llegan como resultado del proceso postadoptivo. Hay que reconocer, sin embargo, que desde la aprobación de la solicitud hasta que la adopción concluye, pasa un tiempo que en el caso de nacionales es de aproximadamente 8 a 10 meses, y en el de extranjeros es de un año y medio por lo menos, cuando no es más. Se preguntará el lector, ¿qué puede pasar para que ello se produzca en un país en el que se encuentra a los niños en las calles, hasta altas horas de la noche, hambrientos o durmiendo un sueño permanente, cargados con sus madres y/o padres o muchas veces en poder de personas que los alquilaron para pedir limosna mientras que los medios de comunicación, dan cuenta de terribles situaciones de abandono de los niños en mochilas, en la basura, etc?

      3.5.      Hay problemas permanentes. Allí está la excesiva carga de un Poder Judicial que pese a estar obligado por la Sexta Disposición Complementaria de la Ley N° 26981, a dar preferencia a las investigaciones tutelares no lo logran aunque tratan; y a veces, no tienen interés por hacerlo. La mayor parte de autoridades judiciales carecen de recursos para empujar el proceso que busca determinar si los menores fueron abandonados o raptados y, en general, todo lo referente al abandono incluyendo las posibilidades de que los menores vuelvan a su familia biológica, sea la pequeña (padres y hermanos) o la más grande (abuelos, tíos, primos, etc.). Por otro lado, somos de la opinión que para la autoridad judicial, la problemática del menor como de la familia resulta más ancha y ajena que la de la mera adopción, pues de por medio hay situaciones que ven más graves como la violencia contra los menores y de los mismos menores. Sin lugar a duda, no hay nada más grave que los atentados que se producen a los menores. Sin embargo, no deja de tener un efecto directo o potencial, la lentitud en la integración de los menores a un hogar. Si bien la Oficina de Adopciones evalúa los expedientes y toma un tiempo prudencial y siempre minucioso para aprobar las solicitudes, ellas esperan hasta que los niños sean declarados en abandono. Hay representantes de instituciones que dan cuenta  de adopciones de niños cuyos procesos de investigación tutelar habían durado años. Mientras tanto, los niños tienen que esperar en los albergues y hospitales, lo que jamás reemplazará al cariño y a la atención personalizada que se da en una familia. La pérdida para los niños es irreparable.  Aunque el problema compete fundamentalmente al Poder Judicial, repercute indudablemente en la problemática de la adopción pero sobre todo, del menor abandonado.

      3.6.      Muchos jueces interpretan en forma restrictiva la posibilidad de que el personal de la Oficina de Adopciones tome conocimiento e impulse con ellos las investigaciones tutelares. No podemos dejar de advertir además la posibilidad de que la normativa que regula la adopción pueda ser aplicada en forma antojadiza por una autoridad judicial de un lugar recóndito del país y gracias a ello, por qué no, un nacional o extranjero pueda ser beneficiado con una adopción y dejar el país a través de una zona de frontera en donde no se conozca a fondo de las características del proceso. Hay honrosas excepciones de jueces y miembros del Ministerio Público que impulsan estos procesos con impecable rapidez y amor a los niños. Lamentablemente no son los más. El control centralizado es sumamente valioso.

      3.7.      Bajo esta perspectiva, la Oficina de Adopciones, además de coordinar como autoridad competente, debe tener un rango mayor, dada la amplitud de sus funciones (que vuelva a ser una Secretaría con mayor autonomía); ello permitiría coordinaciones efectivas. Creemos que muchas instancias atomizan las propuestas. Los recursos económicos también deben llegar en forma oportuna y directa, lo que se logra con la constitución de un ente de mayor rango. Es importante considerar el apoyo de instituciones internacionales creadas en beneficio de la niñez. Su premio radica en lograr la mejora de la niñez. Por fortuna, pese al retraso observado en el nivel de autos de abandono y designaciones durante el presente año, atribuido a los cambios normativos y de autoridades, los logros alcanzados desde que se creó el sistema revelan su éxito. Antes se daba un retraso en la parte de investigación tutelar y otro en la adopción. En este último caso, ha operado una mejora sustancial. Se ha logrado que los nacionales adopten con cada vez mayor frecuencia. Había mucho tabú de parte de las personas al pensar que nunca amarían a quien no tiene su misma sangre. Para los peruanos, especialmente los varones, había la percepción de fracaso o impotencia al optar por la adopción. La difusión de los trabajos sobre el tema y el progreso de la mentalidad del peruano, han permitido grandes logros en esta área.

      3.8.      La belleza de esta obra requiere independencia, reforzamiento institucional y recursos. La labor de coordinación con las autoridades judiciales y otras es particularmente necesaria en donde no hay oficinas desconcentradas. A la fecha, se tienen 10 sedes desconcentradas en Loreto, Piura, Lambayeque, La Libertad, Huánuco, Ayacucho, Arequipa, Moquegua, Puno, Cuzco, y sabemos que está por abrirse o ya  fue abierta, una más en Tacna. Llegar a donde no hay oficinas y apoyar la labor de los jueces es una tarea de importantes proyecciones.

      3.9.      Conviene que la adopción se mantenga integrada en un Ministerio que trate la problemática de la Mujer y de la Familia o del Desarrollo Humano. La propuesta de PROMUDEH para que sea la Oficina, incorporada al Instituto Nacional de Bienestar Familiar, más conocido como INABIF, aunque guarda similitud con la fórmula del Derecho Colombiano, no la vemos como apropiada en la medida que, según reconoce PROMUDEH, dicho órgano requiere definir sus propios roles. Hemos podido apreciar mucha eficiencia en la atención física y mental de los menores por parte de tal institución; sin embargo, la problemática de la adopción requiere de un conjunto de medidas incluyendo las de corte legal (sobre todo en la coordinación con las autoridades judiciales), social, psicológico y de menores, que exceden a la atención a los menores. Si bien el Ministerio de Justicia tiene mayor incidencia en la parte legal, se exige un manejo integrado. Para optimizar la labor, creemos que conviene que la Oficina vuelva a tener autonomía presupuestal y ejecutiva tal y como ocurrió cuando era la Secretaría Técnica de Adopciones.

      3.10.      Acorde con esa organización, la Jefatura descansaría en un o una profesional que acredite adecuada experiencia profesional al tener el período de graduación en la profesión, que puede ser de diez años por ejemplo, y, sobre todo, estar versado en la temática de menores, e inclusive en idiomas extranjeros. Se debe procurar la especialización del personal conformando un equipo estable. Es importante resaltar que el poder concedido a quien se encuentre a la cabeza de la institución es trascendental y, por tal razón, se requiere cuidadosa evaluación. El bienestar de los niños, como el respeto al sistema por encima de la lentitud burocrática, debe ser un elemento importante. Resulta útil implementar paulatinamente la propuesta por la que el PROMUDEH asuma competencia para colaborar con los jueces de manera más activa en la etapa de la investigación tutelar sin que los jueces dejen de aprobar o participar en las etapas más importantes, lo que involucra mantener un esquema de separación pero también de control de poderes. Se puede proponer convenios con las universidades para que colaboren a través de impulsores judiciales, apoyo foráneo, etc.

      3.11.      Podría ser interesante estructurar un sistema de acceso a la información sobre la situación o ubicación de las solicitudes y otro de análisis de las solicitudes de los grupos “minoritarios”, como son las de aquellos países que pese a ser cuidadosos en la selección de los solicitantes y seguimiento de la adopción, no presentan muchas solicitudes por ser reducida su población, por limitar la adopción a solicitudes de familias o parejas y no de solteros,  por darse problemas de adaptación de los niños a los retos de un nuevo idioma (lo que conduce a solicitar niños menores de tres años), o simplemente por el particular celo que existe en la selección. Los ciudadanos de países escandinavos por ejemplo, pese a tener magníficos antecedentes y experiencia en el tema de adopción, se ven minimizados por la avalancha de solicitudes que presentan los naturales de países como España o Italia. Ciertamente estas solicitudes abarcan a niños mayores de cinco años y adolescentes, e inclusive aquellos que sufren diversos males, acogiéndolos con cariño y dando lo mejor para su futuro. Empero, por lo general, el número de solicitudes al año es tan impresionante que puede cubrir con facilidad el íntegro de los menores declarados en abandono. Si una institución presenta menos de quince solicitudes al año o a veces sólo dos o tres (márgenes que involucran ser considerado minoritario), sin lugar a dudas, se verá superada por aquellas que puedan ingresar ochenta o más al año. La Oficina de Adopciones, al amparo de las opciones que prevé el Reglamento de la Ley, ha tratado de conceder oportunidades a las instituciones. Conviene, sin embargo, que estos aspectos estén adecuadamente regulados.

     CONCLUSIÓN

      La adopción de nacionales y de extranjeros revela avances. Tenemos el reto de no retroceder. Se puede todavía hacer mucho más.

      NOTAS:

      (1)     JOSSERAND, Louis, Derecho Civil , Tomo I, Volumen II, Buenos Aires, Bosch y Cía, Editores, 1952, p. 419.

     (2)     HERRERA PAULSEN, Darío, Derecho Romano , Lima, Eddili, 1988, p. 43.

     (3)      Ibídem, p. 43.

     (4)      Ibídem , p.p. 44 y 45. 

     (5)     RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto,  El Código Napoleónico y su Recepción en América Latina, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997,  p.  97.

     (6)     JOSSERAND, Louis, Ob. Cit .,  p. 420. Destaca este jurista que el número de adopciones que se calculaba antes de 1924, entre 50 y 300 anuales,  llegó en ese año y tras el cambio normativo, a 1675. Bajó a 1371 en 1925 para volver a aumentar en 1928, a 1555, en 1929 a 1548 y en 1933, a 2234 según informe de la administración de justicia de Francia para el año 1933.

     (7)      Ibídem , p. 421. 

     (8)     Ver en lo que corresponde a Chile, el artículo de Verónica Rodriguez Rowe, publicado en Internet bajo el título:  Nueva Ley de Adopción – La vida antes de nacer. Respecto de la actual situación de la adopción en Argentina, es posible revisar entre muchos trabajos, un artículo de la Revista Campus de Mayo de 1997, difundido en Internet.

     (9)     Por ejemplo, el Artículo 88° del Código del Menor de Colombia, subraya que la adopción es principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterna filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Los artículos 57° a 93° del Código del Niño, Niña y Adolescentes de Bolivia, ratifican como concepto que la adopción es una institución jurídica mediante la cual se atribuye calidad de hijo del adoptante al que lo es naturalmente de otras personas, resaltando que la institución se establece en función del interés superior del adoptado y es irrevocable. Este último cuerpo legal subraya como parte de las condiciones para las adopciones, el que el Estado, a través de la entidad técnica gubernamental correspondiente, constate y asegure el cumplimiento de condiciones fundamentales de protección al menor. El artículo 115° del Código del Niño y del Adolescente contiene una regla similar a las antes descritas, ratificando la vigilancia del Estado en lo que concibe como una medida de protección del niño y del adolescente.

     (10)     La Secretaría Técnica de Adopciones (STA) fue creada por Decreto Ley N° 25934 de 7 de diciembre de 1992; el cambio de denominación lo fue también de rango, pues de ser una Secretaría pasó a ser una Oficina.