LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. A propósito de la Ley 27495

Alex Plácido V.

     INTRODUCCIÓN

      Confirmando que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del matrimonio –por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial–, la Constitución actual postula –en el segundo párrafo del artículo 4– el principio de promoción del matrimonio(1).

     Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación.

     De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio –contenido también en el párrafo final del citado artículo 4–, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

     Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de disolución del matrimonio(2) –tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4–, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley.

     En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulación del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolución.

      Se trata de un régimen civil exclusivo que sólo atribuye valor jurídico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial sean también reservadas a la ley.

     El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo artículo 50 de la Constitución de 1993 y en concordancia con la libertad de religión, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas(3). Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artículo 360 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”.

     Dentro del contexto constitucional mencionado, el Presidente del Congreso promulgó la Ley 27495(4). Esta ley ha sido denominada expresamente como aquélla que “incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio”. Quizás por ello, todos los comentarios realizados en torno a ella se han circunscrito a analizar los alcances de la regulación de la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio. Sin embargo, no se ha advertido que la referida disposición importa una verdadera reforma al actual régimen de decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, que la sola introducción legislativa de la separación de hecho como causal.

      1.     EL RÉGIMEN PERUANO DE DECAIMIENTO Y DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

      Conviene recordar que nuestro Código Civil de 1984 –puesto de manifiesto más aún, con la reforma introducida por la Ley 27495– sigue un sistema mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación personal o de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; contempla causas de inculpación (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional); y, permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por causas inculpatorias.

     Además, es un sistema complejo, por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo 333, incisos 1 al 11, del Código Civil), con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, también, causales no inculpatorias de la separación de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del “divorcio-remedio” (artículo 333, incisos 12 y 13, del Código Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro. Evidenciándose, también, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcioremedio.

      2.     LA REFORMA DE LA CAUSAL DE INJURIA GRAVE

      Una modificación no advertida es la referida a la causal de injuria grave. En efecto, el artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La injuria grave, que haga insoportable la vida en común”. Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital.

     A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el elemento “gravedad” de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal.

     En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida común.

      No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentáneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como reacción natural de un cónyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente sólo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido; lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en común.

     Sin embargo, y por la incorporación legislativa de la causal de “imposibilidad de hacer vida común”, la injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recuérdese la evolución que se ha producido en el concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el derecho francés. Originalmente, estuvo referida a los términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges contra el otro. Pero luego, fue ampliada –quizás como resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los cónyuges que debían razonablemente fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretación estricta de las causas legales– hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir una ofensa para el otro cónyuge. De tal modo que se considera injuria grave a todas las violaciones de los derechos del otro cónyuge, o toda inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cónyuge; todo lo cual, imposibilita continuar o reanudar la vida común. En este sentido, las otras causas enumeradas en el artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la sufre(5), sino además y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida común.

     Por eso, la causal de “imposibilidad de hacer vida común” es ahora la causal omnímoda; resumiéndose la “injuria grave” a su concepción tradicional o inicial.

      3.     LA REFORMA DE LA CAUSAL DE TOXICOMANÍA

      Otra modificación no advertida es la referida a la causal de toxicomanía. En efecto, el artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: “El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347”.

     Se introduce la excepción referida al citado artículo 347 del Código Civil que dispone “en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales”.

     Esta modificación resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en la calificación legal de la causal ya se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual e injustificado.

     Pero, además y lo más grave, es que la reforma es inexcusable; ya que, por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el consumo sólo está justificado cuando se le prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello, se descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos de: aplicación de sedantes, analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias físicas y síquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de inhalantes y drogas folklóricas, asociadas a las tradiciones culturales y costumbres del Perú.

     Es por ello, que se demanda la inmediata corrección legislativa con la supresión de la aludida norma de excepción. Sin embargo, no debe perderse de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedad –común a todas las causales– determina que en tales supuestos no se configure la presente causal.

      4.     LA REFORMA DE LA CAUSAL DE ENFERMEDAD VENÉREA

      Otro cambio no advertido es el referido a la causal de enfermedad venérea. En efecto, el artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio”. El texto anterior se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.

     La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que, en el año 1975, estableció la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente que existan pocos casos adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual.

      Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo y el granuloma inguinal. En la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis y, recientemente, se ha incluido el SIDA.

     Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cónyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro consorte; no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraido la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen(6). Por ello y si bien la norma “no distingue entre enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente también puede darse)”(7), procede tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de divorcio, sanción al que pertenece esta causal. Ello se sutenta, además, en el deber de asistencia recíproca que impone el matrimonio y exige la debida atención al cónyuge enfermo inimputable.

     En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por ejemplo, de una relación sexual no consentida o por la transfusión de sangre contaminada.

      5.     LA INCORPORACIÓN DE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMÚN

      Una modificación notoria es la referida a la causal de imposibilidad de hacer vida común. En efecto, el artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: “La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial”.

     Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés social en mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.

     Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió.

      Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurídico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida común y quien los provocó, a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente, según corresponda.

     Recuérdese que, como toda causal de divorcio culpable –pues así ha sido regulada por la Ley 27495–, la imposibilidad de hacer vida común importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un propósito – animus – de provocar la frustración del fin del matrimonio(8); basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.

     A pesar que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades(9), se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta violenta el principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho propio.

     Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse en la demanda los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común.

      Una enumeración completa de los hechos que pueden configurar la causal de imposibilidad de hacer vida común es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A título ejemplificativo, pueden señalarse los siguientes casos:

     a)     Abusos de uno de los cónyuges contra el otro: como no permitirle la entrada al hogar, internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos mentales, introducir clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia.

     b)     Acciones judiciales: como la promoción de cierta acciones judiciales infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior del esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada, la tramitación en el extranjero de una acción de divorcio vincular a espaldas del cónyuge, la promoción infundada y maliciosa de juicio de interdicción civil por insania.

     c)     Actitudes impropias de la condición de casado: como las salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cónyuge, la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus ausencias periódicas sin ánimo de abandonar el hogar común, la ocultación del estado de casados.

     d)     Cuestiones patrimoniales: como el apoderamiento de los muebles del hogar, trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada de un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los repetidos requerimientos de dinero en préstamo a espaldas del otro cónyuge, unidos a la entrega de títulos valores falsificando la firma de éste.

     e)     Cuestiones sexuales: como la pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio, el inmotivado incumplimiento del débito conyugal, la imposición de prácticas anticoncepcionales por uno de los cónyuges contra la voluntad del otro, el propósito reiterado de abortar, el ocultamiento de la esterilización practicada después del matrimonio.

     f)     Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de observancia de las más elementales reglas de higiene, el descuido y desaliño extremos a pesar de la posición desahogada de la familia.

     g)     Relaciones con parientes: como la actitud de un cónyuge que lleva al otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de un cónyuge hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de permitir la visita de los padres o parientes próximos del otro; la exclusión del hogar del hijo de uno de los cónyuges, por la acción del otro.

     Todas las circunstancias descritas precedentemente –que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo– deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación procesal civil; debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida común, según el caso. Por ello, la frase “debidamente probada en proceso judicial” resulta ser una redundancia innecesaria.

      6.     LA INCORPORACIÓN DE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO(10)

      Otra modificación notoria es la referida a la causal de separación de hecho. En efecto, el artículo 2 de la Ley 27495 ha introducido el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.

     6.1.     La calificación jurídica de la separación de hecho.

     Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la de calificarla jurídicamente(11), porque precisamente se caracteriza por no estar prevista legalmente.

     Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio, consideraban sólo el aspecto objetivo para su configuración; esto es, el hecho mismo de la separación, sin analizar el motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse, también, de la sola lectura del nuevo inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 dispone que “para efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquélla que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”.

     De esta manera, se confirma que el fundamento no es sólo objetivo; sino que, además y cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables (cumplimiento de un deber de función, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cónyuges, que motivaron la interrupción de la cohabitación; en cuyo caso, no se configura la causal. Si, por el contrario, mediaron causas imputables a uno de los cónyuges (abandono injustificado, impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia doméstica, etc.), ellas servirán para identificar al consorte perjudicado y establecer las medidas de protección de su estabilidad económica y, en su caso, la de sus hijos.

      En consecuencia, nuestro legislación se aparta de aquellos sistemas jurídicos que se refieren sólo al aspecto objetivo de la separación de hecho. Por ello, las iniciativas legislativas así presentadas fueron denominadas como de promoción de un divorcio “automático”.

     En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separación de hecho. Uno objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal. Otro subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga.

     Sobre este último requisito, debe tenerse presente que éste no se agota en la motivaciones de índole laboral como sugiere expresamente la citada Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretación concordada con el artículo 289 del Código Civil que contempla la regla general de los casos que justifican la suspensión temporal de la cohabitación. En consecuencia, sólo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cónyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justifican la suspensión de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditados que sean en el proceso, determinan la no configuración de la separación de hecho.

     Es decir que la separación de hecho no involucra los casos en que los cónyuges viven temporalmente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad.

     Sin embargo, siempre se configurará la causal si, no obstante haberse iniciado la interrupción de la cohabitación por causas no imputables a los cónyuges, después se evidencia la intención manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separados.

     Pero la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 dispone que, para que no se configure la separación de hecho, no sólo basta que medien causas no imputables que la justifiquen, sino que además se debe acreditar “el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”. Al respecto, se debe distinguir la situación del emplazado, por cuanto –como ya se ha precisado– será quien alegue no haberse configurado la causal.

     Procede diferenciar la situación del cónyuge que se alejó justificadamente y puede atender las obligaciones alimentarias u otras pactadas con su otro consorte, en cuyo supuesto le es exigible acreditar el cumplimiento de tales obligaciones. Es el caso del consorte que se ve obligado a salir del domicilio conyugal por motivos laborales (sea trabajador dependiente o no), por deberes funcionales (militar, policial, autoridad administrativa), por una obligación legal (servicio militar o representación sindical), etc.; en todos estos casos, es evidente que ese cónyuge se encuentra en aptitud y no existe ninguna causal que imposibilite atender esas obligaciones. Diferente es el hecho de quien, habiéndose alejado con justa causa, está imposibilitado de cumplirlas, respecto del cual no se le puede exigir su demostración o puede acreditar que el otro consorte no se encuentra en estado de necesidad. Así, cuando el cónyuge se ve obligado a dejar el domicilio conyugal por motivos de salud o enfermedad, etc.; en estas circunstancias, se comprueba que, no obstante la aptitud, un evento que no le es imputable determina la imposibilidad de atender al cumplimiento de tales obligaciones.

     De lo expuesto, se concluye que la separación de hecho es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos esposos.

     Resulta evidente que una separación esporádica, eventual o transitoria de los cónyuges no configura la causal. Por ello, se exige como elemento temporal el transcurso ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen.

     Téngase presente que, conforme a la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, “la presente ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia”. Vale decir que, de acuerdo con el principio de aplicación inmediata de la ley, el tiempo transcurrido de separación de hecho, preexistente a la vigencia de la Ley 27495, será considerado para el cómputo del plazo legal mínimo requerido; el cual, debe estar vencido al momento de interponerse la demanda.

      6.2.     La legitimación activa para invocar la separación de hecho.

     La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la invocabilidad de la separación de hecho.

     Se sostuvo que no cualquier cónyuge puede invocar este estado patológico a fin de que produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea el culpable del rompimiento de la convivencia. Ello en razón a que la culpabilidad es un elemento a computarse en la separación de cuerpos o en el divorcio; más aún, cuando ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

     Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva.

     En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges –y, por tanto, también el culpable– alegue la separación de hecho cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal. Por lo demás, ésta es característica del sistema de divorcio-remedio al que pertenece esta causal.

     Por ello, se ha precisado la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil con lo cual cualquiera de los cónyuges puede invocar esta causal.

      6.3.     Alegación de la culpabilidad en la separación de hecho.

     La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la alegación de la culpabilidad en la separación de hecho.

     Se expuso lo injusto que resultaría no permitir la invocación de inocencia para dejar a salvo los derechos del cónyuge no culpable de la separación de hecho.

     En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separación de hecho.

     Es decir, se permite que cualquiera de los cónyuges sostenga que, si bien es cierto el hecho objetivo de la separación, es el otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó a su cónyuge, con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y así romper la convivencia.

     Para tal efecto, se ha contemplado la vía del proceso de conocimiento como la más conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de acción y de contradicción plenamente.

     La alegación de la culpabilidad en la separación de hecho servirá para el debido cumplimiento de la obligación a cargo del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, a que se refiere el artículo 345-A, incorporado por la Ley 27495(12).

      6.4.     Cuestiones relacionadas con la admisibilidad de la demanda por la causal de separación de hecho.

     Sobre este punto, debe advertirse que la inadmisibilidad de la demanda puede producirse por no cumplirse con el requisito legal especial contenido en el primer párrafo del artículo 345-A, incorporado por el artículo 4 de la Ley 27495, y por tener aquélla un petitorio incompleto al no referirse a todas las pretensiones conexas que deban ser resueltas en la demanda.

      6.4.1.     Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con el requisito legal especial.

      Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artículo 345-A, introducido por el artículo 4 de la Ley 27495, dispone que “para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”.

     Sobre este punto corresponde discernir si el demandante es quien se alejó del domicilio conyugal o el que se quedó en él; y, en cada caso, si motivó o no la separación de hecho. Esto resulta procedente desde que en el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil se dispone que “cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella”.

     En consecuencia, y concordando ambas disposiciones, deberá atender el requisito de admisibilidad de la demanda el cónyuge que se alejó del domicilio sin justa causa o que, mediando justificación, no cumple con la obligación alimentaria; como el que se quedó por haber provocado el alejamiento del otro.

     No le corresponde su atención sólo al cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro, porque una disposición legal expresamente dispone a su favor la cesación de la obligación alimentaria respecto del consorte que se fue y rehusa volver al domicilio conyugal.

     También no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con este requisito de admisibilidad al demandante que acredite la falta de estado de necesidad del otro cónyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello, por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la obligación alimentaria.

     Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento de la obligación alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la pensión de alimentos. Como se sabe, ésta puede fijarse por sentencia judicial, por conciliación extrajudicial o por acuerdo de las partes, sin intervención de terceros. En todos los casos, existe un documento que acredita el monto y la forma de cumplimiento de la pensión de alimentos fijada. Éste servirá para determinar si el demandante está o no “al día en el pago” de sus obligaciones alimentarias.

     Por el texto de la norma, en estos casos la interpretación no puede ser otra que la de exigir al demandante el cumplimiento total de la obligación alimentaria, en el monto y la forma establecidos, al momento de interponerse la demanda.

     El cumplimiento parcial o la inejecución de la obligación alimentaria no permitirán admitir la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal; debiendo el demandante, previamente y en su caso, obtener la reducción de la pensión de alimentos o la exoneración de la obligación alimentaria.

     La mayor dificultad se presentará cuando no está fijada anteladamente la pensión de alimentos. En estos casos, el demandante probablemente presente las constancias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado. Inclusive, puede ocurrir que el demandante nunca haya pasado pensión de alimentos en forma voluntaria y, a propósito de la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal, realiza una consignación con la sola finalidad de cumplir con el requisito de admisibilidad. En tales circunstancias y sin perjuicio de apreciar la conducta procesal del demandante, se debe admitir la demanda y será en la sentencia en la que se fijará el monto y la forma de pago de la pensión de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades del alimentante.

     La norma también dispone acreditar estar “al día en el pago” de otras obligaciones que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de energía eléctrica, agua y desagüe, telefónico, cable, etc., que no están comprendidos en el concepto genérico de alimentos a que se refiere el artículo 472 del Código Civil y que pueden se asumidos exclusivamente por uno de los cónyuges; así como también la atención exclusiva del pago de alguna deuda social o propia del otro consorte.

     Las diferentes situaciones comentadas deberán ser debidamente expuestas y acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada calificación al Juzgador. No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad del admisorio por considerar que el demandante no ha acreditado estar “al día en el pago” de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

      6.4.2.     Inadmisibilidad de la demanda por tener un petitorio incompleto.

      La Ley 27495 contempla una serie de aspectos sobre los cuales se exige el pronunciamiento imperioso del juzgador cuando se invoca la causal de separación de hecho. Entre otras y principalmente, las medidas de protección de la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho y la de sus hijos. Todas estas cuestiones, por la conexidad con la pretensión principal y por exigirse la decisión obligatoria del juzgador sobre cada una de ellas, deben estar necesariamente contenidas en el petitorio de la demanda. La falta de mención de alguna de ellas determina la inadmisibilidad de la demanda por contener un petitorio incompleto y la concesión al interesado de un plazo conveniente para que la subsane.

     La tesis contraria, es decir no exigir que el petitorio de la demanda se refiere a cada una de estas pretensiones conexas provocaría la adopción de decisiones judiciales que dispongan, por ejemplo, la adjudicación preferente de bienes sociales, cuando –y por desconocimiento del juzgador– realmente durante el matrimonio no se adquirió ninguno o sólo existen bienes propios de cada cónyuge; desatendiéndose, de esta manera, la obligación de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho y, en su caso, la de sus hijos, por cuanto quizás –en ese caso– se debió fijar una indemnización por daños. Asimismo, se podrían producir apelaciones, por ejemplo, si el juez decidió establecer una indemnización por daños y el cónyuge perjudicado considera que debió habérsele adjudicado preferentemente bienes sociales; o, el monto de la indemnización no satisface las expectativas del interesado, quien no expuso la magnitud de los daños sufridos a fin de permitir una valoración adecuada por parte del juzgador.

      6.5.     Cuestiones relacionadas con la prueba de la separación de hecho y de sus motivaciones.

     Conforme a la regla del artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. En consecuencia, se deberá acreditar:

      6.5.1.     La constitución del domicilio conyugal.

      Al respecto, recuérdese lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil: el domicilio conyugal es aquél en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.

     La separación de hecho supone la violación del deber de cohabitación, deber que impone a ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. Por ello, se requiere probar la constitución del domicilio conyugal. Su falta de constitución determina la no configuración de la causal.

     Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal que permita crear convicción sobre la constitución del domicilio conyugal. Así, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cónyuges efectuada por la policía, registrando un mismo domicilio; el domicilio común indicado por los cónyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en algún contrato celebrado con un tercero; etc.

     Por su parte, el demandado podrá alegar la no constitución del domicilio conyugal por la falta de acuerdo de los cónyuges, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 290 del Código Civil. Ello puede ocurrir si los cónyuges que, viviendo en el extranjero, no establecieron domicilio conyugal en el territorio nacional; también si los cónyuges, luego de celebrado el matrimonio, continuan viviendo en el domicilio que cada uno tenía cuando era soltero. En este caso, la carga probatoria le corresponderá al demandado; pudiendo ofrecer cualquier medio de prueba que cree convicción sobre la falta de constitución del domicilio conyugal.

      6.5.2.     El alejamiento físico del domicilio conyugal.

      Esto es, el apartamiento material del domicilio conyugal por parte de uno de los cónyuges.

     No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado; vale decir, que puede ser determinado por causas imputables o no al cónyuge que se retira. Así, quedan comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cónyuges para vivir separados o una aceptación recíproca de los cónyuges del alejamiento físico mutuo, en forma simultánea o sucesiva; como el haberse impedido retornar o es arrojado del domicilio conyugal.

     También corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio conyugal; sin importar, si es o no es el cónyuge que se retiró en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por cualquiera de ellos. Así, por ejemplo, las denuncias por abandono o retiro voluntario efectuada por uno de los cónyuges ante la policía, con o sin la respectiva investigación; los actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las que se requiere el retorno al domicilio conyugal o se manifiesta la negativa de regreso al mismo; las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cónyuges que acredita la salida del país; etc.

     Esta probanza resulta relevante, además, para precisar la fecha probable de inicio de la separación de hecho; importante desde que el artículo 319 del Código Civil, modificado por la Ley 27495, considera fenecida la sociedad de gananciales “desde el momento en que se produce la separación de hecho”.

     En esta parte, la carga probatoria está destinada a demostrar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que cada cual continuó la vida separadamente del otro.

     Sobre este punto, se debe analizar si el reconocimiento de los hechos, así como la declaración de parte, en la que el emplazado admite la existencia de la separación de hecho serán suficientes para que el juzgador tenga por acreditada la causal invocada. Al respecto, la Ley 27495 no ha contemplado norma expresa que permita su procedencia y, por tanto, dejar de aplicar el principio que impide tener por suficientes tales cuestiones en los procesos de separación de cuerpos y de divorcio. Reconociendo que la excepción se justificaría por tratarse de una probanza objetiva, se debe precisar la vigencia del criterio que dispone su improcedencia por tratarse de un conflicto de intereses en el que se comprenden derechos indisponibles. No obstante, el juzgador deberá tener presente tales manifestaciones al momento de la valoración conjunta con los otros medios probatorios actuados para, utilizando su apreciación razonada, considere configurada la causal.

      6.5.3.     El cumplimiento del plazo legal mínimo de apartamiento del domicilio conyugal.

      Esto es, el transcurso ininterrumpido mínimo de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen.

     Aquí debe añadirse que la probanza del alejamiento del domicilio conyugal no sólo resulta relevante para el efecto patrimonial antes comentado sino que, además, sirve para apreciar el cumplimiento del plazo legal mínimo.

     Al efecto, el demandante deberá manifestar la circunstancia de tener o no hijos menores de edad. Sólo en el primer caso, presentará las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos cónyuges. Téngase presente que la norma descarta el supuesto referido a la existencia de hijos de uno de los consortes; se requiere que sean hijos comunes.

     En su caso, el demandado puede ofrecer la prueba de la existencia de los hijos comunes, si el demandante negase esta circunstancia. Ello será relevante para declarar la improcedencia de la demanda si no se acredita el cumplimiento del plazo mínimo legal para tal circunstancia.

     Recuérdese que, de conformidad con la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, el tiempo transcurrido de separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, será considerado para el cómputo del plazo legal mínimo requerido; el cual, debe estar vencido al momento de interponer la demanda.

      6.5.4.     El motivo del alejamiento físico del domicilio conyugal.

      Esto es, la falta de voluntad de unirse o la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla.

     Tiene por objeto demostrar que la separación de hecho se ha producido por motivos imputables a uno de los cónyuges o por razones que constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servirá para definir la admisibilidad de la demanda y, también, para identificar al consorte perjudicado a fin de proteger su estabilidad económica y, en su caso, la de sus hijos. Lo segundo determinará la no configuración de la causal.

     Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el demandante (aunque, razonablemente, si quien demanda atribuye al demandado hechos a él imputables, lo hará invocando alguna de las otras causales del artículo 333 del Código Civil y no la separación de hecho como causa objetiva) como el demandado; y, servirá para los siguientes aspectos:

      a)     Para la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda : Así, si el demandante invoca ser el cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro, a fin que no se le exija el cumplimiento del requisito de admisibilidad de la demanda de demostrar estar al día en el pago de la obligación alimentaria porque una disposición legal expresamente dispone a su favor la cesación de la obligación alimentaria respecto del consorte que se fue y rehusa volver al domicilio conyugal, deberá acreditar ello conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil: al efecto demostrará haber intimado al abandonante para que se restituya al domicilio conyugal; la negativa de éste, evidenciará que se abstiene de cumplir el deber de cohabitación. En este supuesto, el demandado podrá, cuestionando la admisibilidad de la demanda, ofrecer la prueba que su actitud de alejarse del domicilio conyugal es irreprensible; esto es, que responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el demandante el que le impidió el ingreso o lo arrojó del domicilio conyugal. Todo ello, para que se declare, justamente, la inadmisibilidad de la demanda y cumpla con el requisito legal especial.

      b)     Para protección de la estabilidad económica del cónyuge perjudicado : Por último, la demostración de las causas imputables del alejamiento permitirá apreciar cuál de los dos es el cónyuge perjudicado por la separación de hecho. Téngase presente que el cónyuge perjudicado es aquél que no motivó la separación de hecho. Como en el proceso se van a analizar aspectos vinculados a la conducta del cónyuge abandonante y abandonado, resulta importante que aquel que afirma no haber dado motivo para la separación de hecho –que, en caso de ser el demandado, deberá realizarlo por vía de reconvención para que el demandante pueda contestarla y alegar y ofrecer sus pruebas sobre ello– acredite el cumplimiento de sus deberes matrimoniales durante el periodo de la vida en común y su situación actual, frente a la tenencia de los hijos menores de edad, domicilio conyugal, bienes del matrimonio, etc., que permita evidenciar su carácter de cónyuge inocente.

     La determinación del cónyuge perjudicado por la separación de hecho permitirá al juzgador dirigir correctamente su función tuitiva de velar por la estabilidad económica de aquél, así como la de sus hijos, de acuerdo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado por la Ley 27495.

     Probada la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sentencia, la separación de cuerpos o el divorcio producirán para cada uno de los cónyuges respectivamente, los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente.

      c)     Para la no configuración de la causal : La alegación y probanza de las razones del alejamiento también servirán para que se declare la improcedencia de la demanda por la causal de separación de hecho al haberse suspendido la cohabitación sólo por circunstancias no imputables a los cónyuges. Recuérdese que, conforme a la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, concordada con el artículo 289 del Código Civil, no se configura la separación de hecho si median causas no imputables que la justifiquen y, además, se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Al efecto, la parte que las invoque deberá ofrecer la prueba respectiva que permita al juzgador llegar al convencimiento de la existencia de la justa causa no imputable y si, en su caso, le corresponde o no acreditar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas entre los cónyuges, conforme a lo expuesto en el numeral 6.1 referido a la calificación jurídica de la separación de hecho.

      6.6.     Los efectos de la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio por la causal de separación de hecho.

     La Ley 27495 determina y precisa cuáles son los efectos especiales que producirá la sentencia que declare fundada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por separación de hecho; rigiendo, en lo no previsto, las consecuencias generales contempladas en el Código Civil. Así, en el último párrafo del artículo 345-A del Código Civil, introducido por el artículo 4 de la Ley 27495, se dispone la expresa aplicación, en lo que fuera pertinente, de los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código sustantivo; sin perjuicio de considerar las otras disposiciones referidas a los efectos generales de la separación de cuerpos o del divorcio no mencionadas.

     Aquí, nos referiremos a los efectos particulares mencionados en la Ley 27495, en el orden en que son presentados en su texto.

      6.6.1.     Fin de la sociedad de gananciales.

      El artículo 1 de la Ley 27495 ha modificado el artículo 319 del Código Civil, precisando que “en los casos previstos en los incisos 5 (abandono injustificado del domicilio conyugal) y 12 (separación de hecho) del artículo 333, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho”. Ello, para las relaciones entre los cónyuges; conservándose el criterio que, respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción en el registro personal.

     La particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en la cesación de la vida común que fundamenta el régimen de sociedad de gananciales, evidenciando la supresión de la comunidad de intereses entre los cónyuges que constituye su basamento.

     En consecuencia, acreditado el abandono injustificado del domicilio conyugal o la separación de hecho se produce, entre los cónyuges, el fenecimiento de la sociedad de gananciales desde la fecha probable en que ello se ha iniciado. Conviene precisar que, de acuerdo con la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, tal efecto se producirá a partir de la entrada en vigor de la citada norma (08 de julio de 2001); no obstante, la probanza de la preexistencia de la separación de hecho. Ello responde al carácter constitutivo del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, concordado con el principio de aplicación inmediata de la ley.

     Con relación a la conservación de los gananciales y en la medida que se compruebe cuál es el cónyuge que no motivó el alejamiento, el culpable perderá el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación, percibiéndolos aquél –el inocente–. Ello resulta de la aplicación del artículo 324 del Código Civil a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho.

     En caso de divorcio, el cónyuge culpable perderá además los gananciales que procedan de los bienes propios del otro, de acuerdo con el artículo 352 del Código Civil.

     De no comprobarse cuál de los cónyuges motivó la separación, ambos conservarán su derecho a percibir los gananciales conforme a la regla del artículo 323 del Código Civil: “los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos”.

      6.6.2.     Regulación judicial del ejercicio de la patria potestad y de los alimentos para los hijos y los de la mujer o el marido.

     El artículo 3 de la Ley 27495 ha modificado el artículo 345 del Código Civil, señalando que “en caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden”. Se agrega, “son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340, último párrafo, y 341”.

     En primer lugar, la norma se refiere a la regulación judicial del ejercicio de la patria potestad. Como se aprecia, la reforma se inspira en el sistema de conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad, con recurso judicial en caso de desacuerdo, no obstante haberse declarado la separación de cuerpos o el divorcio. En nuestra legislación, ello inicialmente fue admitido para el caso de la separación convencional, conforme al artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes. Ahora, el criterio ha sido extendido para cuando se invoque la causal de separación de hecho.

     De acuerdo al criterio expuesto, para el caso de declararse la separación de cuerpos o el divorcio por la causal de separación de hecho, se permite la decisión judicial sobre el ejercicio conjunto o distribuido, entre el padre y la madre, de sus funciones inherentes, considerando los intereses de los hijos menores de edad y de la familia, o lo que acuerden ambos cónyuges; asignándose la tenencia de los hijos menores a uno de ellos y al otro un régimen que permita a aquéllos mantener con él las relaciones personales y contacto directo de modo regular.

     Sin embargo, puede ocurrir que, durante el proceso de separación de cuerpos o de divorcio, se discuta acerca de la suspensión o privación del ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores. En este caso y de acreditarse la causal invocada de suspensión o privación, se deberá atribuir ese ejercicio en forma exclusiva al otro padre. Por ello, no resulta contraproducente lo dispuesto en el último párrafo del reformado artículo 345 del Código Civil: son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 340, último párrafo, y 341. Vale decir, en tales supuestos el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos; quedando el otro suspendido en el ejercicio.

     En segundo término, la disposición se refiere a la regulación judicial de los alimentos para los hijos y los de la mujer o el marido. Como se comprueba, se reconoce para el caso de la separación de cuerpos o el divorcio por la causal de separación de hecho la obligación del juez de cuidar los alimentos de los hijos menores y los de la mujer o el marido; debiendo fijarse en la sentencia la suma de la prestación, en caso contrario, la omisión será resuelta por el superior al amparo de sus facultades de integración del fallo, conforme se dispone en el artículo 172 del Código Procesal Civil.

     El juzgador deberá tener presente el estado de necesidad del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante. Por cierto que las partes podrán discutir estos aspectos durante el proceso. Si uno o ambos cónyuges perciben ingresos en forma regular que les permita atender a su propia subsistencia no se fijará una pensión de alimentos entre ellos.

     La prueba que se pueda ofrecer sobre el estado de necesidad y las posibilidades económicas es relevante si se busca que en la sentencia se fije una pensión más o menos acorde a cada realidad. De no mediar tal prueba, la disposición ha concedido a los jueces amplísimas facultades, confiando que en su prudente juicio puedan encontrar las condiciones más favorables que garanticen, en lo posible, la mayor seguridad de los hijos en el futuro.

      6.6.3.     Protección de la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.

      El segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado por el artículo 4 de la Ley 27495, dispone que “el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. Agrega que “son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 343, 351 y 252, en cuanto sean pertinentes”.

     Con el propósito de reparar los daños que pueda sufrir el cónyuge perjudicado por la separación de hecho, como consecuencia de la frustración del proyecto de vida matrimonial, la aflicción de los sentimientos, etc.; así como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades económicas que enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho, para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos, la ley impone al juzgador la obligación de velar por su estabilidad económica.

     Al efecto, se contempla la fijación de una indemnización o la adjudicación preferente de bienes sociales, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carácter no concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnización, no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la inversa. Sin embargo, debe considerarse la elección ejercida por el cónyuge perjudicado sobre alguno de los dos aspectos, toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad económica. En consecuencia, la elección judicial sólo debe proceder en caso la opción expresa por el cónyuge perjudicado no atienda debidamente su estabilidad económica y la de sus hijos; determinándose aquélla, de acuerdo al prudente arbitrio del juzgador y considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso.

      a)     Daños ocasionados por la separación de hecho.

     Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que está referido a la trascendencia de la separación de hecho, como causal invocada y probada de la separación de cuerpos o del divorcio, hacia el cónyuge perjudicado y que resulta de la conducta antijurídica del consorte que la motivó.

     Los daños causados son subjetivos con consecuencias personales como extrapersonales o patrimoniales. Las consecuencias personales están referidas al daño moral o la aflicción de los sentimientos, al daño al proyecto de vida matrimonial y, en no muy pocas ocasiones, se puede presentar el daño psicológico o pérdida, de diversa magnitud, del equilibrio psíquico que asume un carácter patológico. Las consecuencias extrapersonales son los daños emergentes referidos a los gastos incurridos en el tratamiento y recuperación del cónyuge que no motivó la separación de hecho por las lesiones corporales o los agravios psicológicos sufridos; mientras que, respecto del lucro cesante, se debe negar esa posibilidad por considerar que el matrimonio no responde a intereses personales de contenido patrimonial.

     La causa adecuada se aprecia en la negativa injustificada de uno de los cónyuges de continuar o reanudar la cohabitación en el domicilio conyugal, sin que medien hechos imputables al otro que motiven tal estado; concurriendo, por tanto, como factor de atribución la culpa exclusiva de aquél.

     Téngase presente que, para determinar la indemnización, primero se debe establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cónyuge perjudicado. De no ser así, no se configura el supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar.

     Establecido quién es el cónyuge perjudicado –aquél que no motivó la separación de hecho–, la indemnización asume el significado de otorgar a la persona una “satisfacción” por las consecuencias del daño causado, por carecer de connotación patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daños ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y, entonces, fijar una reparación acorde al daño inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el juzgador está obligado a fijar la indemnización de acuerdo a su prudente juicio, considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso.

     Se debe insistir en el carácter obligatorio, una vez determinado quién es el cónyuge culpable, de fijarse en la sentencia la indemnización. De no observarse ello, la omisión será resuelta por el superior mediante su fijación al amparo de sus facultades de integración del fallo, conforme se dispone en el artículo 172 del Código Procesal Civil.

      b)     Adjudicación preferente de bienes sociales por la separación de hecho.

     Con el propósito de contrarrestar las dificultades económicas que enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho, para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos al concluir el vínculo matrimonial, a propósito de la conducta del consorte que motivó tal estado, se reconoce –a favor de ese cónyuge perjudicado– el adjudicársele preferentemente bienes sociales que deben ser señalados en la sentencia.

     Es claro que la adjudicación se producirá, en ejecución de sentencia, durante la liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, es necesario definir dos cuestiones: a) qué bienes sociales serán los que se adjudicarán preferentemente; y, b) si la adjudicación se realizará con cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación al cónyuge perjudicado, con la obligación de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del beneficiado.

     Si bien el aludido artículo 345-A del Código Civil, incorporado por la Ley 27495, no contiene una solución a las cuestiones planteadas precedentemente en su último párrafo, expresamente se cita al artículo 323 del Código sustantivo, disponiendo su aplicación a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el fundamento asistencial de la norma, de una interpretación extensiva y concordada de las disposiciones citadas, se concluye: a) que la adjudicación preferente está principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar; y, b) que la adjudicación se realiza con cargo a los gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge perjudicado; con la obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por sus gananciales, que se producirá con bienes propios del beneficiado.

     De las conclusiones anotadas, surgen dos interrogantes adicionales: a) corresponderá entregar, además, el menaje ordinario del hogar o atender los requerimientos del cónyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes bienes; y, b) cómo proceder si, para efectos de la adjudicación del indicado inmueble, no existen otros gananciales ni bienes propios del beneficiado o si la vivienda fuera alquilada.

     Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite en nuestra legislación a favor del cónyuge del ausente o al sobreviviente, en caso que la sociedad de gananciales fenezca por la ausencia o muerte del otro consorte, respectivamente. Al respecto, la Ley 27495 no ha introducido modificación alguna al artículo 320 del Código Civil, que contempla tal posibilidad, ni tampoco lo ha mencionado para su consideración extensiva. Sin embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicación del inmueble donde se constituyó la casa habitación de la familia no cumpliría la finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso doméstico existentes en él. Es por ello que, atendiendo a ese propósito establecido en la ley, corresponde también entregar directamente el menaje ordinario del hogar al cónyuge perjudicado por la separación de hecho.

     Ahora bien, si este cónyuge perjudicado por la separación de hecho solicitara la adjudicación preferente de otros bienes, diferentes a los señalados en los párrafos anteriores, debe –en principio– considerarse la elección ejercida toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad económica. Sin embargo, corresponde al juzgador determinar si tal elección efectivamente responderá a la finalidad de atender no sólo a la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, sino también y en su caso, a la de los hijos; por lo que podrá resolver en forma diferente a lo solicitado de acuerdo a su prudente arbitrio y considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso.

     Corresponde, en este momento, responder a la pregunta de cómo proceder si, para efectos de la adjudicación del indicado inmueble, no existen otros gananciales ni bienes propios del beneficiado. Al respecto, en el texto de la Ley 27495 no aparece la referencia a los artículos 731 y 732 del Código Civil que regulan los derechos de habitación y de usufructo de la casa en que habita la familia, respectivamente, a favor del cónyuge supérstite cuyos derechos por gananciales y legítima no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal.

     No cabe duda que, de no existir otros gananciales ni bienes propios del cónyuge perjudicado para efectos de la adjudicación, ésta no podrá realizarse. Sin embargo, siendo obligación del juzgador velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado y la de sus hijos y no pudiendo dejar de administrar justicia en caso de defecto o deficiencia legislativa, lo que procede realizar es atribuir el inmueble en donde se constituyó el hogar conyugal a favor del cónyuge perjudicado; disponiendo, en su caso, el retiro del cónyuge que motivó la separación de hecho y el reintegro del consorte perjudicado con los hijos o el impedimento de ingreso del primero, si el inocente se quedó en el hogar conyugal. Es evidente que esta solución responde al interés familiar protegido –el del cónyuge perjudicado y, si fuere el caso, el de sus hijos–, confiriendo protección al núcleo familiar subsistente.

     Al respecto, debe tenerse presente que, por la adjudicación, se transfiere la propiedad del bien al cónyuge perjudicado por la separación de hecho; mientras que, por la atribución, se le otorga sólo su uso y disfrute(13). De otro lado, debe estimarse que la consideración genérica de la función de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado y la de sus hijos, no se agota –y en ningún otro aspecto– en la adjudicación, y que corresponde al juzgador disponer la mejor solución a la necesidad de vida en particular, atendiendo a los fines del proceso.

     Por supuesto que con la solución propuesta no se cumple con lo dispuesto en el artículo 298 del Código Civil: al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación. Sin embargo, y siendo el interés familiar el principio rector de la gestión de los bienes del matrimonio, se impone diferir la liquidación de la sociedad de gananciales por la obligación de velar por la estabilidad económica de la familia nuclear subsistente. Una visión iuspositivista demandará la necesaria reforma legislativa, sin atender esta necesidad de vida.

     CONCLUSIÓN

      La promulgación y vigencia de la Ley 27495, denominada expresamente como aquella que “incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio”, importa una verdadera reforma del actual régimen de decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, que la sola introducción legislativa de la separación de hecho como causal.

     Ella responde al marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio que determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos; no pudiéndose sostener que el principio de promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce –en el texto constitucional– que la disolución del vínculo matrimonial se produce por las causas que establezca la ley.

     No cabe duda que corresponde a la jurisprudencia la comprensión de los preceptos incluidos por la Ley 27495; debiendo el juzgador atender, para ello, a su prudente arbitrio, al interés familiar protegido y a lo actuado en el proceso. Por ello, no resulta necesario la expedición de una reglamentación de la citada ley. La definición de sus alcances se realizará considerando los principios rectores y las características del sistema legislativo sobre el decaimiento y disolución del matrimonio; apreciando que corresponde al juzgador disponer la mejor solución a la necesidad de vida en particular, atendiendo a los fines del proceso.

      NOTAS:

      (1)     El artículo 4 de la Constitución de 1993 establece que: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protege a la familia y promueve el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley".

     (2)     Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal.

     (3)     El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: "Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas".

     (4)     El Presidente del Congreso promulgó la Ley 27495 por cuanto no lo hizo el Presidente de la República dentro del plazo que señala el artículo 108 de la Constitución y tampoco mediaron observaciones a la ley aprobada en el Congreso. La Ley 27495 fue publicada en la separata de normas legales de la edición del sábado 07 de julio de 2001 del Diario Oficial "El Peruano".

     (5)     Antes de la reforma introducida por la Ley 27495, hemos sostenido que "las demás causas enumeradas en el artículo 333 implican además, y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre". En PLÁCIDO V., Alex F. “Manual de Derecho de Familia” . Gaceta Jurídica. Lima. 2001, pág. 199.

     (6)     Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como característica y requisito común la imputabilidad , esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable.

     (7)     Así lo sostiene Carmen Julia Cabello, agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cónyuge, que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, según el caso. CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú . Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999. Pág. 281.

     (8)     De conformidad con el artículo 234 del Código Civil, para los cónyuges la finalidad del matrimonio es hacer vida común.

     (9)     Así lo exponía el congresista Daniel Estrada Pérez, en su condición de Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y uno de los autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de comunicación.

     (10)     Esta es la parte de la iniciativa legislativa más debatida y comentada. En ella era evidente la pugna entre el interés individual de la persona que arbitrariamente se niega a continuar con la convivencia y el interés de la familia y de la sociedad por mantener la institución matrimonial dentro de los cauces legales de igualdad, responsabilidad y solidaridad.

     (11)     Así lo sostuvimos en ¿Divorciados de hecho? En Legal Express, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Año 1, N°3. Lima, marzo del 2001, pág. 8.

     (12)     Las previsiones del artículo 345-A del Código Civil, introducido por la Ley 27495, tienen por objeto desfavorecer al cónyuge culpable; por cuanto, de no ser así, se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable a obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares.

     (13)     Evidentemente que la atribución del inmueble donde se constituyó el hogar conyugal implica reconocer a favor del cónyuge perjudicado el derecho de habitación sobre el mismo, desde que el artículo 1027 del Código Civil establece que: "Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación".