EL RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

(

José Ramón De Verda y Beamonte

(*))

SUMARIO: I. Dificultades dogmáticas en orden a la afirmación de la drittwirkung der grundrechte. II. El estado de la cuestión en la doctrina científica. III. El estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional española. IV. Particular consideración de la eficacia jurídico-privada del derecho fundamental a la no discriminación.

     I.     DIFICULTADES DOGMÁTICAS EN ORDEN A LA AFIRMACIÓN DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE

      La eficacia privada de los derechos fundamentales, esto es, la comúnmente denominada Drittwirkung der Grundrechte , es, sin duda, una de las cuestiones más espinosas que plantea la incidencia de la Constitución en el ámbito del Derecho civil, surgiendo, a este propósito, dudas e incertidumbres, que tienen origen diverso(1).

      1.     La tradicional visión del derecho fundamental como garante de ámbitos de libertad frente a la actuación de los poderes públicos

      Existe, ante todo, un problema, que deriva del dato histórico de que la consagración constitucional de los derechos fundamentales en el siglo pasado pretendía básicamente establecer límites a la actuación de los poderes públicos, garantizando ámbitos de libertad de la persona frente al Estado(2). En la actualidad, proclamado por nuestra Carta Magna el Estado Social de Derecho(3), parece que debe postularse una concepción de los derechos fundamentales(4) dirigida a garantizar ámbitos de libertad, no sólo frente a la actuación de los poderes públicos, sino también frente a la actuación de los particulares(5), sobre todo, de aquellos entes privados, dotados de una posición de supremacía en las modernas sociedades industriales(6).

     Sin embargo, la circunstancia de que los derechos fundamentales originariamente nacieran para ser ejercitados frente a los poderes públicos, y no frente a los restantes ciudadanos, lastra considerablemente la posición que deba adoptarse ante el problema(7), dando lugar a un prejuicio conceptual, según el cual la afirmación de la Drittwirkung der Grundrechte supondría una desnaturalización de la concepción clásica de los derechos fundamentales, así como una quiebra del principio de autonomía privada(8).

      2.     La diversa vinculación a los derechos fundamentales de los poderes públicos y de los particulares

      En segundo lugar, presupuesta la Drittwirkung der Grundrechte , existe, además, el problema de delimitar el grado de vinculación de los sujetos privados a los derechos fundamentales. Intuitivamente se comprende que la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares ha de hacerse matizadamente .

     Aun admitiendo la Drittwirkung der Grundrechte , resulta evidente que los derechos fundamentales no pueden vincular de igual manera a los particulares que a los poderes públicos, por la sencilla razón de que, mientras estos últimos son sólo destinatarios (sujetos pasivos obligados) de los derechos fundamentales, los primeros son simultáneamente titulares y destinatarios de derechos fundamentales y libertades públicas diversas(9), por lo que, con toda probabilidad, en el caso concreto, el reconocimiento de la eficacia vinculante de un derecho fundamental en el marco de una relación inter privatos comportará la limitación de otro derecho fundamental de una de las partes de dicha relación(10).

      3.      La ausencia en la Constitución de una base textual general para resolver la cuestión

      Se da, además, la circunstancia de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico constitucional una "base textual general", a los efectos de fundamentar, de una manera clara e inequívoca, la Drittwirkung der Grundrechte (11).

     No hay, así, un precepto parangonable al art. 18.1 de la Constitución portuguesa, conforme al cual los derechos y libertades constitucionales son directamente aplicables a las entidades públicas y privadas y vinculan a éstas. Pero tampoco existe una "base textual general" que permita afirmar que los derechos fundamentales sólo vinculan a los poderes públicos(12).

     Es de reseñar que el art. 53.2 C.E. contrasta con el art. 19.4. G.G. , el cual limita la protección judicial de los derechos fundamentales a los casos en que la lesión de aquéllos proceda de actuaciones de los poderes públicos; en cambio, la norma española reconoce la posibilidad de que los ciudadanos puedan recabar de la jurisdicción ordinaria la tutela de sus derechos fundamentales "por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad", sin exigir que los eventuales actos lesivos sean imputable a los poderes del Estado(13).

     Es más, hay una serie de normas constitucionales, que pueden ser invocadas en orden a una fundamentación jurídica de la Drittwirkung der Grundrechte : el art. 1.1 C.E., conforme al cual España se constituye en un "Estado social y democrático de Derecho"; el art. 9.1 C.E., que afirma la sujeción de los ciudadanos a la Constitución; o el art. 10.1 C.E., que eleva a fundamento del orden político y de la paz social los "derechos inviolables" inherentes a la persona, así como el respeto a "los derechos de los demás"(14).

     En todo caso, ha de evidenciarse que la cuestión de la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales es, en buena medida, un menester, doctrinal y jurisprudencial(15), lo que viene a explicar la disparidad de criterios existentes en la doctrina científica a este respecto.

      II.     EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA CIENTÍFICA

      En general, los autores afirman que los Grundrechte no vinculan por igual a los particulares y a los poderes públicos, pero no explican unívocamente en que consiste esa diversa vinculación, existiendo dos teorías contrapuestas, que se debaten entre la tesis de la eficacia directa ( unmittelbare Drittwirkung ) o indirecta ( mittelbare Drittwirkung ) de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre particulares.

      1.     La tesis de la eficacia directa ( ''unmittelbare Drittwirkung'' )

      Según la tesis de la unmittelbare Drittwirkung , los derechos fundamentales (o, al menos, algunos de ellos) están dotados de eficacia inmediata en la relaciones horizontales ( inter privatos) , de tal modo que vinculan a los particulares directamente, sin necesidad de mediación de los poderes públicos (legislativo o judicial)(16).

      2.     La tesis de la eficacia indirecta ( ''mittelbare Drittwirkung'' )

      Según la tesis de la mittelbare Drittwirkung , los derechos fundamentales sólo vinculan a los particulares de forma indirecta o mediata ( interpositio legislatoris o interpositio iudicis ) es decir, en la medida en que los poderes públicos hubieran definido el alcance de aquéllos, a través, fundamentalmente, de la acción del legislador (al regular las relaciones de Derecho Privado) y de los jueces (al conocer controversias entre particulares, velando porque los derechos fundamentales sean respetados en las relaciones inter privatos( 17)).

      3.     Valoración crítica de las tesis expuestas y toma de posición

      En realidad, la discusión apuntada, interesante en el plano dogmático, tiene escasa significación práctica, dado que, tanto los partidarios de la tesis de la unmittelbare Drittwirkung , como los de la mittelbare Drittwirkung , admiten que los particulares puedan acudir a la jurisdicción ordinaria, con el fin de reclamar la tutela de sus derechos fundamentales lesionados por un acto de autonomía privada ajeno. Que dicha tutela deba operar desde la consideración de que los particulares son destinatarios de los derechos fundamentales (y, por ende, están vinculados por ellos directa o inmediatamente) o, por el contrario, desde la opuesta tesis de que los poderes públicos han de velar porque sea reparada la vulneración de los derechos fundamentales (por parte de los ciudadanos) en las relaciones de Derecho privado, me parece intrascendente desde la óptica del efecto pretendido(18).

     Sin embargo, no puede dejar de evidenciarse que en la tesis de la mittelbare Drittwirkung der Grundrechte subyace una indudable dosis de ficción(19): si se parte de la afirmación de que los particulares no son sujetos destinatarios de los derechos fundamentales, resulta –en mi opinión– difícil de explicar la intervención de los jueces y tribunales (en los supuestos de falta de interpositio legis ) en orden a reparar la vulneración de aquellos derechos por parte de los actos de autonomía privada; y es que esta intervención parece exigir un presupuesto previo, a saber, la vinculación (directa o inmediata) de los particulares a los derechos fundamentales(20).

     A mi entender, la tesis de la mittelbare Drittwirkung acierta plenamente en la percepción de que no puede ser idéntica la vinculación de los sujetos privados y de los poderes públicos a los derechos fundamentales. Pero –contra lo que afirman los sostenedores de dicha tesis– la diferencia en el grado de vinculación de ambas clases de sujetos no creo que deba ser reconducida a una pretendida (y estimo que ficticia) contraposición entre una eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales (según se trate, de relaciones verticales u horizontales), sino a la constatación de que en el ámbito de las relaciones entre particulares hay peculiaridades que no existen en las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos, "por lo que no puede pretenderse una aplicación mimética de los esquemas de unas relaciones a las otras"(21). Y ello, porque en las relaciones inter privatos aparecen implicados sujetos que simultáneamente son titulares y destinatarios de derechos fundamentales diversos (susceptibles de entrar en colisión, en cuanto que, recíprocamente, se limitan unos a otros), todos los cuales deben ser armonizados (piénsese, p. ej., en los supuestos paradigmáticos de colisión entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión, o entre la libertad de empresa y el derecho fundamental a la no discriminación); y, sobre todo, dichas relaciones están presididas por el principio de preeminencia de la autonomía de la voluntad (art. 1255 C.c.). Dicho principio (que encuentra apoyo normativo en el art. 10.1 C.E., en cuanto manifestación del libre desarrollo de la personalidad(22)), es, obviamente, extraño a las relaciones verticales, pero, sin embargo, debe ser exquisitamente tutelado en las relaciones inter privatos (23) (en particular, según se expone infra , cuando se trata de decidir la vinculación de los particulares al derecho fundamental a la no discriminación(24)).

      III.     EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA

      Veamos ahora cuál es el estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que se desprende, a mi juicio, que ciertos derechos fundamentales tienen eficacia inter privatos (25).

     La emblemática STC 18/1984(26) conoció de un recurso de amparo interpuesto contra un pretendido "acto administrativo" de una Caja de Ahorros, desestimatorio de un recurso de alzada formulado contra una anterior decisión de la Junta Electoral Interna sobre elecciones de representantes del personal en los órganos de gobierno. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso, por entender, conforme a lo dispuesto en el art. 41.2 L.O.T.C., que el acto impugnado no era susceptible de amparo, "al no provenir de un ente público, ni ser imputable a la Administración del Estado, por no haber sido dictado por delegación de la misma". El Ministerio Fiscal había planteado, sin embargo, la cuestión de que los arts. 53.2. y 161.2 C.E. no circunscribían el recurso de amparo a los actos emanados de entes públicos, con lo que venía a sostener "la posibilidad del mismo frente a actos emanados de entes que no poseen tal naturaleza". El Tribunal Constitucional no acogió tal tesis, pero reconoció la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales y libertades públicas: "Esta concretización de la Ley Suprema –afirma el Constitucional, en relación con lo dispuesto en el art. 41.2 L.O.T.C.– no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social de derecho como el que consagra el artículo 1º de la Constitución, no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social, tal y como evidencia la Ley 62/1978, de Protección de los Derechos Fundamentales, la cual prevé la vía penal –aplicable cualquiera que sea el autor de la vulneración cuando cae dentro del ámbito penal–, la contencioso-administrativa –ampliada por la disposición transitoria segunda, dos, de la LOPJ– y la civil no limitada por razón del sujeto autor de la lesión. Lo que sucede, de una parte, es que existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24) y, de otra, que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando los poderes políticos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponden a los Jueces y Tribunales, a los que el Ordenamiento encomienda la tutela general de tales libertades y derechos (art. 41.1 de la LOPJ)"(27).

     La STC 18/1984 deslinda, pues, claramente dos cuestiones distintas, que operan en ámbitos diversos (material y procesal, respectivamente): de un lado, la relativa al ámbito subjetivo de aplicación de los derechos fundamentales; de otro, la atinente a "los medios técnicos jurídicos que se establezcan para protegerlos"(28).

     Con la primera cuestión (la material), se trata de decidir si los derechos fundamentales tienen como destinatarios, exclusivamente, los poderes públicos o también los particulares(29).

     Con la segunda cuestión (la procesal), se trata de dilucidar, simplemente, si los actos de autonomía privada lesivos de los derechos fundamentales pueden, o no, ser recurridos en amparo ante el Tribunal Constitucional.

     Se trata –insisto– de dos cuestiones distintas, ya que una cosa es afirmar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (creo que la sentencia comentada la afirma) y otra, bien diversa, es que los actos de los particulares (lesivos de un derecho fundamental) puedan ser directamente recurridos en amparo.

     La sentencia referida admite la Drittwirkung der Grundrechte , al exponer que, con carácter general, no puede afirmarse que "sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos"(30). Luego está reconociendo que ciertos derechos fundamentales y libertades públicas tienen como destinatarios, no sólo los poderes públicos, sino también los particulares(31). Lo que puede dar pie a distinguir entre varias clases de derechos fundamentales, según vinculen, o no, a los ciudadanos en el ejercicio de los actos de autonomía privada (vinculación que la sentencia comentada deduce del art. 1.1 C.E. y, más concretamente, de la idea de que en un Estado social de Derecho "no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social"(32)).

     Entre los derechos fundamentales con exclusiva eficacia vertical ("derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos"), la STC 18/1984 se refiere al derecho de tutela efectiva, cuyos destinatarios son, a tenor del art. 24 C.E., los jueces y tribunales.

     Entre los derechos fundamentales con eficacia horizontal ( inter privatos ) sitúa la STC 18/1984 los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 C.E.(33)). A los que cabría añadir: el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 C.E.)(34); el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.(35)), el derecho a la libertad de expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.(36)], el derecho de libertad sindical (art. 28 C.E.(37)), y, muy en particular, el derecho a la no discriminación (art. 14 C.E.)(38).

     El reconocimiento de la Drittwirkung der Grundrechte por parte de la sentencia que se viene comentando no es empañado por la circunstancia de que el ordenamiento español no prevea el recurso de amparo contra los actos de los particulares lesivos de los derechos fundamentales(39).

     Evidentemente, en nuestro Derecho no cabe que el Tribunal Constitucional realice un control directo de la constitucionalidad de los actos de autonomía privada, porque, si bien el art. 53 C.E. permite la solución contraria, el legislador patrio (cfr. art. 41.2 L.O.T.C.) optó por restringir el recurso de amparo a las lesiones procedentes de actuaciones de los poderes públicos. Pues bien, en esta tesitura la jurisprudencia (la STC 18/84 es buena muestra de ello) se planteó articular un mecanismo que permitiera al Tribunal Constitucional enjuiciar, en alguna medida (y, en última instancia), el ajuste a la Constitución de los actos de autonomía privada. Y, puesto que ese control de constitucionalidad no podía realizarse directamente (por impedirlo el art. 41.2 L.O.T.C.), el Alto Tribunal acudió al expediente de buscar un poder público al que imputar la violación de un derecho fundamental(40).

     La premisa de la que parte dicha imputación es la siguiente: el art. 9.1 C.E., en cuanto sanciona la sujeción de los poderes públicos a la Constitución, contiene un mandato, dirigido a los poderes del Estado (legislador, ejecutivo y Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas), que se traduce en el deber positivo de dar efectividad a los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones entre particulares. Y la conclusión es ésta: cuando los poderes públicos no cumplen el referido mandato, en especial, cuando la jurisdicción ordinaria no cumple el deber de restablecimiento de los derechos fundamentales lesionados por actos de autonomía privada(41), quedan abiertas las puertas para un eventual recurso de amparo, cuyo objeto formal estará, pues, constituido por los eventuales actos de un poder público (normalmente, jueces y tribunales) que no cumplan con el deber positivo, que les impone el art. 9.1. C.E., de dar efectividad a los derechos en cuanto a su vigencia social (lo que es acorde a la conceptuación por la STC 18/84 del recurso de amparo, como un "remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales"(42)).

     Pero esta argumentación no implica la recepción de la artificiosa tesis de la mittelbare Drittwirkung der Grundrechte : la STC 18/84 no afirma que los derechos fundamentales tengan como exclusivos destinatarios los poderes públicos y, por ende, que los particulares no puedan violarlos, sino que, simplemente, aborda un problema de índole procesal, tratando de salvar el escollo del art. 41.2 L.O.T.C., que impide el recurso de amparo contra actos no procedentes de los poderes del Estado. Es más, creo que, implícitamente, presupone la unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte : si los jueces ordinarios están obligados a dar efectividad a los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones inter privatos es porque dichos derechos vinculan a los particulares en el ejercicio de sus actos de autonomía privada (y, por ello, el titular de los derechos lesionados puede recabar la pertinente tutela de la jurisdicción ordinaria); en consecuencia, me parece que la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es presupuesto previo de la obligación de los jueces y tribunales de asegurar su vigencia en el ámbito social(43).

     La STC 19/1985(44) abordó también la cuestión de la eficacia jurídico-privada de los derechos fundamentales, en particular, del derecho a la libertad religiosa, y, per relationem , del derecho fundamental a la no discriminación. La demandante de amparo alegaba que la sentencia recurrida (del Tribunal Central de Trabajo) había incurrido en violación de su derecho a la libertad religiosa, recogido en el art. 16 de la Constitución, y que esta vulneración se habría producido por no haber declarado nulo el despido que, apreciando las causas a) y b) del apartado 2º del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, se dispuso por la Empresa, para la cual prestaba sus servicios. La recurrente reconocía que había dejado de asistir al trabajo; y, que, en este aspecto, no había cumplido las prescripciones obligatorias en orden a la jornada de trabajo, "pero que esto lo hizo –después de intentar sin éxito que la Empresa consintiera en un cambio de régimen–, en razón a sus creencias religiosas y pertenencia a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que le impone la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del sábado". En definitiva, la recurrente pretendía una modificación de las condiciones del contrato de trabajo en virtud de la aplicación del derecho a la libertad religiosa en la relación jurídico-laboral. El recurso de amparo fue desestimado por el Tribunal Constitucional (que, sin embargo, expuso la doctrina de la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales), habiéndose expresado en los siguientes términos: "aunque es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas [...] Podrá existir –no hay inconveniente en reconocerlo– una incompatibilidad entre los deberes religiosos, en cuanto impongan la inactividad laboral y la ejecución del trabajo o el cumplimiento de obligaciones laborales, pero no una coercibilidad contraria al principio de neutralidad que debe presidir, en la materia, la conducta del empresario"(45).

     La STC 19/1985 contiene, pues, un explícito reconocimiento de la unmittelbare Drittwirkung der Grudrechte , declarando que el respeto a los derechos fundamentales constituye un componente del orden público y, por ende, un límite a la autonomía privada, cuya infracción determina la nulidad del pacto o estipulación lesivos, lo que parece una consecuencia plenamente conforme a lo dispuesto en el art. 1255 C.c.(46). Sin embargo, el Tribunal realiza una interesante precisión: no es posible invocar los derechos fundamentales para pretender una modificación unilateral y arbitraria de la relación jurídico-privada, lo que apunta a la idea (más claramente expuesta en otro fallos) de que la aplicación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas a las relaciones entre particulares debe hacerse matizadamente , es decir, en forma conciliable con las exigencias derivadas del principio de autonomía de la voluntad.

      IV.     PARTICULAR CONSIDERACIÓN DE LA EFICACIA JURÍDICO-PRIVADA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN

      Centrándonos, específicamente, en la cuestión de la Drittwirkung del derecho fundamental a la no discriminación, que, es, sin duda, el más frecuententemente invocado en los recursos de amparo, cabe señalar que los fallos del Tribunal Constitucional a este respecto son relativamente abundantes(47), al menos, en el ámbito de las relaciones jurídico-laborales, donde aquel derecho juega como límite a los poderes del empresario e, incluso, como fuente integradora del contrato de trabajo(48).

      1.     Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

      La STC 108/1989 expone que "el respeto de la igualdad ante la Ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que expresamente se indican en el art. 14 CE"(49).

     De dicha sentencia se deducen claramente dos ideas.

     La primera de ellas es el reconocimiento de la unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte , al afirmarse que el derecho a la no discriminación es un derecho fundamental, cuyo destinatario, no sólo son los poderes públicos, sino también los particulares. Es decir, se trata de un derecho con eficacia en las relaciones horizontales, que, en cuanto integrado en la noción de orden público, debe considerarse un límite de la autonomía privada.

     La segunda idea que se deduce de la referida sentencia es la de que el principio de igualdad vincula a los sujetos privados de modo diverso que a los poderes públicos, excluyendo, como no podía ser menos, que los sujetos privados se vean vinculados por el principio de igualdad ante la ley, principio éste, que contiene un mandato dirigido exclusivamente a los entes públicos en los que reside la potestas normativa, pero no a los particulares, para los que el art. 14 C.E. significa la interdicción de discriminaciones en sus actos de autonomía privada.

     Una idea reiterada por la jurisprudencia constitucional es la de que la prohibición de discriminación alcanza en las relaciones inter privatos un grado de intensidad diverso al que aquella prohibición despliega en las relaciones verticales. Son, así, numerosas las sentencias que insisten en la necesidad de armonizar la aplicación del principio de igualdad con las exigencias derivadas del respeto a la autonomía privada.

     La STC 34/1984(50) afirma que el principio de autonomía de la voluntad, "si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales"(51).

     Según la STC 241/1988(52), "Es cierto que la aplicación de los derechos fundamentales, y especialmente del principio de igualdad, a las relaciones entre particulares ha de hacerse matizadamente –STC 34/1984, de 9 de marzo, y 177/1988, de 10 de octubre, entre otras–, pero de ello no puede concluirse que una condición que, de venir establecida por norma reglamentaria sería discriminatoria, resulte válida por el solo hecho de haber sido establecida en términos de aparente libertad o voluntariedad"(53).

     Mención especial merece la STC 177/1988: "Ciertamente –afirma el Tribunal Constitucional– el art. 53.1. del Texto Constitucional tan sólo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (fundamento jurídico 6º) ''en un Estado Social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social''. De aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos. Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato. No cabe olvidar que el art. 1.1 C.E. propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad y que el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas"(54).

     La STC 177/1988 contiene, pues, una rotunda declaración de la unmittelbare Drittwirkung del derecho fundamental a la no discriminación, que apoya en la proclamación constitucional del Estado Social de Derecho ("en un Estado Social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social"), con lo que viene a desautorizar la opinión de un sector de la doctrina(55), el cual cree encontrar en el art. 53.1 C.E. un argumento para afirmar que los destinatarios de los derechos fundamentales son exclusivamente los poderes públicos, y no los sujetos privados (y, por ende, la tesis de la mittelbare Drittwirkung der Grunrechte ). La sentencia referida expone que los actos privados pueden lesionar los derechos fundamentales (lo que presupone que éstos vinculan a los particulares), y que, en los supuestos de lesión, "los interesados pueden acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos". Y, de ahí, se deduce que el recurso de amparo no puede convertirse en un remedio procesal para atacar directamente a los actos de autonomía privada (lo impide el art. 41.2º L.O.T.C.), sino un remedio, que debe operar a posteriori , si la jurisdicción ordinaria no tutela adecuadamente el derecho a la no discriminación de los litigantes.

     Se observará que, en realidad, la sentencia que se considera no hace, sino concretizar, respecto del derecho fundamental a la no discriminación, la doctrina general expuesta en la STC 18/1984. Sin embargo, la STC 177/1988 contiene una matización interesante, que viene a reforzar la tesis de la unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte , consistente en constatar que el recurso de amparo interpuesto por quien entiende violado su derecho fundamental a la no discriminación se dirige, en primer término, contra el acto de los poderes públicos (sentencia judicial) que no tuteló el derecho que se pretende lesionado (presupuesto inexcusable para que pueda interponerse el recurso); pero también va dirigido, "siquiera sea materialmente", contra el acto de autonomía privada "en el que tiene su origen la discriminación que ahora se quiere combatir"(56). Luego, si la discriminación tiene su origen en el acto de autonomía privada, es que la lesión del derecho fundamental se produce en un momento previo a la actuación de los jueces y tribunales que dejaran de tutelar el derecho fundamental de los litigantes (y, por ende, de cumplir el deber positivo, que les impone el art. 9.2 C.E. en orden a dar efectividad a los derechos fundamentales, en cuanto a su vigencia en la vida social). Y dicha lesión sólo es posible afirmarla si se parte de la premisa de que el derecho fundamental, en cuanto integrado en la noción de orden público del art. 1255 C.c., vincula a los particulares en los actos de ejercicio de autonomía privada. Y, de ahí, que no sea posible sostener (como afirman los defensores de la mittelbare Drittwirkung der Grundrechte ) que los derechos fundamentales sólo vinculan a los particulares, a través de la interpositio iudicis . Insisto: la actuación judicial ex art. 9.2. C.E. opera bajo el presupuesto de la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales.

     Por lo demás, la STC 177/1988, en línea de continuidad con otros pronunciamientos anteriores, expone que, en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad "han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad, y que se manifiestan a través de los derechos y de los deberes que nacen de la relación contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica"(57).

      2.     Algunas ideas en orden a precisar el alcance del derecho fundamental a la no discriminación como límite de la autonomía de la voluntad

      De los fallos analizados, creo que es posible extraer las siguientes conclusiones.

     1º) El derecho a la no discriminación es un derecho fundamental con eficacia jurídico-privada que forma parte del orden público, el cual constituye uno de los límites que el art. 1255 C.c. impone al ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo que significa que la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 C.E.(58) actúa como límite al ejercicio de los actos de autonomía privada, siendo nulas las estipulaciones contractuales que lesionen el referido derecho fundamental(59).

     2º) El fundamento de la eficacia jurídico-privada del derecho a la no discriminación descansa, de un lado, en la genérica consideración de que "en un Estado social de Derecho no puede sostenerse, con carácter general, que el titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos no lo sea en la vida social"(60), y, más específicamente, en la consagración constitucional de la igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1. C.E.)(61).

     3º) El control de la constitucionalidad de los actos de autonomía privada por parte del Tribunal Constitucional sólo podrá tener lugar de forma indirecta, es decir, mediante la impugnación de la sentencia que no haya acogido la pretensión del ciudadano a que la jurisdicción ordinaria tutele su derecho fundamental a la no discriminación. El recurso de amparo se dirigirá, en primer término, a la impugnación de la sentencia, pero también irá dirigido (siquiera sea materialmente) contra el acto de autonomía privada, puesto que en él tendrá origen la discriminación que se pretenda combatir(62). Por lo tanto, en el ámbito de las relaciones entre particulares, el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos fundamentales(63).

     4º) En el ámbito de las relaciones inter privatos la aplicación del derecho fundamental a la no discriminación, entendido como prohibición de que los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos subjetivos privados incurran en "discriminaciones contrarias al orden público constitucional (como son, entre otras, las que expresamente se indican en el art. 14 CE"(64)) debe hacerse matizadamente(65), es decir, en modo compatible con los "valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad"(66): así, con respeto a los poderes de organización del empresario (manifestación del principio de libertad de empresa reconocido por el art. 38.1 C.E.)(67), y del derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 C.E.)(68).

     5º) La eficacia jurídico-privada del derecho fundamental a la no discriminación no se agota en el ámbito de las relaciones laborales, si bien éstas parecen ser especialmente proclives a la aplicación del principio de igualdad(69). De hecho, los escasos fallos en los que el Tribunal Constitucional se ha referido a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales, han recaído, a propósito de recursos de amparo relacionados con conflictos laborales, individuales o colectivos.

     Las conclusiones expuestas me parecen plenamente ajustadas a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero no puede dejar de evidenciarse su falta de concreción, al menos por lo que respecta a la aplicación del derecho fundamental a la no discriminación a otras relaciones jurídico-privadas diversas de las laborales. La pregunta que surge es la de cuáles han de ser los precisos parámetros a través de los que deberá apreciarse el carácter discriminatorio de un acto de autonomía privada y, en particular, de un negocio jurídico. Y la respuesta a esta pregunta exige un ponderado equilibrio entre los principios de igualdad y de autonomía de la voluntad, pues no cabe duda de que el triunfo de uno conllevará ineludiblemente la restricción o sacrificio parcial del otro(70).

     En todo caso, creo que en la resolución de la cuestión planteada deben considerarse dos ideas:

     La primera de ellas es la de que, con carácter general, en el ámbito de las relaciones entre particulares, la voluntad individual, expresión del valor superior libertad consagrado en el art. 1.1 C.E., ha de prevalecer sobre la igualdad(71).

     La segunda idea que me parece importante resaltar es la de que no es posible dar criterios abstractos de resolución del problema de la prevalencia de la libertad o de la igualdad, prescindiendo de la concreta relación jurídica en la que se inserta el acto privado, que se trata de enjuiciar(72).

     Hay, así, relaciones jurídico-privadas, que, por afectar a la esfera más íntima de la persona, reclaman una especial tutela de la libertad de los sujetos que la constituyen, como es el caso de la relación jurídico-matrimonial. Por ello, el grado de vinculación de los particulares al principio de igualdad ha de ser mínimo respecto del negocio matrimonial, acto de autonomía privada, que constituye una relación jurídica, cuyo contenido primordial consiste en una plena comunidad de vida tendencialmente perpetua entre los cónyuges(73). Lo que explica que las personas contraigan matrimonio exclusivamente con los individuos que reúnen determinadas cualidades especialmente importantes desde sus propias concepciones vitales, y, si se equivocan, puedan demandar la nulidad del negocio ex art. 73.4º C.c.(74)

     A mi parecer, la eficacia inter privatos del derecho fundamental a la no discriminación hay que situarla preponderandemente en el ámbito de los actos de autonomía privada, que dan vida a relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Y, aun así, estimo que habrá que distinguir netamente entre los negocios de carácter gratuito y los de carácter oneroso.

     En los negocios gratuitos el derecho fundamental a la no discriminación tendrá un escaso margen de incidencia(75), de modo se podrán donar bienes a quien se quiera y como se quiera; y lo propio cabe decir de las disposiciones testamentarias: el testador, respecto de la parte de sus bienes de libre disposición, podrá favorecer a una persona y excluir a otra, por motivos de fe religiosa, convicciones políticas, raza u otros(76). En mi opinión, esta prevalencia del valor superior libertad sobre el de igualdad, tendrá lugar, incluso cuando se trate de negocios que puedan tener mayor alcance social, como es el caso del negocio jurídico fundacional(77). Será, así, plenamente ajustada a la Constitución una fundación que becara, exclusivamente, a varones, para realizar estudios de Doctorado en una Universidad extranjera, como es el caso del Real Colegio de España en Bolonia.

     La incidencia del derecho fundamental a la no discriminación será, en cambio, mayor en los negocios onerosos, sobre todo cuando se trate de contratos que recaiga sobre materias socialmente importantes y cuando el sujeto discriminador tenga una posición total o parcialmente dominante en el mercado o en la sociedad(78). Tal sucede, claramente, en el contrato de trabajo, que, sin duda, es el caso paradigmático, pero cabe también pensar en el arrendamiento de vivienda: a mi entender, dado que se trata de un contrato oneroso, que posibilita el acceso al disfrute de un bien de elevada necesidad para la vida, el arrendador, al contratar, no puede traspasar los límites que fija el art. 14 CE. No puede, p.ej., negarse a arrendar una vivienda a una persona por razón de su raza o de su orientación sexual. Cuestión distinta es la dificultad de demostrar una discriminación como la descrita, en particular, si ésta se traduce en el rechazo a la celebración del contrato de arrendamiento con el sujeto discriminado.

      3.     Principio de igualdad y derecho de autoorganización de las asociaciones

      Finalizaré este trabajo refiriéndome a un tema que surge a raíz de la reciente STS 8 febrero 2001(79), cual es el de la relación entre el principio de igualdad y el derecho de autoorganización de las asociaciones(80).

     En el origen de la litis se halla la demanda, presentada por cinco mujeres, contra la Comunidad de Pescadores de El Palmar, en la que las actoras sostenían que la demandada había vulnerado su derecho fundamental a la no discriminación, al haberles denegado su ingreso, por el solo hecho de ser mujeres, no obstante ser hijas de cofrades, esto es, de pescadores, miembros de dicha Comunidad.

     La demanda fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia, que dictó sentencia, en la que se declaró el derecho de las demandantes a formar parte de la Comunidad en las mismas condiciones que los varones, hijos de pescadores; se acordó "la modificación de las normas consuetudinarias que rigen la Comunidad demandada, para adecuarlas a los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación por razón de sexo para el acceso a la condición de miembro de la misma"; y se condenó a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a las actoras, por habérseles denegado indebidamente su ingreso en la Comunidad.

     La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia por la Comunidad de Pescadores de El Palmar. La recurrente sostuvo que no existía una costumbre, que impidiera acceder a las mujeres a la Comunidad, argumentando que la negativa de la Junta Directiva a tramitar la solicitud de ingreso de las demandantes se había basado en la falta de cumplimiento de ciertos requisitos formales, ya que la condición de ser hijo de un miembro de la Comunidad constituía "uno de los requisitos necesarios, pero no suficientes por sí solos para poder solicitar la admisión como miembro". Concretamente, aducía que las actoras no habían presentado la solicitud de ingreso individualmente, sino de manera conjunta, y, así mismo, que no habían aportado un aval de presentación de un miembro activo de la Comunidad.

     La SAP Valencia 24 abril 1999(81) desestimó el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida. Consideró probada la existencia de una norma consuetudinaria que impedía el acceso de las mujeres a la Comunidad de Pescadores de El Palmar. Ponderó la circunstancia de que a lo largo de la dilatada historia de la Comunidad nunca había habido una mujer cofrade, prestando particular atención a una vieja acta, de 15 de agosto de 1852, en la que se había denegado el ingreso de una mujer en la Comunidad demandada "por no ser costumbre, ni conveniente se dé a las hijas de pescadores permiso para sacar suerte del redolín". La Audiencia entendió, además, que la no tramitación de la solicitud de ingreso de las demandantes ante la Junta de Capítulos por parte de la Junta Directiva no se había basado en razones puramente procedimentales, ya que del examen de las actas adjuntadas al proceso se deducía que las únicas condiciones para ser miembro de la Comunidad eran ser hijo de pescador cofrade y tener la edad reglamentaria (que es de veinticuatro años, salvo que se esté casado). Llegó, pues, a la conclusión de que se estaban exigiendo a las actoras el cumplimiento de unos requisitos de forma inexistentes, con la única finalidad de impedir su acceso a la Comunidad. De hecho, la Junta de Capítulos había acordado el ingreso en la Comunidad de Pescadores de cinco varones, sin que en la respectiva acta constara "la existencia de votación alguna, ni otra formalidad". Concluye, así, que "resulta incuestionable el distinto tratamiento que se le dio a las demandantes y esa diferencia constituye una discriminación por razón de sexo, al pretender imponerles para una misma situación, el ingreso en la Comunidad, unos condicionamientos y exigencias que no hubo para los hombres"(82).

     La Comunidad de Pescadores de El Palmar interpuso recurso de casación, que fue desestimado. La STS 8 febrero 2001 confirma íntegramente la recurrida. En su fundamento jurídico cuarto declara la existencia de una norma consuetudinaria, contraria al principio constitucional de igualdad, por la que se rige la Comunidad de Pescadores de El Palmar, según la cual "el derecho a pescar en la Albufera, es atribuible a los hijos y nietos varones de los cofrades", pero no a las hijas de éstos; y, así mismo, como hiciera la Audiencia Provincial de Valencia, considera que la negativa de la Junta Directiva a tramitar la solicitud de ingreso de las demandantes ante la Junta de Capítulos de la Comunidad se debe a una aplicación encubierta de dicha norma consuetudinaria, obedeciendo, "únicamente y exclusivamente al hecho de ser mujeres, aunque se haya tratado de configurar como una cuestión de formalidades".

     La sentencia referida tiene un interés indudable, ya que, si bien son relativamente frecuentes los fallos en los que se realiza un control judicial de los acuerdos de expulsión de socios(83), no sucede lo mismo respecto de aquéllos, en los que la asociación deniega la atribución ex novo de la condición de socio a una persona, que solicita ingresar en ella(84). El Tribunal Supremo viene, pues, a admitir que la fiscalización judicial de este tipo de acuerdos sociales, que, en el caso que contemplamos, impone a la Comunidad la admisión forzosa de un nuevo cofrade, no supone, per se , una vulneración del derecho fundamental de asociación, reconocido en el art. 22 CE, cuyo contenido esencial, como recuerda la sentencia recurrida, comprende, "tanto el derecho de asociarse como el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo"(85).

     Pero la sentencia comentada tiene más calado, porque no se limita a valorar si la decisión de la Junta Directiva, de no tramitar la solicitud de ingreso de las demandantes, es procedimentalmente correcta o se ajusta a las normas que rigen la organización y el funcionamiento de la Comunidad de Pescadores de El Palmar, sino que enjuicia la constitucionalidad misma de dichas normas desde la óptica del principio de igualdad, llegando a la conclusión de que la costumbre que impide a las mujeres ingresar en la Comunidad no es conforme al art. 14 CE. Por lo tanto, el Tribunal Supremo realiza un explícito reconocimiento de la eficacia inter privatos del derecho fundamental a la no discriminación, considerándolo un límite al derecho de autoorganización de la Comunidad demandada (en el que se incluye la posibilidad de fijar los requisitos que han de concurrir en quienes quieran pertenecer a ella), como ya había hecho la sentencia recurrida, en la que se afirma que "no se podrá so pretexto del derecho de autorregulación de la asociación permitir que coexistan situaciones que vayan contra la norma constitucional y en concreto contra el derecho fundamental del artículo 14 que consagra el principio de igualdad de las personas y de la no discriminación por razón de sexo"(86).

     De la sentencia comentada resulta que el derecho fundamental a la no discriminación limita la libertad de la asociación para determinar en sus estatutos los requisitos personales que deben concurrir en quienes deseen adquirir la condición de socio.

     Ahora bien, basta leer la resolución con cierto detenimiento para constatar que el Tribunal Supremo no ha pretendido sentar una doctrina de carácter general, sino que el sentido de su fallo se explica por la concreta clase de asociación ante la que nos encontramos, a saber, una asociación, cuyo ingreso en ella es "conditio sine qua non" para obtener el denominado redolí , esto es, el derecho a participar en el sorteo anual de los puestos fijos de pesca de la Albufera, derecho éste, que, pertenece, en exclusiva, a los cofrades(87). Llama la atención el hecho de que el Supremo, en orden a justificar la desestimación del recurso de casación, afirme que la norma que impide a las mujeres ingresar en la Comunidad de Pescadores de El Palmar, entraña una "discriminación laboral": "supone lisa y llanamente el poner un óbice suficiente para que las mismas puedan desarrollar una actividad laboral idéntica a la que desempeñan los hombres, únicos integrantes –antes y ahora– de la misma"(88). Los términos en los que se expresa el Tribunal Supremo no son del todo exactos, puesto que la norma consuetudinaria en cuestión no constituye una discriminación laboral en sentido estricto. No obstante, lo cierto es que causa a las mujeres un perjuicio grave, de carácter económico, semejante al que resulta de una discriminación laboral, en cuanto que les priva de la posibilidad de participar en el sorteig del redolíns y por ende del derecho a pescar en los puestos fijos de la Albufera.

     En mi opinión, no cabe determinar apriorísticamente cuál es el alcance del derecho fundamental a la no discriminación como límite del derecho de autoorganización de las asociaciones, idea ésta, que subyace en las dos conocidas sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas a propósito del control judicial de los acuerdos de expulsión de socios.

     La STC 218/1988(89) estimó el recurso de amparo, interpuesto por una asociación, denominada "Círculo Mercantil de la Línea de la Concepción", contra la dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, la cual había invalidado el acuerdo de expulsión de tres socios, al entender que la falta que se les imputaba, no era grave, y, en consecuencia, no podía ser causa de separación de la asociación. Hay que resaltar que la Audiencia había sustituido la valoración de los órganos sociales acerca de si el comportamiento de los expulsados lastimaba , o no, el "buen nombre de la sociedad", cuando los Estatutos encomendaban la apreciación de tal circunstancia a la Asamblea General, que debía decidir la cuestión por mayoría cualificada de dos tercios. El Tribunal Constitucional no excluyó la posibilidad del control judicial del acuerdo de expulsión, pero matizó que tal control "no consiste en que el Juez pueda entrar a valorar, con independencia del juicio que ya han realizado los órganos de la asociación, la conducta del socio, sino en comprobar si existió una base razonable para que los órganos de las asociaciones tomasen la correspondiente decisión" de expulsión(90). No obstante, precisó que dicha doctrina se refería a "lo que pudiera llamarse asociaciones puramente privadas", como era el "Círculo Mercantil de la Línea de la Concepción (cuya finalidad descrita en sus Estatutos, era "la mejor aproximación y concordia entre las clases mercantiles e industriales, así como proporcionar a sus socios distinciones y recreos lícitos"), dejando absolutamente claro que la solución habría sido otra si la expulsión del socio se hubiera producido "en una asociación que, aun siendo privada, ostentase de hecho o de Derecho una posición dominante en el campo económico, cultural, social o profesional, de manera que la pertenencia o exclusión de ella supusiese un perjuicio significativo para el particular afectado"(91).

     La STC 482/1994(92) conoció del recurso de amparo interpuesto por una sociedad cooperativa de viviendas contra una sentencia del Tribunal Supremo, que, confirmando el fallo de segunda instancia, había invalidado el acuerdo de expulsión de uno de los cooperativistas, por entender que la conducta de éste no era constitutiva de una falta grave, causa de pérdida de la condición de socio, según los estatutos de la recurrente. El cooperativista en cuestión había calificado a los integrantes de la Junta Rectora de "zorros" y de "chupones", imputándoles "estar lucrándose económicamente a costa de la cooperativa", lo que motivó la que incoara un expediente sancionador por falta grave, el cual concluyó con el acuerdo de expulsión. La cooperativa entendió que la sentencia recurrida, al invalidar tal acuerdo, había vulnerado el poder de autoorganización de la asociación, ya que no se había limitado a examinar la existencia de una base razonable para la expulsión del cooperativista, sino que había llevado a cabo "una nueva valoración de la conducta del socio, distinta de la efectuada por los órganos sociales", por lo que había infringido el art. 22 CE y la doctrina expuesta en la STC 218/1988. Sin embargo, en esta ocasión, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo, ya que los arts. 38.4 y 52 de la Ley General de Cooperativas de 2 de abril de 1987 prevén expresamente la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, incluidos los de expulsión de cooperativistas, sin limitación alguna en el conocimiento judicial de los mismos. Pero el Constitucional entendió, además, que en el supuesto litigioso enjuiciado concurría una circunstancia, que justificaba la plena cognitio del acuerdo social por parte de los Tribunales. En este caso, el acuerdo de expulsión causaba "un perjuicio económico significativo" para el cooperativista, quien no sólo había perdido la condición de socio, sino también "los derechos económicos inherentes a tal condición, en relación con la adjudicación de las viviendas para cuya edificación se había constituido la asociación"(93).

     Creo que las sentencias expuestas suministran las pautas que han de seguirse en orden a la solución del problema que nos ocupa.

     a)     Las asociaciones que la STC 218/1988 denomina puramente privadas gozan de un amplio grado de libertad para fijar quiénes pueden ser socios. No existen, así, obstáculos constitucionales para crear una asociación de amas de casa, en la que no puedan ingresar varones o una asociación gastronómica de hombres, a la que no puedan acceder mujeres, ya que ello no implica un perjuicio significativo para las personas excluidas, ni supone un obstáculo serio para el libre desarrollo de su personalidad.

     b)     Las asociaciones, que, aun siendo de Derecho privado, ocupan, de hecho o de derecho, una posición dominante en la esfera económica, cultural, social o profesional deben, en cambio, conciliar su derecho de autoorganización con el derecho fundamental a la no discriminación de quienes deseen ingresar en ellas. Estas asociaciones no pueden incluir en sus estatutos cláusulas que impidan adquirir la condición de socio a las mujeres por la pura razón de su pertenencia a un sexo determinado. Es el caso de la Comunidad de Pescadores de El Palmar, la cual ostenta una posición dominante respecto a la explotación de la riqueza piscícola de La Albufera, por lo que, al impedir a las mujeres ser cofrades, no sólo las está privando de la posibilidad de obtener la condición de socios, sino también de la de utilizar los puestos fijos de pesca del lago, originándoles un perjuicio significativo (en este caso, de carácter económico), vulnerando, así, el principio constitucional de igualdad.

      NOTAS:

      (1)     La temática de la Drittwirkung der Grundrechte ha ocupado señaladamente a la doctrina alemana. Puede consultarse en esta materia la conocida obra de ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales (traducción del alemán por E. GARZÓN VALDÉS), Madrid, 1993 ( vid. , en particular, pp. 506 y ss.). BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales entre los particulares , Madrid, 1997, pp. 277 y ss., realiza una espléndida exposición del estado de la cuestión en el Derecho Comparado.

     (2)     Es pacífico en la doctrina que la consagración jurídico-positiva de los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo respondía a la finalidad básica de establecer límites a la actuación de los poderes públicos, garantizando ámbitos de libertad de la persona frente al Estado. Así, exponen GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ

     BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares , Madrid, 1986, p. 11: "Es sabido (y aun a veces olvidado de puro sabido) que los derechos fundamentales y su plasmación positiva en las Declaraciones y Constituciones a partir de finales del siglo XVIII se forjan en la idea de garantizar un ámbito personal inmune a la injerencia estatal" Vid. , sin embargo, las observaciones críticas de BALLARÍN IRIBARREN, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (la ''Drittwirkung'' en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) , R.E.D.C. , 1988, núm. 24, pp. 285-288, a propósito de esta "concepción clásica" de los derechos fundamentales.

     (3)     La doctrina constata cómo el reconocimiento de la Drittwirkung der Grundrechte es una cuestión íntimamente ligada a la proclamación constitucional del Estado Social de Derecho. Expone MOLINA NAVARRETE, Bases jurídicas y presupuestos políticos para la eficacia social inmediata de los derechos fundamentales (El paradigma de la ''Drittwirkung'' laboral a propósito de la reciente jurisprudencia constitucional) , R.T.S.S. , 1991, núm. 3, pp. 66-67: "el Derecho privado, en cuanto forma parte de ese todo unitario que es el ordenamiento jurídico, ya no puede entenderse inmune, en ninguna de sus ramas ni de sus instituciones [...] a la acción conformadora de los principios y derechos constitucionales, especialmente de los derechos fundamentales. Derechos éstos, que, por la peculiar naturaleza y específicas funciones que adquieren en un Estado Social y Democrático de Derecho, proyectan una indudable dimensión social, es decir, en la vida social, cuyo complejo entramado de relaciones viene constituido en parte esencial por aquéllas configuradas tradicionalmente como de naturaleza privada, donde encuentran una mejor y más plena realización".

     (4)     Que "tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional" [STC 88/1985, de 19 de julio (Sala Primera), recurso de amparo núm. 788/1984 (Ponente: D. Ángel Escuredo del Corral), BOE 14 agosto 1985, fundamento jurídico segundo].

     (5)     Observa PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales , 6ª ed., Madrid, 1995, pp. 22-23: "Concebidos inicialmente como instrumentos de defensa de los ciudadanos frente a la omnipotencia del Estado, se consideró que los derechos fundamentales no tenían razón de ser en las relaciones entre sujetos del mismo rango donde se desarrollan las relaciones entre particulares". Y el mismo autor explica que tal planteamiento, que obedecía a una concepción puramente formal del principio de igualdad entre los diversos miembros de la sociedad, quiebra con el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, tránsito éste, que ha supuesto "la extensión de la incidencia de los derechos fundamentales a todos los sectores del ordenamiento jurídico y, por tanto, también al seno de las relaciones entre particulares".

     (6)     Es el caso –observa PÉREZ TREMPS, Los derechos fundamentales , en AA.VV., Derecho Constitucional , vol. I, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos , Valencia, 1994, p. 136– de "la acción de grandes empresas en el terreno mercantil, en los grandes grupos en el campo de la comunicación, o en la relación entre empresario y trabajador en el ámbito laboral".

     (7)     Como expone LÓPEZ LÓPEZ, La autonomía privada , en AA.VV., Derecho civil. Parte general (coord. A. LÓPEZ LÓPEZ y V.L. MONTÉS PENADÉS), 2ª ed., Valencia, 1995, p. 575.

     (8)     En dicho prejuicio conceptual tiene su origen, a mi entender, la tesis de la mittelbare Drittwirkung der Grundrechte .

     (9)     P. ej., libertad de expresión versus derecho a la intimidad personal y familiar; libertad de empresa versus derecho a la no discriminación. Como explica ALEXY, Teoría , cit., p. 511, "La relación Estado/ciudadano es una relación entre un titular de un derecho fundamental y un no titular de un derecho fundamental. En cambio, la relación ciudadano/ciudadano es una relación entre titulares de derechos fundamentales".

     (10)     Explica ALFARO ÁGUILA-REAL, Autonomía privada y derechos fundamentales , A.D.C. , 1993, p. 65, que el problema de la eficacia de los derechos fundamentales "se plantea de forma muy diversa en relación con el Estado o con el particular. Frente al Estado, el problema consiste en decidir si alguno de sus órganos ha infringido el derecho de un particular mientras que en relación con el particular el problema consiste en dilucidar cómo se resuelve una ‘colisión entre derechos’".

     (11)     Dicha idea la expresan, p. ej., GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 102: "No hay precepto constitucional del que pueda afirmarse que proclama, con carácter general y de forma lo suficientemente recognoscible como para engendrar un acuerdo general, la eficacia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales. No quiere eso decir que no existan fragmentos de enunciados constitucionales con los que pudiera intentarse ‘justificar  la ‘Drittwirkung’". Y añaden los autores: "Cabría, en efecto, invocar la ‘sociedad democrática avanzada’, cuyo establecimiento, según el Preámbulo constitucional, es voluntad proclamada de la ‘Nación española’. O aducir la fatigada cláusula del ‘Estado social  (art. 1.1 CE) y el mandato a los poderes públicos del artículo 9.2 CE. O, en fin, resaltar que, con arreglo al artículo 10.1 CE, los ‘derechos inviolables (...) inherentes a la persona  y el respeto a ‘los derechos de los demás  fundamentan no sólo el ‘orden político  (= relaciones ‘verticales’, entre ciudadano y poder público), sino ‘la paz social  (= relaciones ‘horizontales’, entre los ciudadanos entre sí)".

     (12)     Lo constata BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 289.

     (13)     Como expone BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 289, el art. 53.2 C.E. "no se refiere exclusivamente a las violaciones de los derechos por obra de los poderes públicos".

     (14)     En orden a un meritorio intento de fundamentación de la Drittwirkung der Grundrechte en el texto constitucional, vid. , MOLINA NAVARRETE, Bases , cit., pp. 68-86.

     (15)     GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 13.

     (16)      Vid. , en tal sentido: BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., pp. 288-297; BILBAO UBILLOS, La eficacia , cit., pp. 325-328; MOLINA NAVARRETE, Bases , cit., pp. 68-86; VALDÉS DAL-RÉ, Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador , R.L. , 1990, núm. 8, pp. 288-290. Observa PÉREZ LUÑO, Los derechos , cit., p. 22: "En su ''dimensión subjetiva'', los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus relaciones entre sí". RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación , Madrid, 1986, pp. 267-271, sostienen la vinculación directa de los particulares a ciertos derechos fundamentales, y, en concreto, al derecho a la no discriminación, lo que deducen del art. 9.1 ("norma genérica, que –según los autores– establece la vinculación de los privados por los derechos fundamentales lo mismo que por el resto de las normas constitucionales") y, en particular, del art. 14 C.E.: "la prohibición de discriminación del art. 14 CE está expresada en términos rotundos [...] y esos términos autorizarían a entender introducida en la categoría de derechos que parcialmente despliegan su eficacia en las relaciones privadas también a esa prohibición, porque no está adjetivada por su procedencia [...] no resulta aventurado sostener que el derecho subjetivo concedido al individuo despliega su eficacia frente a todos, incluso particulares, y en todo caso conduce a que sean eliminadas las conductas en que se traduce la discriminación y a que sean reparados los efectos nocivos de ésta [...] ello requiere la colaboración estatal, cuando menos a través de los Tribunales de Justicia (art. 7.1 LOPJ), y, por esto mismo, esta intervención deviene obligada, no meramente indicada o conveniente, pero la pretensión del individuo se funda directamente en la CE, y en el derecho que le otorga, no sólo en el mandato de ésta dirigido al Juez de amparar pretensiones en este sentido". Más recientemente, defiende la eficacia horizontal del derecho fundamental a la no discriminación MARTÍNEZ ROCAMORA, El principio de igualdad en la relación de trabajo (Un apunte sobre la eficacia ''inter privatos'' del artículo 14 de la Constitución) , Actualidad Laboral , 1996, núm. 32, pp. 613 ss., núm. 33, pp. 639 ss. También la moderna civilística se ha orientado en favor de la Drittwirkung der Grundrechte , en particular, por cuanto concierne al derecho fundamental a la no discriminación, aunque insistiendo en la idea de que en el ámbito de Derecho Privado es necesario armonizar el principio de igualdad, con el principio (preeminente) de la autonomía privada: cfr. RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio de igualdad y Derecho Privado , A.D.C. , 1990, pp. 369 ss.; LÓPEZ LÓPEZ, La autonomía , cit., pp. 574-577.

     (17)     Para ALFARO ÁGUILA-REAL, Autonomía , cit., p. 121: "La afirmación de la eficacia ‘inter privatos  de los derechos fundamentales no tiene apoyo normativo [...] La vigencia social de los derechos fundamentales debe ser producto de la mediación estatal. Esta mediación viene delimitada, por un lado, por la obligación de intervención que para los poderes públicos se deduce del carácter de mandatos de protección de los derechos fundamentales.

     Por otro, por la obligación de respetar el ámbito privado de libertad que deriva del carácter de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención". En particular, rechaza el autor que el art. 9.1 CE, pueda servir de fundamento a la tesis de la unmittelbare Drittwirkung : "Aun cuando ha de admitirse que no proporcionan datos concluyentes, los preceptos constitucionales relativos a los derechos y sus garantías permiten deducir, en efecto, que los destinatarios de tales normas son sólo los poderes públicos. Así, el art. 53.1 CE sólo declara expresamente vinculados por los derechos fundamentales ‘a los poderes públicos’. Una declaración semejante no se contiene en relación con los particulares. Es cierto que el art. 9.1 CE afirma la sujeción a la Constitución de poderes públicos y particulares, pero a nuestro juicio, tal precepto se limita a recordar el sometimiento de poderes públicos y particulares al ''Derecho'' y no permite en modo alguno identificar el término ''sujeción'' con el de ''vinculatoriedad'' del art. 53 CE" ( Id ., loc. ult. cit. , p. 60). PÉREZ TREMPS, Los derechos , cit., pp. 136-137, afirma los siguiente: "En términos generales se habla de que la vinculación constitucional que generan los derechos fundamentales respecto de los poderes públicos es una vinculación directa o inmediata, mientras que la que desarrollan respecto de los particulares es de naturaleza ‘indirecta  o ‘inmediata’. Esta vinculación indirecta procede del hecho de que deben ser los poderes públicos los que, a través de su acción, concreten los extremos de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; dicho de otra manera, los derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los poderes públicos han definido el alcance de aquéllos, y así lo ha visto el Tribunal Constitucional".

     (18)     Y lo acaban reconociendo los propios autores que defienden la tesis de la mittelbare Drittwirkung der Grundrechte . Así, observa PÉREZ TREMPS, Los derechos , cit., p. 137: "Esta forma indirecta de actuar de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares hace que, a la postre, su eficacia sea muy similar a la eficacia directa ya que, especialmente a través de la acción de los órganos judiciales, las vulneraciones de derechos que existan en estas relaciones [las de Derecho Privado] deben ser reparadas, adquiriendo plena eficacia".

     (19)     Tal y como apuntan RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., p. 266.

     (20)     Tal es, al menos, la idea que parecen expresar, RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., pp. 265-266, a propósito del derecho fundamental a la no discriminación: "a falta de intervención legislativa de desarrollo, la actuación de los Tribunales para la aplicación del principio de no discriminación entre particulares operaría probablemente sobre la base de reconocer que pesa sobre los particulares una prohibición de discriminar de origen constitucional, a fin de suprimir tal conducta, paralelamente al derecho a no ser discriminado que asiste al reclamante, que, precisamente, porque entiende vulnerado ese derecho, reclama". Vid. , en sentido semejante, las observaciones críticas de BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 314.

     (21)     PÉREZ TREMPS, Los derechos , cit., p. 137.

     (22)     Observa BUSTOS PUECHE, Sobre los límites de la autonomía individual en el Derecho civil , en AA.VV., ''El libre desarrollo de la personalidad''. Artículo 10.1 de la Constitución (coord. L.G. SAN MIGUEL), Alcalá de Henares, 1995, p. 145: "Si, en un sentido muy general, autonomía privada es el ‘poder de autodeterminación de la persona’, fácilmente se aceptará que el derecho al libre desarrollo de la personalidad [...] se manifiesta en el campo del Derecho Privado, y, más específicamente, en el Derecho civil, en el principio general de la autonomía privada".

     (23)     Exponen GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 13: "conviene no perder nunca de vista que la autonomía de la voluntad es plasmación (como los derechos fundamentales) de un principio general que la Constitución, como es obvio, no ha podido sino reforzar. En efecto, su artículo 10.1 reconoce, junto a otros, el ‘libre desarrollo de la personalidad  como fundamento del orden político y de la paz social [...] ‘Drittwirkung der Grundrechte  y limitaciones a la autonomía de la voluntad no son lo mismo, desde luego. Pero urge resaltar que una aplicación absoluta e indiscriminada de aquélla, en principio alentada por un entusiasta deseo de ampliar la esfera de libertad [...] puede conducir (y de hecho conduce) al resultado opuesto".

     (24)     En realidad, como observan RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., pp. 270-271, "La necesidad de coordinar la prohibición de discriminación con otros derechos fundamentales y con la propia autonomía privada es un problema común a otros derechos, que se conecta con el reconocido carácter no ilimitado de todo derecho fundamental".

     (25)     En este punto es tajante MOLINA NAVARRETE, Bases , cit., p. 89. Observa el autor lo siguiente: "Según muy generalizada opinión [en alusión a la sustentada por RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., p. 269], el TCo habría preferido no pronunciarse expresamente sobre el ‘espinoso  problema de la Drittwirkung, moviéndose en una ''zona de aparente indefinición, orillando el problema mediante su reconducción a los cauces tradicionales de eficacia constitucional''. Esta afirmación –a la que se ha recurrido como un verdadero tópico doctrinal– carece de consistencia en la más reciente jurisprudencia, y ello es algo que no admite margen de duda".

     (26)     STC 18/1984, de 7 de febrero (Sala Primera), recurso de amparo núm. 475/1982 (Ponente: D. Rafael Gómez-Ferrer Morant), BOE 9 marzo 1984.

     (27)     "En este sentido –añade el Tribunal Constitucional– debe recordarse que el Tribunal ha dictado ya sentencias en que ha admitido y fallado recursos de amparo contra resoluciones de órganos judiciales, cuando los actos sujetos al enjuiciamiento de los mismos provenían de particulares, debiendo ahora remitirnos a la doctrina sentada en nuestra sentencia de 29 de enero de 1982, número 2/1982, acerca de las peculiaridades que presenta la competencia del Tribunal Constitucional cuando se impugna ante el mismo, en vía de amparo, resoluciones de órganos judiciales [...] En el presente caso, sin embargo, lo impugnado no es una resolución de un órgano judicial, sino de un Consejo de Administración de la Caja de Asturias, entidad que no tiene la condición de ente público, no siendo imputable tampoco a la administración tal acto" ( loc. cit. , fundamento jurídico sexto).

     (28)     RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., p. 269.

     (29)     Y, como exponen GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., pp. 16-17, "parece claro que el ámbito y el alcance de los derechos fundamentales (que es, en rigor, la cuestión de la ''Drittwirkung'') es punto que puede y debe separarse de la competencia de los órganos juzgadores de sus violaciones".

     (30)      Loc. cit. , fundamento jurídico sexto. Con dichas expresiones –exponen GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 100– el Tribunal Constitucional opera una "cauta recepción de la ‘Drtittwirkung’". Para BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 290, la STC 18/84 no ha hecho, sino constatar que en nuestra Constitución no se acoge una tesis general contraria a la Drittwirkung .

     (31)     Lo que ya había admitido, respecto del derecho de libertad sindical la conocida STC 39/1981, de 16 de diciembre (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 215/1981 (Ponente: D. Francisco Rubio Llorente), BOE 14 enero 1982, en la que, según MOLINA NAVARRETE, Bases , cit., p. 89, "se localiza de forma incuestionable el germen de la Drittwirkung inmediata". El supuesto de hecho de la sentencia era el siguiente: un grupo de trabajadores, como representantes del Sindicato Andaluz de trabajadores, pidieron la celebración de elecciones sindicales en la empresa donde trabajaban. Constituida la mesa electoral, solicitaron que se les proclamara candidatos, lo que efectivamente tuvo lugar. El día siguiente a la adopción de dicho acuerdo por la mesa electoral fueron despedidos mediante respectivas cartas, en las que se les informaba que debían dejar de prestar sus servicios debido a las necesidades económicas de la empresa. Recurrido el despido, la jurisdicción laboral declaró la nulidad del mismo, por incumplimiento de los requisitos formales previstos por el Estatuto de los Trabajadores (art. 51.3 al 7; art. 55.3). En contraposición, los demandantes consideraban que dicho despido era nulo por contrario a lo dispuesto en los arts. 14 y 28 C.E., ya que, bajo la apariencia de un despido justificado por causas económicas y luego, tardíamente, y en momento no hábil, como despido disciplinario, se ocultaba un "acto discriminatorio, un acto de ruptura de la relación laboral a causa de la afiliación sindical y de la participación en un proceso electoral con el designio de alcanzar funciones representativas de los trabajadores en el seno de la Empresa"; en consecuencia, solicitaban que el despido fuera declarado nulo, con nulidad radical, por vulnerar derechos constitucionales y, por ende, su readmisión al trabajo, sin que cupiera la indemnización como sustitutiva de la readmisión. Y, dicho razonamiento, reiterado en el pertinente recurso de amparo, fue estimado por el Constitucional ( vid. , en particular, fundamentos jurídicos sexto y séptimo), que reconoció "el derecho de los demandantes a no sufrir discriminación por razón de su pertenencia a un sindicato y de presentarse como candidatos para cubrir puestos de representación obrera en la empresa" y restableció a los recurrentes en la integridad de su derecho, disponiendo su readmisión en la empresa, junto con las demás consecuencias procedentes en los casos de despido nulo con nulidad radical. Observan GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 73, que la STC 39/1981 "es un ejemplo paladino de total reconocimiento de la ‘Drittwirkung  directa del art. 28.1 CE, plenamente amparable por el Tribunal Constitucional: al empresario es imputable la violación del derecho de libertad sindical; el acto de despido es nulo y así lo declara la sentencia que impone al empresario la obligación de readmitir".

     (32)      Loc. cit. , fundamento jurídico sexto.

     (33)     Se trata, según BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., pp. 288-297, de derechos fundamentales, cuyo "carácter ‘erga omnes  [frente a los poderes públicos y frente a los particulares] ha sido tradicionalmente admitido". La STC 99/1994, de 11 de abril (Sala Primera), recurso de amparo núm. 797/1990 (Ponente: D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), BOE 17 mayo 1994, conoció de un recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, de 12 de febrero de 1990, desestimatoria de un recurso interpuesto contra la del Juzgado de lo Social, núm. 1, de Badajoz, calificando de procedente el despido del demandante y recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores. El supuesto de hecho era el siguiente: con motivo de la muestra de un producto (jamón ibérico) a los medios de comunicación y autoridades autonómicas extremeñas para la presentación de la denominación de origen del ‘jamón de bellota’, producido por la empresa en que prestaba sus servicios laborales el solicitante en amparo, "éste fue reiteradamente requerido por aquélla para que realizara el corte de jamón dada su destreza en dicho cometido"; requerimiento al que se negó el recurrente, "alegando que bajo ningún concepto deseaba que su imagen fuese captada fotográficamente, por lo que la empresa procedió a despedirle". El recurso de amparo se interpuso por violación, entre otros, del art. 18.1 C.E., motivo éste que prosperó. Según el Constitucional (que estimó el recurso) "El derecho a la propia imagen, consagrado en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provenientes de terceros [...] la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia –y previa– conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél" (fundamento jurídico quinto). Y se concluye: "No consta que el trabajador, oficial de 2ª deshuesador de jamones, tuviera asignada, explícita ni implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la promoción del producto, ni que éstas fueran componentes imprescindibles –o aun habituales– de las funciones que debía desarrollar" (fundamento jurídico séptimo).

     (34)     Expone la STC 22/1984, de 17 de febrero (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 59/1983 (Ponente: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León), BOE 9 marzo 1984, que la regla primera del art. 18.2 C.E. "define la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido [...] para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública" (fundamento jurídico quinto). De donde resulta que el derecho a la inviolabilidad del domicilio garantiza un ámbito de libertad frente a las agresiones, no sólo de los poderes públicos, sino también de los otros ciudadanos, por lo que ha de afirmarse su Drittwirkung . Es más, la sentencia referida, en su fundamento jurídico cuarto, había declarado genéricamente "la nulidad radical de todo acto –público o, en su caso, privado– violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la Sección Primera del capítulo segundo del título I de la Constitución".

     (35)     La STC 114/1984, de 29 de noviembre (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 167/1984 (Ponente: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León), BOE 21 diciembre 1984, reconoce la Drittwirkung del derecho al secreto de las comunicaciones, afirmando que "sea cual sea el ámbito objetivo de la ‘comunicación’, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes ) ajenos a la comunicación misma" (fundamento jurídico séptimo). La referencia de la sentencia a la eficacia erga omnes del derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser entendida, sino en el sentido de que dicho derecho tiene eficacia privada, es decir, vincula a los particulares.

     (36)     Cfr., en tal sentido, la STC 88/1985, de 19 de julio (Sala Primera), recurso de amparo núm. 788/1984 (Ponente: D. Ángel Escudero del Corral), BOE 14 agosto 1985, según la cual "La celebración de un contrato no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre otros, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1.a), y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación [...] Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquélla por cuenta y bajo dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de ‘feudalismo industrial  repugnan al Estado Social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1.)" (fundamento jurídico segundo). La STC 6/1988, de 21 de enero (Sala Primera), recurso de amparo núm. 1221/1986 (Ponente: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León), BOE 5 febrero 1988, conoció de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sexta del Tribunal Supremo (revocatoria de la dictada por Magistratura de Trabajo), que había declarado procedente el despido de un redactor, que prestaba sus servicios en la Oficina de Prensa del Ministerio de Justicia, "por la comisión de una falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza por las manifestaciones que éste hiciera ante persona o personas de la Agencia de Noticias ‘Europa Press  y en las que declaraba su intención de dirigir ‘próximamente  un escrito al Subsecretario del Ministerio de Justicia exponiendo ‘su preocupación por la filtración de noticias desde ese Departamento a la editorial Prisa’". El demandante interpuso recurso de amparo, argumentando lesión de su derecho a la libertad de expresión e información, ya que "habiendo sido despedido por el mero ejercicio de estas libertades, los órganos judiciales que resolvieron el litigio no consideraron tal despido como nulo". El Tribunal reconoció la Drittwirkung de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información, si bien remarcando que dichos derechos debían aplicarse matizadamente en las relaciones inter privatos : "El ejercicio por el actor de su libertad de información se hubo de enmarcar [...] en el específico ámbito de derechos y obligaciones correspondiente a la relación laboral, pues, aunque ‘la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano  [cita STC 88/1985] no es menos cierto que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan el ejercicio de la libertad considerada, de modo que –como en otra ocasión dijéramos respecto de la libertad de expresión– manifestaciones de tal libertad que en otro contexto pudieran ser legítimas no tiene por qué serlo, necesariamente, dentro del ámbito de esa relación contractual" [cita STS 120/1983]" (fundamento jurídico sexto). Y más adelante añade: "el actor, trabajador, además de ciudadano, se hallaba sujeto, por razón de un contrato, a específicas obligaciones [...] pero es evidente que el daño que pudo irrogar con su conducta al empleador sólo sería merecedor de sanción si hubiera sido fruto [...] de un ejercicio desviado de la libertad de información, cuya posición preferente en el ordenamiento [...] impide considerarla abolida, para el trabajador, en todo aquello que, aun expresado de buena fe y sin quiebra de la lealtad debida, no resulte inocuo para su empleador" (fundamento jurídico sexto). En consecuencia, la sentencia referida estimó el recurso de amparo, declarando que el despido se había producido "con daño para la libertad de información de quien recurre, pues ni la sanción recayó por incumplimiento de un deber de secreto, ni se acreditó en juicio la negligencia o el ‘animus nocendi’ que pudiera haber concurrido en su trasmisión, versando la información misma sobre hipotéticas anomalías que habrían de merecer la atención pública" (fundamento jurídico noveno). Vid. , más recientemente, STC 6/1995, de 10 de enero (Sala Primera), recurso de amparo núm. 3208/1993 (Ponente: D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), BOE 11 febrero 1995, en particular, fundamentos jurídicos segundo y tercero.

     (37)     Cfr. STC 39/1981, loc. cit. ( vid. , en particular, fundamentos jurídicos sexto y séptimo). La STC 51/1988, de 22 de marzo (Sala Primera), recurso de amparo núm. 130/1987 (Ponente: D. Francisco Rubio Llorente), BOE 13 abril 1988, afirma la Drittwirkung del derecho fundamental a la libertad sindical: "La construcción técnico-procesal del amparo en los arts. 41 a 43 de la LOTC –afirma el Constitucional– obliga [...] a incluir este proceso en el art. 44, excluidos, como están, directamente del recurso de amparo los actos que no procedan de poderes públicos; ello no impide hablar de que estos actos de ‘particulares  puedan suponer lesión de derechos fundamentales como los aquí aducidos, pues tal es una forma de expresión que el propio legislador orgánico ha empleado a propósito de la libertad sindical, concretamente en el art. 13 de la LOLS; pero, por las exigencias técnico-procesales referidas, el recurso de amparo sólo es viable si, en caso de lesión de la libertad sindical por persona o entidad privada, media un acto judicial que no repare las lesiones supuestamente verificadas" (fundamento jurídico primero). A propósito de la Drittwirkung del derecho fundamental a la libertad sindical, vid. también: STC 78/1982, de 20 de diciembre (Sala Primera), recurso de amparo núm. 73/82 (Ponente: D. Rafael Gómez-Ferrer Morant), BOE 15 enero 1983.

     (38)     Cfr., infra , en texto.

     (39)     Afirman GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 62: "Para la resolución de la cuestión de la ‘Drittwirkung  la limitación (legislativa, no constitucional) del amparo constitucional a las violaciones imputables a los actos del poder público no es decisiva".

     (40)     Como gráficamente explican RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., p. 272.

     (41)     BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 307, distingue dos supuestos en los que las resoluciones judiciales no remedian las lesiones de los derech os fundamentales producidas originariamente por particulares. De un lado, "aquéllos en que la falta de protección judicial del derecho lesionado se deriva pura y simplemente de una cierta interpretación-aplicación (lesiva) de los derechos fundamentales en su incidencia sobre las relaciones entre particulares"; de otro, "supuestos en que la falta de protección se deriva de la lesión de un deber que, formando parte del contenido de un derecho fundamental, pesa específicamente sobre los órganos judiciales en su función protectora de esos derechos".

     (42)      Loc. cit. , fundamento jurídico sexto.

     (43)     Como expone BALLARÍN IRIBARREN, Derechos , cit., p. 314, "ya [se] estime que los órganos judiciales han interpretado de modo deficiente y lesivo normas que atañen a la vinculación de particulares por los derechos fundamentales [...] ya [se] entienda que han infringido normas relativas al ejercicio de la actividad jurisdiccional en materia de derechos fundamentales [..] es preciso, para llegar a una u otra conclusión, que [se] parta del reconocimiento de que la relación jurídica de fondo, en que se plantea el conflicto, está regida por un derecho fundamental". En sentido semejante, si bien más cautamente, se pronuncian RODRÍGUEZ-PIÑERO/FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad , cit., p. 265-266.

     (44)     STC 19/1985, de 13 de febrero (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 98/1984 (Ponente: D. Jerónimo Arozamena Sierra), BOE 5 marzo 1985.

     (45)     “En este punto de la argumentación –añade la STC 19/1985–, el tema conduce a la relación del artículo 16, en cuanto reconoce, con otras, la libertad religiosa, con otros preceptos constitucionales, cual es el artículo 14, en cuanto proscribe todo trato discriminatorio por razón de las condiciones o circunstancias que establece en fórmula abierta". Y el Constitucional llega a la conclusión de que en la conducta empresarial no se detecta violación del art. 16 en conexión con el art. 14: "Que el descanso semanal corresponda en España, como en los pueblos de civilización cristiana al domingo, obedece a que tal día es el que por mandato religioso y por tradición se ha acogido en estos pueblos; esto no puede llevar a la creencia de que se trata del mantenimiento de una institución con origen causal único religioso [...] el descanso semanal es una institución secular y laboral, que sí comprende el ‘domingo  como regla general de descanso semanal es porque este día de la semana es el consagrado por la tradición".

     (46)     Observa LÓPEZ LÓPEZ, La autonomía , cit., p. 576, que la noción de orden público es un "concepto que reúne, entre otros, el mérito de una flexibilidad interpretativa derivada de su propia necesidad de considerar el Ordenamiento de un modo conjunto; consideración conjunta, que se debe enriquecer con la contemplación de los valores constitucionales, aun partiendo de su historicidad y relatividad, nota esta última que puede permitir una adaptación de la eficacia de los derechos fundamentales a los distintos sectores del Derecho privado, con diversas intensidades a la hora de limitar el ejercicio de la autonomía de los particulares". También RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano , 10ª ed., Napoli, 1993, p. 47, reconduce la cuestión de la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales a la noción de orden público: "un limite generale all'autonomia dei privati –observa el autor– è rappresentato dal rispetto dei principi di ordine pubblico, e certamente i principi costituzionali si collocano, con dignità preminente rispetto a tutti gli altri, nella nozione di ordine pubblico".

     (47)     Son, en efecto, numerosas las sentencias que abordan la cuestión de la eficacia jurídico-privada del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales. Cfr., así: STC 34/1984, de 9 de marzo (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 539/1983 (Ponente: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León), BOE 3 abril 1984, fundamento jurídico segundo; STC 171/1988, de 19 octubre (Sala Primera), recurso de amparo núm. 479/1987 (Ponente: D. Fernando García-Mon y González-Regueral), BOE 7 noviembre 1989, fundamento jurídico segundo; STC 177/1988, de 10 de octubre (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 450/1985 (Ponente: Doña Gloria Begué Cantón), BOE 5 noviembre 1988, fundamento jurídico cuarto; STC 241/1988, de 19 de diciembre (Sala Segunda), recurso de amparo, núm. 1032/1986 (Ponente: Doña Gloria Begué Cantón), BOE 13 enero 1989, fundamento jurídico tercero; STC 108/1989, de 8 de junio (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 1031/1987 (Ponente: D. Francisco Rubio Llorente), BOE 4 julio 1989, fundamento jurídico primero. La STC 173/1994, de 7 de junio (Sala Primera), recurso de amparo, núm. 18/1992 (Ponente: D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer), BOE 9 julio 1994, conoció del siguiente supuesto de hecho: "de las seis trabajadoras con categoría de Vigilante de museos que prestaban servicios en el Museo de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando bajo la cobertura de un contrato temporal para fomento del empleo [...] la única que no vio prorrogado su contrato por un nuevo período de seis meses fue la demandante, quien, al solicitar, a través de su esposo, una explicación de tal hecho, recibió, como respuesta del responsable de contratación que no se producía la renovación por encontrarse embarazada la interesada". El Juzgado de lo Social estimó que había tenido lugar un despido nulo, al considerar que el empresario había incurrido en un supuesto de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid revocó la sentencia de instancia, basando su fallo en la siguiente argumentación: "en el presente caso el encadenamiento de sucesivos contratos temporales, con solución de continuidad, no dio a la actora la condición de trabajadora fija discontinua, por lo que su falta de llamamiento para un futuro contrato temporal, en forma alguna puede ser calificada como despido ni, por ende, entender que hubo discriminación en dicho inexistente despido'". Considerando la actora que la resolución del Tribunal Superior de Justicia vulneraba el art. 14 C.E., "en cuanto prohíbe la discriminación por razón de sexo", interpuso el oportuno recurso de amparo, que fue estimado, habiéndose manifestado el Tribunal Superior de Justicia en los siguientes términos: "No puede mantenerse que en el presente caso no se ha producido una discriminación por el solo dato de que el empresario se ha limitado a ejercitar un acto de libertad al margen del contrato de trabajo. La conducta empresarial fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el derecho [...] La sentencia ahora impugnada, fundándose en motivos carentes de virtualidad para oponerse a la efectividad del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, ha vulnerado el art. 14 CE, por lo que el recurso de amparo ha de ser estimado [...] Puesto que la referida conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC 166/1988), o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio. En el presente caso, el efecto anulatorio afectaría a la denegación de la prórroga, y por ello, eliminada esa denegación habría de entender prorrogado temporalmente [...] el primitivo contrato temporal para el fomento del empleo".

     (48)     Se ha hablado, así, de una "especial naturalidad" de la Drittwirkung en el ámbito laboral, lo que, según expone MOLINA NAVARRETE, Bases , cit., p. 87, resulta de la circunstancia de que "la empresa, en cuanto estructura de poder, atribuye un complejo haz de facultades de actuación que, por su propio contenido y significación, adolece de una especial potencialidad lesiva para el ejercicio real y efectivo de los derechos fundamentales de los trabajadores".

     (49)      Loc. cit. , fundamento jurídico primero.

     (50)     La STC 34/1984, loc. cit. , conoció de un recurso de amparo interpuso contra una sentencia de Magistratura de Trabajo de Barcelona, recaída en juicio laboral en reclamación de cantidad. El recurrente alegaba en la demanda originaria de la litis que la empresa en la que prestaba sus servicios, con la categoría profesional de "Oficial primera mecánico", "venía abonando a algunos de sus trabajadores una determinada cantidad que consignaba en nómina como ''suplidos'', aunque no merecían realmente esta calificación"; considerándose el actor discriminado al no percibir dicha cantidad (pese a que poseía igual o superior categoría, realizaba similares funciones y tenía una antigüedad de 28 años), reclamó el abono de 8099 pesetas mensuales (la cantidad que cobraba el compañero más antiguo por el concepto en cuestión). La Magistratura dictó sentencia, desestimando la demanda, por entender que no existía discriminación, "ya que la empresa puede diferenciar en el trato a sus trabajadores, en especial en el aspecto remunerativo, puesto que, en otro caso, perdería virtualidad lo que al respecto señala aquella Ley laboral básica [se refiere al Estatuto de los Trabajadores] en su artículo tercero, en cuanto remite a la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo y declarando que respetando los mínimos legales o pactados, bien colectivamente, bien individualmente, puede la Empresa establecer con sus trabajadores el monto salarial que estime, o se estime de común acuerdo". Considerando el demandante que tal resolución vulneraba el art. 14 CE, interpuso recurso de amparo, que fue desestimado por el Tribunal Constitucional, quien, en su fundamento jurídico segundo, advertiría que "El problema de este asunto se plantea en un ámbito de relaciones entre particulares, lo que por sí solo no supone la exclusión de la aplicación del principio de igualdad. Este ámbito en el que el problema se suscita, va a originar una matización importante en la aplicación del principio de igualdad con efectos determinantes en nuestro caso". Se afirmaba, pues, que el principio de igualdad constitucional es aplicable a las relaciones entre particulares, pero matizadamente, es decir, en modo conciliable con las exigencias derivadas del principio de autonomía de la voluntad. Lo que lleva al Constitucional a sostener la inexistencia de discriminación en el acto de autonomía privada, objeto material del recurso: "La legislación laboral, desarrollando y aplicando el art. 14 de la Constitución, ha establecido en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y en el 17 de igual norma la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero, según general opinión, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto [...] Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Resulta, pues, que en el ámbito de las relaciones laborales la existencia de una discriminación debe de ser apreciada, teniendo en cuenta que el empresario tiene reconocidos unos "poderes de organización de su empresa", lo que, en realidad, deriva (aunque no lo diga la sentencia) del reconocimiento por el art. 37 C.E. de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

     (51)      Loc. cit. , fundamento jurídico segundo.

     (52)     La STC 241/1988, loc. cit. , conoció de un recurso de amparo interpuesto contra Sentencia de la Sala Sexta del Tribunal Supremo que, habiendo revocado otra anterior de Magistratura de Trabajo, declaró que el reingreso de la recurrente en el Consejo General de Colegios de Médicos, tras la excedencia que había obtenido años atrás, sólo podría producirse a partir del momento en que se constituyera en cabeza de familia. La demandante de amparo consideró que esta condición era discriminatoria y, en consecuencia, contraria al art. 14 de la Constitución. Esta pretensión fue acogida por la Magistratura de Trabajo, que entendió que "la demandante había accedido a una situación de ‘excedencia forzosa’, prevista en el art. 41 de la Reglamentación Nacional de Trabajo de la Organización Médica Colegial, conclusión que no podía quedar desvirtuada por el hecho de que formalmente se hubiera llegado a ella tras una ‘solicitud  de la trabajadora y una ‘concesión  de la Empresa, puesto que lo que había que tener en cuenta era la esencia real de las normas aplicadas y no ‘las calificaciones más o menos correctas que las partes les dieran’. Por lo tanto, al tratarse de una excedencia forzosa y al haber quedado anulado aquel precepto reglamentario con la entrada en vigor de la Constitución, si es que no lo estuviera ya en virtud de normas anteriores, la actora tendría derecho, según la referida Magistratura, al reingreso en la Empresa sin necesidad de constituirse en cabeza de familia, pues tal condición había quedado también anulada". El Tribunal Supremo llegó, sin embargo, a otra conclusión. Tras poner de relieve que en 1964 –año en que la actora había cesado en el trabajo– se encontraba ya derogado el art. 41 de la referida Reglamentación, vino a concluir que "la actual demandante de amparo había accedido voluntariamente a la situación de excedencia a través de un pacto cuyos términos y condiciones se fijaron por una especie de remisión al citado precepto reglamentario. De esta forma, la normativa reglamentaria habría recobrado su vigencia, siquiera para ese caso concreto, de tal modo que el reingreso solamente podría tener lugar en las condiciones dispuestas por aquel precepto –aunque ahora serían condiciones de carácter voluntario, por provenir de un pacto–, entre ellas la constitución de la trabajadora excedente en cabeza de familia". El Tribunal Constitucional, en su fundamento jurídico tercero, estimó que "De los términos en que está redactada la solicitud no cabe, así, deducir que se trate de un pacto [...] Más, aun dentro de este planteamiento, la cuestión no se agota con la afirmación de que se trata de un pacto y que la interesada viene obligada a cumplir lo establecido en él, dado que nada hay que objetar a que las parten pacten ciertas condiciones para el ingreso en la Empresa conectadas con la situación familiar del interesado. Aun en tal supuesto, ha de examinarse el contenido de la condición a la que se somete el reingreso de la recurrente –que según el Tribunal Supremo ha de considerarse implícita en la concesión de la excedencia–, ya que si dicha condición resultase discriminatoria, sería radicalmente nula por contradicción con el art 14 de la Constitución, como expresamente reconoce el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores para ''las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones'' [...] es cierto que la aplicación de los derechos fundamentales, y especialmente del principio de igualdad, a las relaciones entre particulares ha de hacerse matizadamente –STC 34/1984, de 9 de marzo, entre otras–, pero de ello no puede concluirse que una condición que, de venir establecida por norma reglamentaria sería discriminatoria, resulte válida por el solo hecho de haber sido establecida en términos de aparente libertad o voluntariedad". Y, en el fundamento jurídico sexto, añade: "Puede constatarse claramente en la norma reglamentaria que se aplicó en el presente caso y en las decisiones que se apoyaron en ella para denegar el reingreso en la Empresa al actual demandante de amparo, puesto que una y otras parten de que únicamente tras la desaparición o incapacidad laboral o legal del marido podría la mujer casada constituirse en cabeza de familia, sin tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Constitución esa condición corresponde, en todo caso, a ambos cónyuges por igual [...] De aquí que haya de otorgarse la razón a la demandante cuando aduce que se le exige para el ingreso una condición ya cumplida o que habría de considerarse en la actualidad inexistente o nula por discriminatoria".

     (53)      Loc. cit. , fundamento jurídico tercero.

     (54)      Loc. cit. , fundamento jurídico cuarto. Vid. , en el mismo sentido, STC 171/1988, fundamento jurídico segundo.

     (55)     ALFARO ÁGUILA-REAL, Autonomía , cit., p. 60.

     (56)     La STC 177/1988 conoció de un recurso de amparo contra una sentencia del Tribunal Central de Trabajo, que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla, revocaba la sentencia de Magistratura de Trabajo de dicha ciudad. La sentencia del Tribunal Central declaró que no era discriminatoria la cláusula del Acuerdo de Revisión del Convenio Colectivo de la Mencionada Corporación Municipal de 26 de abril de 1982, que había extendido a todo el personal que no percibiese plus tóxico o similar el complemento del 20 por cien del salario base en catorce pagas, excluyendo, por tanto, a los que cobraban dicho plus (en particular, a los demandantes, trabajadores del Servicio contra Incendios del Ayuntamiento de Sevilla). En su fundamento jurídico primero la sentencia matiza que el recurso de amparo se dirige, en primer término, contra la sentencia del Tribunal Central de Trabajo. "Pero también va dirigido, siquiera sea materialmente, contra el citado Acuerdo de revisión (y contra el Acuerdo colectivo de 1983, que renovó la vigencia del anterior para ese año), puesto que en él tiene su origen la discriminación que ahora se quiere combatir" Y, en su fundamento jurídico tercero, insiste en que "la lesión que alegan los demandantes en amparo tiene su origen en el Acuerdo colectivo de 1982 [...] En principio, y como ya ha declarado este Tribunal, el recurso de amparo no es un instrumento adecuado para pronunciarse sobre la licitud del Convenio colectivo, no sólo por el reparto de funciones que la Constitución establece entre los órganos judiciales y la justicia constitucional, sino, también porque el amparo sólo puede promoverse en relación con actuaciones concretas de los poderes públicos –disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho– que vulneren los derechos fundamentales de los afectados, como se deduce de los arts. 41 y siguientes de la Ley Orgánica de este Tribunal, lo cual excluye necesariamente la posibilidad de que a través de esa vía procesal se inste un control abstracto y directo del Convenio colectivo [...] Pero ello no significa que este Convenio quede totalmente al margen del recurso de amparo. No cabe duda de que el Convenio colectivo, como otros actos privados –a los que en principio, y sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se efectúen, ha de asimilarse–, puede lesionar los derechos fundamentales, y de que en ese momento se habrá cumplido la primera condición para impetrar el amparo. Es cierto que ello no basta para acudir a este especial mecanismo de garantía, por las exigencias procesales que la Ley Orgánica de ese Tribunal impone; pero también lo es que el afectado por esa lesión podrá acudir a los Tribunales Ordinarios para que la repare, y que, en el caso de que su demanda le sea denegada, podrá ejercitar la correspondiente acción de amparo, una vez cumplido el trámite previsto en el art. 44 de la citada Ley Orgánica -STC 6/1988, de 21 de enero, y 51/1988, de 22 de marzo. El recurso de amparo, en definitiva, no puede excluirse cuando se trata de reafirmar frente a actos de los poderes públicos que, pese a su eventual contradicción con la Constitución, apliquen un Convenio colectivo o le reconozcan validez en puntos que se opongan a ésta (ATC 643/1986, de 23 de julio); no es dicho recurso, indudablemente, un remedio procesal contra el convenio, pero la legitimidad constitucional de éste incide en la legitimidad del acto de los poderes públicos que formalmente se impugnan -STC 95/1985, de 29 de julio". Vid. , en el mismo sentido, la STC 171/1988, loc. cit. , en sus fundamentos jurídicos primero y segundo.

     (57)     "El principio de autonomía colectiva –observa la STC 177/1988– implica ya una primera limitación, global y genérica, del principio de igualdad, en la medida en que da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legítimo para la negociación de condiciones de trabajo [...] Pero, además, el derecho a la negociación colectiva lleva consigo que las partes puedan establecer, dentro del ámbito territorial y funcional correspondiente, y siempre dentro del marco legal y constitucional, las diferencias de regulación o de trato que consideren convenientes o adecuadas en razón de los respectivos intereses, pues sólo así se hará efectiva la capacidad reconocida por la ley a trabajadores y empresarios para regular ‘las condiciones de trabajo y productividad  y sólo de esa forma podrá decirse que el convenio es ‘expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva  (art. 82 del Estatuto de los Trabajadores) "No puede decirse, por lo tanto –continúa el Constitucional–, que la distinción dentro del Convenio colectivo sea ‘per se’ contraria al principio de igualdad. Habrá que examinar si la diferencia es o no razonable y si es o no aceptable para el ordenamiento, todo ello a la luz de las consideraciones generales que este Tribunal ha hecho sobre el contenido y el alcance del principio de igualdad (STC 67/1988, de 18 de abril, entre otras) y de las consideraciones particulares que aquí se vienen haciendo" (fundamento jurídico cuarto). A la luz de estas consideraciones, el Tribunal Constitucional estimó que la diferencia salarial establecida por la empresa no era discriminatoria, porque no entrañaba "una desigualdad injustificada": "la diferencia de trato no se produjo entre trabajadores que se encontraban en una misma situación de hecho (como podía ser la de quienes ocupaban puestos de trabajo de carácter tóxico o penoso), sino entre colectivos que, aun perteneciendo a la misma entidad, realizaban funciones distintas y que, por ello, conformaban supuestos de hecho diversos [...] la diferencia de trato [...] no tenía por objeto marginar o discriminar a quienes, como los actuales demandantes, se sintieron económicamente perjudicados, sino ‘más bien racionalizar y reordenar la estructura salarial en la Empresa, estableciendo una base salarial equivalente para todos los trabajadores (integrada por el salario base propiamente dicho y por complementos de diversa denominación) y, eliminando, como se indica en la Sentencia impugnada, las consecuencias de una concesión indiscriminada del plus de toxicidad y penosidad a la totalidad de la plantilla del Ayuntamiento, concurriesen o no la condiciones necesarias para ello’" (fundamento jurídico quinto).

     (58)     Cfr. STC 108/1989, loc. cit. , fundamento jurídico primero.

     (59)     Cfr. STC 19/1985, loc. cit. , fundamento jurídico primero.

     (60)     Cfr. STC 18/1984, loc. cit. , fundamento jurídico sexto; STC 177/1988, loc. cit. , fundamento jurídico cuarto.

     (61)     Cfr. STC 177/1988, loc. cit. , fundamento jurídico cuarto.

     (62)     Cfr. STC 171/1988, loc. cit. , fundamentos jurídicos primero y segundo; STC 177/1988, loc. cit. , fundamento jurídico primero.

     (63)     Cfr. STC 18/1984, loc. cit. , fundamento jurídico sexto.

     (64)     Cfr. STC 108/1989, loc. cit. , fundamento jurídico primero.

     (65)     Cfr. STC 34/1984, loc. cit. , fundamento jurídico segundo; STC 241/1988, loc. cit. , fundamento jurídico tercero.

     (66)     Cfr. STC 177/1988, loc. cit. , fundamento jurídico cuarto.

     (67)     Cfr. STC 34/1984, loc. cit. , fundamento jurídico segundo.

     (68)     Cfr. STC 177/1988, loc. cit. , fundamento jurídico cuarto.

     (69)     No, en vano, como observa SAGARDOY BENGOECHEA, La autonomía individual en el ámbito de las relaciones laborales , en AA.VV., ''El libre desarrollo de la personalidad''. Artículo 10.1 de la Constitución , cit., p. 165, "tradicionalmente la autonomía privada se ha visto limitada en el ámbito del Derecho del Trabajo, atendiendo a esa ''finalidad protectora'' para el trabajador, que permitiera corregir la desigualdad ''real'' inicial que le separa del empresario". Sobre el tema de las limitaciones de la autonomía privada en el ámbito de las relaciones laborales, vid. también: DEL VALLE VILLAR, Los límites a la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo , en AA.VV., ''El libre desarrollo de la personalidad''. Artículo 10.1 de la Constitución , cit., pp. 183 ss.

     (70)     Como afirman GARCÍA TORRES/JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos , cit., p. 14, "conviene no perder nunca de vista que la autonomía de la voluntad es plasmación (como los derechos fundamentales) de un principio general de libertad que la Constitución, como es obvio, no ha podido sino reforzar. En efecto, su artículo 10.1 reconoce, junto a otros, el ''libre desarrollo de la personalidad'' como fundamento del orden político y de la paz social".

     (71)     Observa BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio , cit., p. 424: "La eficacia del art. 14 C.E. dentro de este ámbito jurídico-privado es mucho menor que frente a los poderes públicos. Es inherente al propio concepto de autonomía privada el predominio de la voluntad individual sobre la igualdad: se contrata con quien se quiera y como se quiera, se dispone en testamento a favor de quien uno quiera y como se quiera, se dona a quien se quiera y como se quiera, se asocia uno con quiera y para lo que quiera, se constituye una fundación para lo que uno quiera y con la dotación que se quiera, se ejercen los derechos frente a quien uno quiera, naturalmente todo ello dentro de los límites marcados por las normas imperativas".

     (72)     En este sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio , cit., p. 425, considera que la decisión acerca del carácter discriminatorio, o no, de un acto de autonomía privada no puede ignorar la causa o función económico-social del negocio que da vida a la concreta relación jurídica en la que se inserta el derecho subjetivo que se ejercita.

     (73)     Desarrolla la cuestión DE VERDA Y BEAMONTE, El derecho fundamental a la no discriminación en las relaciones ''inter privatos'' (su incidencia en la disciplina del error matrimonial)" , A.C. , 1998, nº 17, pp. 42-53.

     (74)     Entiendo que una pretensión de nulidad deducida en virtud del art. 73.4º C.c. difícilmente podrá ser desestimada por considerarse que incurre en una discriminación contraria al orden público constitucional, lo que, a mi juicio, sólo tendrá lugar en supuestos excepcionalísimos, en los cuales el error que se invoca responda a concepciones vitales tales, que se opongan radicalmente al sistema de valores que resulta de nuestra Constitución, pudiendo ser consideradas como un ataque frontal a la dignidad de la persona humana, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 C.E.): es el caso –en mi opinión– de un error sobre la raza.

     La posibilidad de que dicho error pueda producirse (al menos, respecto de determinadas etnias) es más teórica que real, dado que sólo sería posible respecto de individuos que externamente no presentaran los rasgos característicos de la etnia en cuestión; y, aun en este caso, la prueba de la entidad objetiva de la raza en el círculo social al que perteneciera la víctima sería harto difícil, dado que la raza no es per se una cualidad personal de entidad en la actual sociedad española. Pero, incluso probados ambos extremos (error y entidad de la cualidad), estimo que la pretensión de nulidad por error en la raza debiera ser desestimada por incurrir en una discriminación contraria al orden público constitucional. Cuestión distinta es que la diversidad de raza se tradujera en un credo religioso distinto del manifestado por el demandado y efectivamente practicado por éste, en particular, si dicho credo fuera favorable a la práctica de la poligamia o no concibiera la comunidad de vida matrimonial en términos de igualdad de derechos y deberes recíprocos. Pero, en este caso, no existiría, en puridad, un error sobre la raza del otro contrayente, sino sobre su religión o sobre un sistema de valores que pugnan con los generalmente aceptados en la cultura occidental.

     ¿ Quid iuris , respecto del error virginitatis ? La relevancia del error sobre la virginidad es sostenida por un amplio sector de la doctrina científica patria. Cabría, sin embargo, plantearse hasta qué punto una pretensión de nulidad basada en la ignorancia de que el otro contrayente no era virgen no debiera ser considerada contraria al derecho fundamental a la no discriminación sancionado en el art. 14 C.E. Y, en mi opinión, esta cuestión debe ser resuelta conciliando el principio de igualdad con el respeto al principio de libertad nupcial interpretado en clave de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 C.E.); y, así mismo, partiendo de la consideración de que la relación jurídico-matrimonial es una relación especialísima, en la que existe un grado de vinculación tal, que sólo puede nacer de un acto de voluntad de los contrayentes en el que concurran las notas de "realidad" e "integridad" del consentimiento.

     Pienso que una sentencia que acogiera tal pretensión de nulidad no sería recurrible en amparo por violación del art. 14 C.E. Por de pronto, cabe constatar que la virginidad ha sido una cualidad que tradicionalmente ha tenido gran importancia en la sociedad española. Y, aunque en la realidad social actual tenga escasa relevancia en la communis opinio , existen ciertos ambientes en los que la virginidad alcanza una relevancia tal, que es presumible que las personas a ellos pertenecientes no hubieran prestado el consentimiento matrimonial, de haber conocido que la cualidad en cuestión no concurría en su futuro consorte. No puede, pues, afirmarse que la virginidad sea una cualidad puramente arbitraria o caprichosa, sino que se trata de una cualidad personal de indudable entidad objetiva en determinados círculos o esferas sociales. De otra parte, la tesis favorable a la posible relevancia de un error sobre la virginidad del otro contrayente no supone una discriminación de la mujer respecto del varón, siempre que se parta de la consideración de que la virginidad no es una pura cualidad física, sino que adquiere relevancia en la medida en que es expresión de un valor moral: la castidad, indiscutible elemento de cohesión matrimonial desde ciertos postulados ideológicos y morales, y que, a mi entender, no debe ser considerado como un atributo exclusivamente femenino. Por ello, entiendo perfectamente posible que una mujer de sólida formación religiosa pueda alegar un error recayente sobre la falta de castidad del varón (que podrá ser probada, p.ej., a través de testimonios o existencia de hijos fruto de relaciones sexuales prematrimoniales silenciadas), si ésta resulta contradictoria con lo que podría esperarse de la educación, formación religiosa o sistema de valores que el demandado decía profesar, y con la imagen que de su futuro cónyuge se había formado la mujer. Por último, la posibilidad de que un juez dicte sentencia de nulidad por error sobre la virginidad no comporta una discriminación de las mujeres no vírgenes, respecto de las que acuden al matrimonio sin haber mantenido relaciones sexuales, porque aquéllas conservan intacta su capacidad nupcial. La mujer es libre para decidir acudir al matrimonio virgen, o no, pero también lo es el varón para decidir, consciente y responsablemente, que él sólo se unirá a una mujer que sea virgen, por lo que se le debe permitir obtener la declaración de nulidad si atribuyó a dicha cualidad una importancia tal, que la integró en la causa de su concreto matrimonio.

     (75)     Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio , cit., p. 425; LÓPEZ LÓPEZ, La autonomía , cit., p. 577.

     (76)     RESCIGNO, Manuale , cit., p. 253.

     (77)     Contrariamente, sin embargo, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio , cit., p. 425,

     (78)     BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (R.), Principio , cit., p. 425. En el mismo sentido se pronuncia LÓPEZ LÓPEZ, La autonomía , cit., p. 577, para quien no se permite que la autonomía privada produzca discriminaciones manifiestas, basadas en las circunstancias del art. 14 C.E. o en "circunstancias personales o sociales que tengan la suficiente trascendencia social para afectar, precisamente, al orden público, y siempre atendida la naturaleza del concreto acto de autonomía considerado, y las circunstancias del mismo; obviamente, no es de pensar que en un acto que atribuya gratuitamente bienes, la observancia de la regla de no discriminación tenga el mismo alcance que cuando nos encontramos ante contratos sobre bienes de elevada necesidad para la vida, y sean ofrecidos por una parte contratante con posición marcadamente dominante en el mercado o en la sociedad".

     (79)     STS 8 febrero 2001, RAJ 2001, 544.

     (80)     Para un estudio detallado de la extensión y límites constitucionales del ejercicio del derecho de asociación, vid. , SALVADOR CODERCH/MÜNCH/FERRER RIBA, Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada , Madrid, 1997.

     (81)     SAP Valencia 24 abril 1999, ED 1999, 16511.

     (82)      Loc. , cit., fundamentos jurídicos, séptimo y octavo.

     (83)     Cfr., p.ej., STS 8 julio 1992, RAJ 1992, 6266, STS 24 marzo 1992, RAJ 1992, 2283, STS 7 octubre 1993, RAJ 1993, 7312, STS 26 octubre 1995, RAJ 1995, 7849, STS 28 diciembre 1998, RAJ 1009, 10165, y STS 2 marzo 1999, RAJ 1999, 1399.

     (84)      Vid , no obstante, SAP Pontevedra 3 junio 1997, AC 1997, 1700.

     (85)      Loc. cit., fundamento jurídico noveno.

     (86)      Loc. cit., fundamento jurídico noveno.

     (87)     Sobre este punto, vid CLEMENTE MEORO, Los aprovechamientos de pesca en la Albufera de Valencia , en AA.VV., Curso de Derecho civil valenciano , Valencia, 2000, pp. 325 ss.

     (88)      Loc. cit, fundamento jurídico cuarto.

     (89)     STC 218/1988, de 22 de noviembre (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 1008/1986 (Ponente: D. Ángel Latorre Segura), BOE 22 diciembre 1988.

     (90)      Loc. cit., fundamento jurídico segundo.

     (91)      Loc. cit., fundamento jurídico tercero.

     (92)     STC 482/1994, de 21 de marzo (Sala Segunda), recurso de amparo núm. 482/1992 (Ponente: D. Julio Diego González Campos), BOE 26 abril 1994.

     (93)      Loc. cit., fundamentos jurídicos, segundo y tercero.