LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO
(Pedro M. Angulo Arana
(*))
I. INTRODUCCIÓN
Actualmente, en el Perú existe confusión respecto a la investigación del delito. Tienen razón, en parte, quienes sostienen que entre nosotros investiga el delito la policía, luego la fiscalía y finalmente el juez, repitiendo las mismas preguntas (sucede muchas veces, aunque sería exagerado sostener que siempre), generando un gasto inútil de recursos y tiempo, amén de diversos conflictos funcionales y conceptuales.
Parte del conflicto aparece dado por la existencia de normas que, pretendiendo definir las responsabilidades y delimitar los objetos y finalidades relacionados a la investigación del delito, tienen como base programas constitucionales distintos. Así, ocurre que el Código de Procedimientos Penales (1940) se inspiró en la Constitución de 1933, la Ley Orgánica del Ministerio Público (1981) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (1993) en la Constitución de 1979 y la Ley Orgánica de la Policía Nacional bajo la Constitución de 1993. Tema aparte es el de la coexistencia de dos modelos procesales penales: el mixto y el acusatorio (este último definido en la Constitución de 1993 y en las normas vigentes del Código Procesal Penal de 1991 y los proyectos de Código Procesal Penal de 1995 y 1997).
Lo anterior explica, pues, el que no exista claridad sobre la investigación del delito y que se le considere como objetivo de tres instituciones distintas. Sin embargo, a pesar de las dificultades normativas reseñadas, y el considerar que no poseemos un sistema procesal penal
estrictu sensu
, creemos que pueden establecerse claros parámetros.
II. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO
Se haga bien o mal, la investigación del delito es tarea del Poder Judicial y tiene como titular al juez especializado en lo penal, que para los efectos de la investigación se entiende que es un juez instructor. Víctor Modesto Villavicencio, por ello, se refirió al juez como responsable de la iniciativa, el desarrollo y la organización de la instrucción(1). Solamente en virtud de tal responsabilidad es que se faculta al juez, entre otros rubros, a impartir órdenes a la Policía Judicial, para la citación, comparecencia o detención de las personas (artículo 52 del Código de Procedimientos Penales y artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
La investigación judicial tiene varios objetos, que podemos clasificarlos de la siguiente manera: 1) respecto al hecho presuntamente típico, y, 2) respecto al presunto autor o autores. En relación al hecho, debe reunirse la prueba: a) de su realización, b) respecto de las circunstancias de perpetración, c) respecto de los medios de comisión delictiva, y, d) respecto de los móviles para su comisión. Por otro lado, respecto al autor o presuntos autores, deben esclarecerse: a) los grados de participación, b) la forma de aprovechamiento del hecho, c) la formación, educación, etc. En virtud de sus objetivos y de la actuación del juez (a quien se entiende imparcial) la instrucción genera pruebas (ello al margen de que algunos reprochen esto por estimar que ello le corresponde al juicio oral).
Por tanto, las características actuales de la investigación del delito son las siguientes: a) forma parte del proceso penal (artículos 1 y 9 del Código de Procedimientos Penales), b) su director es el juez en lo penal (artículo 49 del Código de Procedimientos Penales), c) la policía actúa como auxiliar respecto a tal investigación (artículo 59 del Código de Procedimientos Penales), d) el juez aparece revestido de facultades específicas para llevarla a buen término, e) la investigación tiene carácter reservado (artículo 73 del Código de Procedimientos Penales), y, f) asume un carácter formalista. Todo esto al margen, lamentablemente, de que la investigación judicial aporte muy poco, se elabore básicamente sobre la labor policial y que difícilmente se proyecte fuera del escritorio del juez.
III. LA REAL LABOR POLICIAL Y FISCAL
A la policía, en realidad, no le compete la investigación del delito, sino un grado menos de ello, que es la averiguación(2) (España) o la averiguación previa(3) (México). Así, cuando se habla de la investigación policial (artículos 59 y 55 del Código de Procedimientos Penales), sobre todo, entendida en el contexto de 1940, la norma se refiere a la averiguación,
estrictu sensu
. Y para esclarecer ello, basta que nos fijemos en el objeto que se pretende: recoger los datos del hecho, descubrir a los responsables e identificarlos, anexando las pericias practicadas.
En España y en México sucede lo mismo. En España, la averiguación comprende la práctica de diligencias elementales (registradas en actas) para comprobar el hecho, descubrir a los delincuentes y recoger los efectos instrumentales o pruebas del delito, para entregarlos a quien competa. En México, la averiguación previa persigue únicamente comprobar los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad, a partir de la cual se optará por el ejercicio de la acción penal. Precisamente, en paralelo, el juez peruano deberá abrir instrucción si únicamente se le provee bien esto último (artículo 77 del Código de Procedimientos Penales).
Domingo García Rada destacaba que el Ministerio Público (en aquella época el agente fiscal), requería de la verificación(4) del delito para denunciarlo. Tal verificación, que debía efectuar la policía, en términos conceptuales, consiste en un examen cuya pretensión era averiguar la veracidad o no de la producción del hecho delictual (en aquella época no se consideraba indispensable la identificación del presunto autor).
Si cualquiera de nosotros revisa los atestados policiales españoles, nos resultarían probablemente un conjunto desordenado de actas (diligencias según los españoles). Ocurre que en ellos no encontramos el orden que caracteriza a nuestros atestados y mucho menos las evaluaciones y conclusiones que se nos alcanzan, inclusive tipificando delitos. Lo que sucede es que en la práctica, en nuestra realidad, el fracaso del juez instructor, su burocratismo y la autoreducción de su espacio de poder funcional, ha sido ocupado por la policía. Y obvio es que la investigación del delito por la policía se ha hecho imprescindible, tanto como sus conclusiones (cuando son acertadas) y hasta sus tipificaciones (que los magistrados parecen olvidar que no les obligan).
Manuel Catacora, precisamente, destaca por un lado el “control” de la investigación que en la práctica ha logrado la policía y el “condicionamiento” del trabajo judicial respecto de la labor policial, como fruto de la pasividad de jueces y fiscales, cuya labor gira alrededor de las conclusiones policiales, que sirven de base a la denuncia y al auto apertorio de instrucción(5). Obviamente, el que los magistrados no se aparten de las hipótesis policiales, no constituye un mal imputable a la policía.
IV. 1979, EL FISCAL SUPERVIGILANTE
Cuando, con la Constitución de 1979, aparece el Ministerio Público como organismo independiente(6), en el inciso 5 del artículo 250 de la Ley de leyes, se establece que el fiscal vigila e interviene en la investigación del delito. Ello mismo quedó registrado en la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 9) donde se dio un espaldarazo a la policía al reconocer como investigación del delito a la labor efectuada por tal organismo. La intervención en ella del Ministerio Público, salvados ciertos requisitos, inclusive le otorga calidad de elementos probatorios (artículo 62 del Código de Procedimientos Penales) o valor probatorio (artículo 72 del Código de Procedimientos Penales).
Sin embargo, la labor del fiscal respecto de la investigación se reduce a vigilar e intervenir. Lo primero se desarrolla como supervigilancia para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes al ejercicio de la acción penal; y lo segundo, se desarrolla como orientación de la investigación para adquirir y actuar pruebas. Lamentablemente, observamos, que inclusive a este nivel no se ha cumplido, sino muy poco. Lo real es que si el fiscal orientara, siempre, las averiguaciones policiales no se requerirían ampliaciones, no tendría que efectuarse averiguaciones en su propio despacho o el superior no tendría que resolver y ordenar como instancia alguna de las opciones ya dichas.
Como cabe entender, el fiscal no investiga la producción del delito en sí. Lo que le compete, únicamente, es proveer elementos para decidir el ejercicio de la acción penal, en modo suficiente para que el juez aperture instrucción. Por ende, si el fiscal practica diligencias por sí mismo o su adjunto en su despacho, no tiene que pretender conseguir elementos probatorios o pruebas del hecho ilícito ni estará investigando. Lo único que debe obtener y acompañar a su denuncia, es lo que le exige el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, esto es elementos que permitan apreciar la producción de un hecho con caracteres de ilícito penal y que se haya individualizado al presunto autor (obvio es que se verá que la acción penal no haya prescrito). Tales elementos constituirán la verosimilitud de lo denunciado o los denominados indicios razonables de la comisión de un delito y su autoría.
Por ende, se advierte, pues, que el fiscal, hoy por hoy, tampoco investiga el delito, sino que completa la averiguación previa, de modo que se provea de fundamentos razonables respecto a la presunta veracidad del hecho ilícito y del posible autor. Y si se habla de investigación fiscal del delito, ello sucede como exceso, conforme al nuevo fenómeno práctico que ha engrosado la participación policial en lo mismo y, sobre todo, porque el fiscal acentúa su labor al encontrar que posee sobre sus hombros la carga de la prueba, aunque su consecución y actuación posterior (judicial), irónicamente aparece en manos del juez.
En otras palabras, el éxito de la persecución penal (cuando estuviera justificada, obviamente), el hecho de que se pruebe o no la existencia del delito, o sea el cumplimiento exitoso de la función fiscal, aparece en manos del juez, que es quien puede ejercer apremios y ordenar diligencias de fondo. El fiscal asume responsabilidad y debe basar su actuación, sobre aquello que no le es posible ejecutar. Ello mismo le obliga a ejercer una averiguación-investigación ante su despacho, tratando de proveerse de lo necesario para su labor. Esto, además del uso del término “investigación preliminar” deviene a generar una “investigación”, en razón de la cual, erradamente, algunos fiscales pretenden adquirir pruebas para poder promover la acción penal.
V. 1993, EL FISCAL CONDUCTOR
La Constitución vigente ciertamente revoluciona el modelo mixto, con las desnaturalizaciones que hemos tratado de describir, pues tiene la intensión de eliminar al juez de instrucción. Por ello, en su artículo 166, se indica que la policía nacional previene, investiga y combate la delincuencia. A partir de ello, tenemos que será la policía nacional la encargada de investigar los delitos (desaparece el juez instructor). Adicionalmente, en el inciso 4 del artículo 159, se expresa que el Ministerio Público conducirá la investigación del delito, desde su inicio (esto último nos parece excesivo). Lo dicho importa, de todos modos, una evidente corresponsabilidad policial-fiscal en el resultado de la investigación.
Por ende, se advierte que si bien la policía judicial o fiscal no resulta bien diferenciada, si queda claramente atemperada la dependencia orgánica del Ejecutivo (a través del Ministerio del Interior) y la dependencia jerárquica institucional (subordinación al oficial superior), de la policía que investigue el delito, pues aparece una dependencia funcional (del Ministerio Público) cuando se trata de investigarlo(7). Parece evidente que ya no habrá un solo titular de la investigación del delito.
Resultan claras, ahora, las nuevas características de la investigación del delito, conforme a la Constitución de 1993: a) ya no formará parte del proceso penal, b) su conductor es el Ministerio Público, c) la policía asume la investigación material del delito, d) el fiscal adquiere nuevas facultades, aunque no todas las del juez instructor, e) la investigación se mantiene reservada y, f) se desformaliza la investigación.
Adicionalmente, podemos anotar que también desaparece la averiguación previa, pues mientras a ésta le son suficientes los indicios razonables de la comisión de un delito para que el fiscal formalice su denuncia, a la investigación sí le corresponde generar elementos probatorios o pruebas, de modo que lleve “un caso” concreto o una “causa probable” a la instancia judicial, mediante una acusación formal. Es decir, ya no se formalizarán denuncias, sino que el ejercicio de la acción penal importará la acusación en sí misma, pretendiéndose demostrar la comisión del delito y la responsabilidad del acusado.
Esto último, a nuestro entender, refuerza más el protagonismo de la investigación policial en el nuevo modelo, pues ella se requerirá, prácticamente, en todos los casos. Quizá no habría que descartar, el que determinadas entidades ofrezcan investigaciones completas de carácter excepcional (SUNAT, INDECOPI, CONTRALORÍA, OCMA, BANCOS, etc.), suficientes como para que el fiscal accione y acuse. Ello es más fácil en el actual modelo, que sólo requiere indicios para ejercitar la acción penal, confiándose la adquisición normal de prueba a la etapa instructora.
VI. UN SOLO INVESTIGADOR MATERIAL
El hecho de que se entienda o, peor aun, se establezca que tres instituciones realicen la misma función, sucesiva y repetitivamente, constituye evidentemente un despropósito burocrático kafkiano y un escandaloso desperdicio de horas-hombre y recursos. La actual investigación del delito (de facto) por la policía, el Ministerio Público y el Poder Judicial, carece de razonabilidad. Ello abona al discurso actual cuando mirando hacia realidades anglosajonas (que padecen sus propias estrecheces y bemoles) se pretende restar su significado a la investigación del delito, concediendo valor sólo a lo examinado en la audiencia, como si aquella fuera la única realidad y sólo en ella pudiera sentar sus cuarteles la verdad.
Si sabemos que existe insuficiencia de medios personales y materiales necesarios para la persecución del delito: si faltan fiscales y jueces, infraestructura y materiales de oficina y prima una mentalidad formalista y burocrática en el sumario judicial
(8),
¿por qué no racionalizar las funciones, los medios y el uso del dinero existente? Racionalizando la persecución tendríamos lo siguiente: la policía actuará previniendo e investigando el delito; el fiscal dirigiendo y controlando dicha investigación del delito, aplicando la oportunidad de ser el caso o acusando (imputando el hecho y requiriendo la acción judicial) y asumiendo la carga de probar la existencia del delito y la responsabilidad penal; y, el juez deberá examinar, compulsar y merituar la prueba del delito para proveer a la fundamentación de su decisión final.
Es evidente que la duplicación de labores a superar, no acontece sólo en la investigación del delito. También sucedió que habiéndose puesto de moda la prevención del delito, se ha pretendido que el fiscal también lo haga (y ello se colocó en la Ley Orgánica del Ministerio Público) no importando que no sea su función natural y que en lo práctico solo efectué pesquisas sobre delitos ya producidos o en trance de comisión. Lo real es que la prevención (situacional y social) constituye una función que debe hacer la policía, justificándose ello por su presencia institucional generalizada, su cercanía a la población (policía comunitaria) y el número de sus integrantes, que le ponen en ventaja como para efectuar campañas de tal tipo. Obvio que aquellas no requieren supervigilancia, salvo la de la Contraloría.
Parecido fenómeno ocurre hoy con la conciliación, que aparece de moda. El conciliar voluntades no tiene que ser una función judicial, que es la instancia en la cual se dicta el Derecho. Probablemente, antes se justificó, porque no existían instancias previas de conciliación. Sin embargo, hoy sí existen y proliferan, y bien que así sea. Y lo que paralelamente debería hacerse, para aumentar el valor de tales instancias y sobre todo de la palabra dada, es imposibilitar o reducir al mínimo las posibilidades para conciliar o mediar judicialmente. La actividad jurisdiccional debe ser de decisión (constituir, declarar o interpretar). La conciliación debe ser eminentemente pre jurisdiccional, y el fortalecerla educará en una cultura de diálogo y paz.
Para concluir, debemos sostener que resulta muy importante la nueva posibilidad que se ofrece de reformar la Constitución vigente y efectuar los ajustes necesarios para rodear a la investigación del delito de coherencia, razonabilidad, garantías, economía, fuerza y control, eliminando las multiplicaciones de labor inconsistentes y que perjudican a la celeridad que requiere cualquier justicia. La investigación del delito debe florecer como función policial y realizable en tal instancia, reconociendo, a pesar de los problemas existentes, el peso real que tal labor tiene. Para su control, garantías, eficiencia y el que alcance genuino valor legal, se debe establecer la dirección de la misma en manos del Ministerio Público, a través de sus órganos competentes. La concentración de recursos y logística, en cada institución, y el evidente ahorro de tiempo, deberá favorecer y reflejarse en su eficiencia y eficacia.
NOTAS:
(1)
VILLAVICENCIO, Víctor Modesto. “Derecho Procesal Penal”. Imprenta H. C. Rozas. Lima, 1965. Pág. 80.
(2) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Estado de Derecho y policía judicial democrática”. En:
El Proceso Penal en el Estado de Derecho
. Calestra Editores. Lima, 1999. Pág. 88.
(3) OSORIO Y NIETO, César Augusto. “La averiguación previa”. Editorial Porrúa S.A. México D.F, 1994. Pág. 2.
(4) GARCÍA RADA, Domingo. “La instrucción”. Volumen I. Sanmarti y Cía S.A. Impresores. Lima, 1967. Pág.16.
(5) CATACORA GONZALES. Manuel S. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Rodhas. Lima, 1996. Págs. 383-384.
(6) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Proceso Penal”. Palestra Editores. Lima, 1997. Pág. 85.
(7) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Comentarios al Código Procesal Penal”. IDEMSA. Lima, 1994. Pág. 115.
(8) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Vol. I. Editorial Grijley. Lima, 1999. Pág. 333.