Un reciente documento de trabajo del Ministerio de Economía y Finanzas denominado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de julio del 2001, concluye que en la actualidad los procedimientos para la ejecución judicial de garantías son demasiado lentos y costosos, lo que desincentiva el crédito al hacerlo mucho más oneroso (mayor tasa de interés y menores plazos), o incluso limitarlo, al no aceptarse muchos tipos de bienes en garantía.

     En ese documento también se señala que, de acuerdo a la información proporcionada por la Superintendencia de Banca y Seguros, los procesos judiciales de ejecución de garantías duran entre 18 y 36 meses en promedio, demora que tiene un impacto de 0.55% en la tasa de interés por cada 6 meses de demora, tomando en cuenta sólo el costo de oportunidad por mantener el crédito inmovilizado mientras dura el proceso judicial y la pérdida de valor en el rescate.

     Lo expuesto deja establecido la importancia del proceso judicial de garantías en nuestro país y, sobre todo, ayuda a entender su influencia en el acceso al crédito y su oportuna recuperación.

     El trabajo que ahora presentamos no tiene por finalidad opinar ni emitir juicio alguno sobre el documento de trabajo publicado por el MEF. Nuestro propósito es revisar y analizar algunos aspectos de la praxis judicial en este tipo de procesos, con el objeto de coadyuvar al manejo adecuado y oportuno de los mismos por los operadores jurídicos.

     No debemos olvidar que teóricamente el proceso de ejecución de garantías es de los más rápidos y contundentes, pues, de modo simple, se entiende como la realización del bien o bienes dados en garantía por el incumplimiento de la obligación garantizada.

     Sin embargo, es la aplicación concreta de la normatividad procesal civil que regula el proceso judicial de ejecución de garantías la que se convierte en fuente de este trabajo, pues sólo así es posible saber dónde hay necesidad de corrección, en aras de conciliar teoría, norma y práctica en términos reales.

      II.     PRAXIS JUDICIAL Y ALGUNOS TEMAS CONTROVERSIALES

     1.     A quién demandar: ¿sólo al deudor, sólo al tercero garante, o a ambos?

      Las interrogantes planteadas en el epígrafe reproducen la práctica judicial que se viene desarrollando en este tema. En efecto, se advierten procesos de ejecución de garantía donde el demandado es sólo el deudor, poniéndose la demanda en conocimiento del tercero garante; o donde el demandado es sólo el tercero garante, sin intervención del deudor o con conocimiento de éste; o donde se emplaza a los dos conjuntamente.

     Doctrinariamente, dentro de la clasificación de procesos según su función se encuentran los procesos de ejecución y, entre éstos, el proceso de ejecución de garantías. Así lo recoge nuestro Código Procesal Civil en el Título V. El Capítulo I de dicho Título contiene las disposiciones generales aplicables a todos los procesos de ejecución y el Capítulo IV las específicas al proceso de ejecución de garantía.

     El artículo 689 (disposición general) del Código citado establece los requisitos de la obligación contenida en el título ejecutivo o de ejecución, la misma que debe ser cierta, expresa, exigible y de suma líquida o liquidable mediante operación aritmética cuando la obligación es de dar suma de dinero.

     Lo anterior deja claro que para instaurar un proceso de ejecución de garantía es necesario contar con una obligación que reúna las exigencias legales anotadas. Se confirma este aserto cuando vemos que el mandato de ejecución que prevé el artículo 721 del C.P.C. tiene un propósito principal, la orden de pago, y subsidiariamente el apercibimiento de remate del bien dado en garantía.

     Si ello es así, debemos concluir necesariamente que el demandado debe ser el deudor u obligado, pues él es el destinatario del mensaje principal del mandato de ejecución, la orden de pago. Esta conclusión tiene sustento legal en lo prescrito en el primer apartado del artículo 690 del Código Procesal Civil que a la letra dice “Está legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquél que en el mismo tiene la calidad de obligado”.

     Por lógica consecuencia de lo señalado hasta ahora, en los procesos de ejecución de garantía no cabe demandar sólo al tercero garante, pues éste no es el deudor u obligado. La obligación es de la persona natural o jurídica que garantizó.

     Decimos que el tercero garante no es el deudor porque la garantía real recae sobre un bien para otorgar preferencia en el cobro; sería deudor en el caso de haber otorgado garantía personal (fianza o aval) por la obligación, supuesto que no analizamos en este trabajo.

     De acuerdo con lo establecido en el segundo apartado del artículo 690 acotado, cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a éste con el mandato ejecutivo o de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101.

     En atención a esta última norma, asumiendo que el tercero garante podría ser afectado en su derecho, puede incorporarse al proceso en el estado en que éste se halle al momento de su intervención.

     Así las cosas, una primera conclusión respecto al tercero garante es que si bien no es deudor, podría participar en el proceso de ejecución de garantía como tercero legitimado, conforme a los dispositivos legales glosados.

     Sin embargo, tal conclusión no parece ser adecuada, pues el artículo 690, segundo párrafo, ordena notificar al tercero, exigencia legal que en verdad le confiere participación obligatoria en el proceso al tercero garante. En efecto, se notifica el mandato a quien va a sufrir los efectos de la decisión judicial, y qué duda cabe que el tercero garante sí va a sufrir esos efectos, pues desde el dictado del mandato de ejecución se ordena, subsidiariamente, el remate de sus bienes. Entonces, la intervención del tercero garante en este tipo de procesos es en calidad de litisconsorte necesario, pues la decisión a recaer en el proceso afectará de manera uniforme tanto a él como al deudor. La notificación es, como acto de comunicación, el medio de actuar el principio del contradictorio en el proceso.

     Refuerza su calidad de litisconsorte necesario el hecho de que sin él no hubiera sido posible la constitución de la garantía, menos la viabilidad de este proceso que requiere garantía extrajudicial preconstituida, y si se va a rematar el bien que dio en garantía, válido es que intervenga en el proceso necesariamente desde su inicio, a fin de poder contradecir incluso el mandato y ejercer todos los medios de defensa que la ley prevé en este tipo de procesos.

     Es por todo lo expuesto que consideramos que debe demandarse conjuntamente al deudor y al tercero garante como litisconsortes necesarios, a fin de garantizar un debido proceso legal. Si el ejecutante omite hacerlo en su demanda, debe el juez integrar la relación procesal con el tercero garante, en virtud de las facultades establecidas en el artículo 95 del C.P.C.

      2.     ¿Qué suma debe mandarse pagar en el mandato de ejecución?

      Se ha advertido en esta materia que existen mandatos de ejecución que ordenan el pago del monto total liquidado en el estado de cuenta del saldo deudor, más intereses legales o pactados, es decir, mandan pagar el capital más los intereses calculados en dicho saldo, y adicionan los intereses legales o pactados que se ordena en el mandato mismo. Graficando la idea tenemos que si se liquida por capital adeudado S/. 100 y S/. 20 por intereses, se dicta el mandato por S/. 120 más intereses.

     Al respecto es pertinente considerar que el artículo 1249 del Código Civil prohíbe el anatocismo (capitalización de intereses), salvo que se tratare de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Esta excepción se justifica porque las sumas ingresadas a estas cuentas indivisibles pierden su individualidad y están sometidas a un régimen único. Los intereses generales se funden en la misma cuenta, dejando de ser tales.

     En buena cuenta, si las partes no pueden captar la capitalización de intereses, estimamos que tampoco puede propiciarse ello con el mandato de ejecución, pues no puede irse más allá de lo pactado y de lo prohibido por ley.

     Retomando el ejemplo planteado, una cosa es calcular intereses sobre S/. 100 y otra distinta sobre S/. 120.

     Además, el artículo 721 del CPC dispone que debe mandarse pagar la deuda, y si bien la deuda vencida debe incluir intereses, lo cierto es que este extremo se liquida en la fase de ejecución, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 746 del texto procesal civil; por tanto, mandar pagar de modo adelantado intereses y propiciar además la capitalización de ellos es inadecuado.

     En consecuencia, si está prohibido el pacto de capitalización de intereses y tampoco puede ordenarse éstos judicialmente al dictarse el mandato de ejecución, entendemos que debe mandarse pagarse la suma del capital que aparece en la liquidación más los intereses legales o pactados, según corresponda, debiendo liquidarse estos últimos en ejecución.

      3.      La tasación del bien dado en garantía

      El artículo 720 del CPC exige, como requisito de admisibilidad de la demanda de ejecución de garantías, la presentación del documento que contenga la tasación comercial actualizada del bien dado en garantía. Este mismo artículo prescribe que no será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han pactado el valor actualizado.

     No obstante, en sede judicial se ha podido notar una tendencia de la judicatura a exigir la tasación comercial actualizada pese a existir tasación convencional, so pretexto del tiempo transcurrido entre la tasación pactada y la presentación de la demanda.

     Este criterio en verdad resulta inadmisible, puesto que el tiempo que puede haber entre la fecha de la tasación convencional y la presentación de la demanda no es fundamento para desechar en la calificación de la demanda la tasación convencional y exigir una actualizada.

     En efecto, en esta etapa procesal el juez debe verificar la concurrencia de las condiciones de la acción, los presupuestos procesales de forma y los requisitos especiales que fija la ley para este tipo de procesos; y si la propia ley (párrafo tercero del artículo 720 del texto procesal civil) dispone sin distinción alguna que no es necesaria nueva tasación comercial si existe una convencional, es de concluirse que no es adecuada la exigencia judicial que comentamos.

     Siempre en desfavor de ese criterio, es necesario señalar que la tasación y el valor del bien dado en garantía, para los efectos de su eventual remate, es un tema que no se define en la calificación de la demanda y tampoco en la resolución final que recae en el proceso, sino que cobra importancia en la fase de ejecución al ordenarse el remate del bien, cuyo primer paso obligatorio es precisamente definir el valor de tasación. En este momento procesal, el juez, de oficio o a pedido de parte, como lo expresa el artículo 729 del C.P.C., puede ordenar en decisión inimpugnable la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado.

     Lo dicho deja sin asidero todas las contradicciones en el extremo que se ocupan de la tasación del bien, tema que por lo demás no tiene lugar entre las razones que puede invocar el contradictor, bastando para confirmar este aserto la revisión y lectura puntual del artículo 722 del C.P.C., que se refiere a la contradicción en este tipo de procesos.

     Por todo lo expuesto, creemos que si se adjunta a la demanda la tasación convencional debe darse por cumplido el requisito, mas ello no significará necesariamente que ese valor es el que servirá para el eventual remate, oportunidad en la que sí corresponde al juez de oficio o a petición de parte decidir el tema de la tasación.

     Mantener el criterio en comentario es contribuir, por lo menos, a una mayor duración del proceso y a la demora en la recuperación del crédito.

      4.     El monto liquidado en el saldo deudor anexado a la demanda, ¿puede ser variado al absolverse la contradicción?

      Constituye requisito fundamental para este tipo de procesos que el ejecutante acompañe a su demanda el estado de cuenta del saldo deudor. Así lo expresa el segundo párrafo del artículo 720 del C.P.C.

     Lo que se encuentra en la práctica es que se adjunta un documento donde se liquidan las obligaciones ciertas, expresas, exigibles y de suma líquida que el accionante pretende exigir en el proceso, calculándose el capital e intereses.

     En base a dicho estado de cuenta se dicta el mandato de ejecución y se procede a notificar al ejecutado para que honre el pago bajo apercibimiento de remate del bien dado en garantía.

     El artículo 722 del C.P.C. prevé las alegaciones que puede invocar el ejecutado para contradecir el mandato de ejecución, a saber: a) nulidad formal del título; b) inexigibilidad de la obligación; c) pago de la obligación; d) extinción de otro modo de la obligación; y e) prescripción de la obligación.

     Cuatro de los cinco argumentos de contradicción sirven para objetar y cuestionar la obligación u obligaciones que se exigen en el proceso, y sólo uno para cuestionar la forma del título que contiene la garantía.

     De ello resulta posible entonces que el ejecutado pueda llegar a cuestionar parcialmente la obligación exigida y, si este extremo es debidamente probado en autos e incluso aceptado por el ejecutante, no vemos problema en que se satisfaga únicamente la deuda judicialmente acreditada.

     Sin embargo, en sede judicial se ha advertido una tendencia (léase por ejemplo Cas. 3147-98-La Libertad, publicada en el diario oficial el 27 de setiembre de 1999) a declarar improcedente la demanda cuando el ejecutante al absolver la contradicción reconoce que la deuda del ejecutado es, tal como lo señala éste al contradecir, menor al monto liquidado en el estado de cuenta, procediendo a presentar una nueva liquidación.

     Se expone, como un fundamento de este criterio, que se afecta el debido proceso cuando sin preexistir mandato de ejecución por la suma menor reconocida en la absolución de la contradicción, se estima como válida la rectificación de liquidación del saldo deudor, dando lugar a que implícitamente recaiga la ejecución sobre este monto.

     Creemos que el argumento y criterio en comentario no resulta el más apropiado, porque si ambas partes coinciden en la suma adeudada, no vemos necesidad de invalidar todo lo actuado y remitir al ejecutante a que presente nueva demanda con la liquidación correcta. Pensamos que aquí debe primar lo actuado y probado en autos, y decidirse la controversia conforme a derecho y de conformidad con los principios procesales que inspiran todo proceso civil, flexibilizando criterios formalistas, y en atención al fin supremo del proceso judicial.

     En efecto, si se dictó mandato de ejecución por una suma determinada y luego, en el decurso del proceso, se prueba que la deuda es menor, es por este monto que debe llevarse adelante la ejecución, puesto que nada impide que tenga éxito en el proceso la inexigibilidad, extinción o pago parciales de la obligación que se exige.

     Además, tampoco creemos que se trate de una modificación de la demanda, como también se indica en la casación citada, pues el hecho de probarse por efecto de la contradicción que la deuda es menor únicamente en su monto es una posibilidad que fluye de la contradicción misma, entonces debe ser tomada como tal en el proceso, puesto que la obligación y deuda susbsisten.

     De otro lado, especular a priori sobre una supuesta mala fe del acreedor demandante al pretender cobrar una suma mayor a la que se le debe, no resulta lo más acertado para revirar al actor a otro proceso, puesto que no hay que olvidar que la mala fe, si es probada en autos, no extingue la calidad de acreedor del demandante, pero sí podría dar lugar a una sanción económica, como lo preceptúa el artículo 110 del texto procesal civil.

      5.     La resolución que ordena el remate por falta de contradicción, ¿es apelable con efecto suspensivo o sin efecto suspensivo?

      De acuerdo con el artículo 722, último párrafo, del C.P.C., la falta de contradicción del mandato de ejecución genera la orden de remate del bien dado en garantía.

     Esa decisión amerita naturalmente la expedición de una resolución que, notificada a las partes, puede ser impugnada.

     En relación a la apelación de dicha resolución se ha advertido dos criterios definidos, uno que concede con efecto suspensivo por entender que se trata del auto final y otro que concede la apelación sin efecto suspensivo por entender que sólo el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo.

     Para encontrar la solución a este tema es necesario remitirnos a las normas que sobre apelación contiene el C.P.C.

     El artículo 371 del citado código establece que procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación y en los demás casos que prevé dicho código. Debemos recordar que, en la normatividad específica del proceso de ejecución de garantías, el artículo que prevé el efecto de la apelación en materia de contradicción es el 722, donde se señala que el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo. Sin embargo, en relación a la resolución dictada por el juzgado, ante la falta de contradicción, no se señala el efecto de la apelación.

     Respecto a este último extremo, el artículo 372 del C.P.C. prescribe que cuando dicho código no hace referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, ésta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.

     Creemos que debe actuarse conforme a esta norma, pues no hay disposición legal que permita actuar en contrario. Es más, el criterio de conceder la apelación con efecto suspensivo propicia, por lo menos, una mayor duración del proceso y dilata la recuperación del crédito.

      6.     Excepciones procesales

      Con menor frecuencia todavía se encuentran decisiones judiciales que en este tipo de procesos no admiten que el ejecutado proponga excepciones, para cuyo efecto se invoca que el artículo 722 del C.P.C. no contiene regulación al respecto.

     Hemos dicho que el ejecutado debe contradecir conforme a las opciones que establece el artículo citado y, si bien no hay en él referencia taxativa a las excepciones, creemos que no existe razón válida para impedir que se propongan, porque en todo caso tampoco está prohibido y, por tanto, pueden proponerse.

     Además, y sólo a modo de ejemplo, es absolutamente razonable pensar que en estos procesos puede caber una excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, o de representación defectuosa del demandante o de falta de legitimidad activa.

     El rechazo de las excepciones genera un argumento al ejecutado para que en legítimo uso de su derecho de defensa postule el medio impugnatorio correspondiente, lo que sin duda abonará en una mayor duración del proceso en el supuesto que el órgano jurisdiccional revisor discrepe del criterio del órgano de primera instancia.

      III.     A MODO DE CONCLUSIÓN

      Las garantías reales, principalmente la hipoteca y prenda por su mayor uso, requieren para su vigencia como institución jurídica de un proceso de ejecución judicial eficiente.

     Si éste es eficiente, se convierte en un factor estimulante del crédito, pero si no lo es, crea límites y dificultades para su concesión.

     Por ello, los temas tratados buscan llamar la atención de los operadores jurídicos para que revisen su práctica y contribuyan dentro del actual marco legal a hacer eficiente el proceso de ejecución de garantías.