LA FECUNDACIÓN HUMANA ASISTIDA. Desafíos para el Derecho de Familia

(

María Laura Malespina

(*))

SUMARIO: I. Objetivo. II. Introducción. III. La Familia para el Derecho. IV. Reproducción Humana Asistida y Status del Concebido. V. Destinatarios. VI. Maternidad de sustitución. VII. Filiación de los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida. a. Determinación de la paternidad. b. Determinación de la maternidad. VIII. Consentimiento. IX. Impugnación de la paternidad o maternidad. X. Adopción prenatal. XI. Derecho a conocer el origen biológico. XII. Fecundación post mortem. XIII. Conclusiones.

      I.     OBJETIVO I.     OBJETIVO

      El objetivo del presente trabajo es analizar las incidencias que tienen las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) en el Derecho de Familia, particularmente en los casos peruano y argentino. Ambos ordenamientos presentan similitudes, y también los identifica la carencia de legislación que regule la utilización de dichas técnicas. Es imperativo en los dos casos el dictado de sendas leyes sobre la materia que garanticen “tanto la protección de la vida humana” desde sus primeros estadios de desarrollo, así como la institución “familia”, cuya estabilidad podría verse afectada por la aplicación de estas técnicas en sus diferentes variantes.

      II.     INTRODUCCIÓN II.     INTRODUCCIóN

      Desde tiempos remotos hasta nuestros días la familia ha sufrido innumerables mutaciones. Sin embargo, hoy como siempre es una de las instituciones básicas sobre las que la sociedad está asentada. El Derecho de Familia debe, en consecuencia, acompañar aquellos cambios para que se operen de la forma menos traumática posible.

     Las TRHA plantean, en el ámbito del Derecho de Familia, una problemática cuya solución excede la legislación vigente. Es por ello que urge una respuesta legal que delimite los alcances de aplicación de aquéllas, así como las consecuencias de las situaciones emergentes de las mismas. 

     Existen aspectos importantes de las TRHA no específicos de la disciplina en estudio, pero que poseen estrecha e inseparable relación con el Derecho de Familia. Es el caso del derecho a la vida en general, y desde la concepción en particular, consagrado en leyes nacionales de los estados peruano y argentino y en tratados internacionales. Este derecho, afirmamos, comienza desde la unión de óvulo y espermatozoide, cualquiera sea el lugar donde ésta se produzca, y no sólo desde la concepción en el seno materno, como erróneamente lo establece el Código Civil argentino.

     Las personas nacidas mediante la fecundación a través de las técnicas en cuestión deben ser protegidas y amparadas por la ley, más allá del modo en que han sido concebidas. Su nacimiento, por otra parte, crea una relación de filiación que, de lege lata , está sujeta a impugnaciones y que en muchos casos convierte al nacido en “objeto” de controversia entre los pretendidos padres. Ello reduce la condición humana a límites indignos, lo que es inaceptable moral y jurídicamente.

      III.     LA FAMILIA PARA EL DERECHO

      La familia como institución, y en consecuencia el Derecho de Familia, han sufrido muchas crisis producto del carácter dinámico de sus componentes a lo largo de la historia. Pero este elemento aparentemente negativo, denominado “crisis”, no es tal, sino que debemos interpretarlo como “mutación considerable”(1) que se realiza por la propia evolución, esto es “la marcha propia de toda fuerza de la humanidad”(2).

     Las normas jurídicas por sí solas, entendemos, no son suficientes para producir cambios en la sociedad(3) y menos aún en la institución familiar. No obstante, tampoco éstas deben convalidar todas las pretendidas mutaciones que el devenir desordenado de las masas sociales pretenda imponer. La difícil coordinación de estas dos realidades podrá plasmar en leyes jurídicas el equilibrio exacto entre lo “pretendido”, siempre comprensible a las realidades humanas, aunque no por ello válido, y lo “correcto”.

     El concepto de familia en sentido jurídico admite dos criterios diferentes: Uno amplio que considera familia a aquel grupo conformado por personas que provienen de un mismo tronco. Otro restringido para el cual familia es aquella entidad constituida por procreantes y procreados, normalmente denominada familia nuclear. Es ésta la que nos interesa en este trabajo y de la cual nos ocuparemos. 

     El diccionario jurídico de Comares ofrece la siguiente definición de familia:

     “...engloba personas unidas por vínculos de matrimonio o parentesco; personas que viven bajo el mismo techo; grupo restringido constituido por el padre, la madre y los hijos.”(4)

     La familia nuclear, célula básica de la sociedad, entendida por tanto en sentido jurídico restringido, tiene ciertos elementos que la caracterizan:

     1.     Hombre y mujer unidos en matrimonio, o convivientes que realicen vida marital. En consecuencia, la heterosexualidad es un componente necesario. Esta abre las puertas a la reproducción.

     2.     Cohabitación en el mismo domicilio de la pareja.

     3.     Existencia de relaciones sexuales entre sus miembros, situación apta para lograr la descendencia.

     4.     Existencia de procreados, o en su defecto hijos adoptados.

     5.     Crianza de la prole.

     6.     Vocación de permanencia.

     En el ámbito estrictamente legal se protege a la familia, aunque la norma no elabora definición de ésta. Asimismo, los tratados internacionales la fomentan y protegen directa o indirectamente. Es el caso de: la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre(5), la Declaración Universal de Derechos Humanos(6), la Convención Americana sobre Derechos Humanos(7), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(8), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial(9).

     El matrimonio, como se desprende de las características de la familia, no constituye elemento necesario sin el cual no pueda existir una familia. De hecho existen muchas cuyos padres no están casados entre sí. Pero la diferencia entre las familias basadas en el matrimonio, y aquellas en las cuales no existe unión entre los padres, radica como señala Martínez de Aguirre en que en las últimas la juridicidad no es propia de la unión sino externa a ella, proviene de la filiación. Matrimonio y concubinato, según observamos, poseen status culturales, jurídicos y sociales diferentes.

     El matrimonio, por su parte, posee las siguientes características:

     1.     Heterosexualidad.

     2.     Unidad. Solamente dos personas, con carácter exclusivo, integran la relación matrimonial.

     3.     Estabilidad. Vocación de permanencia en el tiempo.

     A estas características el matrimonio canónico agrega las de: indisolubilidad del vínculo y la apertura a la procreación.

     En las uniones de hecho si bien parecieran existir los mismos elementos que el matrimonio (heterosexualidad, vocación de permanencia, trato marital, y exclusividad), el deber de fidelidad de sus miembros, elemento cuyo incumplimiento es sancionado en el matrimonio civil, no constituye más que un elemento voluntario de las partes. Las relaciones de este tipo se configuran al margen de la ley matrimonial, y en consecuencia están exentas de sus beneficios y obligaciones.

     En este orden de ideas no cabe duda respecto del ámbito propicio para el normal y saludable transcurrir de la vida de una familia. La familia, constituida sobre la base del matrimonio de los padres tiene, por principio y por su naturaleza, vocación de permanencia, fundada en un compromiso asumido por sus miembros ante la sociedad, y eventualmente ante Dios. 

     En este marco de referencia, dentro del ámbito de pareja, la injerencia en la actividad privada sexual de las personas está prohibida por el Estado. Ello sin perjuicio de fomentar el matrimonio como ámbito natural dentro del cual se forma la familia. Pero la procreación mediante la fecundación vera cópula , en la cual las parejas actúan dentro del ámbito de la más absoluta intimidad dista mucho de la situación creada por las TRHA, tratamiento realizado para lograr la fecundación y posterior nacimiento de una persona. La concepción, en estos casos, requiere la asistencia de otras personas, de institutos especializados, de profesionales competentes, y a veces hasta de individuos ajenos a la pareja, aportantes de gametos aptos para la reproducción. Incluso, se llega al extremo de contratar mujeres que puedan portar a esa vida naciente. En este panorama el estado no sólo tiene la posibilidad de intervenir, sino el deber de hacerlo. Ello porque la suerte de las vidas humanas que comienzan bajo estas circunstancias no pueden quedar libradas al a veces irresponsable arbitrio de las personas, que en su afán de alcanzar la maternidad o paternidad deseada llegan a reducir a límites infrahumanos a ese pretendido hijo.

      IV.     REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y STATUS DEL CONCEBIDO IV.     REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y STATUS DEL CONCEBIDO

      Las TRHA surgieron como “remedio” para hacer frente a la esterilidad e infertilidad que aquejan a un número cada vez mayor de parejas. Ello traía consigo un fin específicamente terapéutico en su utilización. Sin embargo, con la aparición de los bancos de semen pronto se advirtió que las mujeres solas también podían acceder a la maternidad sin relaciones sexuales previas, a través de la inseminación con semen proveniente de dichos bancos. En consecuencia aquel fin terapéutico podía convertirse en un modo alternativo de reproducción.

     Básicamente existen dos tipos de técnicas a aplicar. La Inseminación Artificial y la Fecundación in vitro. La diferencia entre ambas radica en que en la primera la concepción se produce dentro del seno materno, mientras que en la segunda la fecundación se realiza fuera del organismo de la mujer. Ambas técnicas admiten la utilización de gametos de personas ajenas a la pareja.

     La legislación extranjera admite en general la aplicación de estas técnicas. Su prohibición sería inviable en un mundo globalizado, que permite a las parejas trasladarse a los países que aceptan la utilización de las mismas. Por ello se hace necesaria la regulación legal sobre la materia, que delimite con precisión el ámbito dentro del cual se admite el acceso a dichas técnicas.

     Una primera limitación, y la más importante a la aplicación del tratamiento, es la protección del embrión desde el mismo instante del comienzo de su existencia. En efecto la fecundación del óvulo por el espermatozoide da origen a la vida a través de una primera célula denominada cigoto. Esta célula es única y diferente a las de los progenitores. Asimismo, posee toda la información genética necesaria para programar la existencia del nuevo ser. En adelante, de no existir interrupción natural o artificial, se desencadenará todo el proceso de desarrollo de la vida hasta el nacimiento. Este punto no es objeto de controversia.

     En los primeros catorce días de la existencia humana las células son totipotentes, esto significa que las mismas podrían dar origen a la existencia de gemelos monocigóticos o incluso quimeras o mosaicos humanos. La calidad de ser “uno” y “único” del embrión queda determinada con la anidación. Estos factores llevan a un amplio sector de biólogos y juristas a considerar el día catorce de gestación, fecha en que culmina la anidación, como el determinante para establecer la personalidad del embrión. Existen también otros criterios para determinar la personalidad que se remontan a momentos más tardíos aún. Estas son las teorías que exigen la formación de la corteza cerebral, o aquellas que establecen la necesidad de humanización de la vida por parte de los progenitores.

     No somos partícipes de ninguna de estas últimas teorías. Creemos, por el contrario, que la vida humana es persona desde el mismo momento de la concepción, cualquiera sea el lugar donde ésta se produzca. En consecuencia, sostenemos que la ley debe ampararla desde sus primeros inicios. Protegiendo la vida, otorgándole personalidad, debe asegurársele al nasciturus , para el caso que el nacimiento se produzca con vida, la posibilidad de contar con un padre y una madre. Dentro de la fecundación vera cópula este derecho está garantizado. Debe conferirse igual posibilidad al nacido mediante las TRHA, específicamente en el caso de la asistencia de terceros donantes de gametos. Es inaceptable que el concebido por estos métodos se convierta en “objeto” de controversias sobre su “pertenencia” a una u otra familia.

      V.     DESTINATARIOS V.     DESTINATARIOS

      Si bien el derecho a procrear es de carácter individual, su ejercicio corresponde a dos personas(10). Este principio que rige para la fecundación vera cópula , debe mantenerse para la reproducción humana asistida. Asimismo, este método asistido deberá reservarse para casos de esterilidad o infertilidad grave, prohibiéndose su utilización como forma alternativa de reproducción. 

     De igual forma, y como ya lo hemos mencionado, es necesario respetar y proteger el “derecho del niño”. El nacido tiene derecho a venir al mundo en el seno de un hogar constituido, que le asegure el correcto desarrollo de su identidad personal y familiar. Esto sólo puede darse dentro del ámbito de una familia formada sobre la base del matrimonio de los padres. Las uniones de hecho, entendemos, no son aptas para la utilización de estas técnicas. La falta de decisión en ellas para asumir la voluntad de vida común frente a la sociedad, plasmada en un compromiso formal, evidencia que carecen de una vocación de permanencia definitiva. El caso de las mujeres solas que pretendan procrear mediante la utilización de estos métodos es aún más delicado. No es prioritario el interés de la mujer de ser madre en desmedro del derecho del hijo de venir al mundo en el seno de una familia(11). En este caso, el menor se vería privado de la figura paterna por exclusiva y arbitraria decisión de la madre. Creemos pues, que la admisión de las TRHA, sólo opera frente a igualdad de condiciones respecto de la procreación vera cópula , requisito que no se cumple en los casos señalados. En consecuencia, las restricciones no podrían ser interpretadas como discriminatorias.

      VI.     MATERNIDAD DE SUSTITUCIÓN VI.     MATERNIDAD DE SUSTITUCIÓN

      Uno de los problemas más complejos que presentan las TRHA es el caso de la maternidad de sustitución, comúnmente denominada maternidad subrogada.

     La doctrina no es unánime para fijar los alcances de este concepto. Así, un sector considera que hay maternidad subrogada cuando una mujer se compromete a gestar a un hijo con óvulo propio pero por cuenta de otra. En este caso tal subrogación no existe ya que la gestante también es biológicamente progenitora. La posición contraria, a la que adherimos, entiende que habrá maternidad de sustitución cuando la mujer contratada se compromete a gestar, parir y entregar al hijo biológico de los padres contratantes. Finalmente, una posición ecléctica cree que la subrogación se da en ambos supuestos. En el primero es total y en el segundo parcial.

     La aportación de gametos de personas ajenas a la pareja y la posibilidad de introducir el embrión en un vientre diferente al de la mujer que dio su óvulo, para luego entregar el hijo a la aportante, constituye una alteración del orden natural que hace imposible la aceptación de estos hechos. Por ello, la maternidad subrogada ha recibido el rechazo casi unánime de la doctrina y la legislación comparada. La posibilidad de esta subrogación ha llevado, asimismo, al replanteo de cuestiones antes impensables. Principios elementales e inmutables como el de “ Partus sequitur ventrem ”, o “ mater semper certa est”, podrían quedar desvirtuados en los casos de maternidad de sustitución.

     La atribución de la maternidad en estos casos es de difícil solución. La doctrina señala para ello tres opciones diferentes.

     1.     La primera y más aceptada es aquella según la cual la maternidad está determinada por la gestación, independientemente de que el óvulo fecundado pertenezca o no a la gestante. En este caso se privilegia la relación psicodinámica del feto con la gestante y el contacto físico y emocional de ambos participantes(12).

     2.     Otra opción es la establecida por la aportación de gametos. La maternidad se determina por el factor biológico. La aportante del óvulo es considerada jurídicamente madre de la persona que nazca.

     3.     Una última opinión encuentra en la voluntad procreacional un factor determinante para establecer la maternidad. En este supuesto la determinación jurídica de la maternidad se atribuye a aquella mujer que tuvo la voluntad de procrear, de convertirse en madre.

     La ley del Reino Unido no descarta esta última posibilidad. Si bien en principio reconoce la maternidad en la mujer que da a luz, acepta también que en caso de contrato de subrogación y aceptación de lo pactado por las partes contratantes, la maternidad quedará determinada por la voluntad procreacional(13).

     Creemos que la voluntad procreacional no es viable en el caso de maternidad de sustitución, como factor de atribución de ésta, toda vez que el ser humano se convierte en objeto de transacción entre los contratantes, a veces, incluso, bajo riesgo de no ser aceptado por los padres biológicos ni por la gestante. En consecuencia, y para evitar los casos de maternidad por sustitución, es necesario que la maternidad quede determinada por el parto sin admitir prueba en contrario.

      VII.     FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

      En materia de filiación la tercería genética se traduce en un conflicto importante. Determinar la maternidad y la paternidad de los nacidos mediante TRHA, con asistencia de donante, exige una revisión y reelaboración de conceptos jurídicos que otrora hubiera parecido innecesaria.

     La filiación, entendida como el vínculo jurídico existente entre procreantes y procreados, o producto de la adopción del cual emergen derechos y obligaciones para padres e hijos, encuentra un grave escollo en el caso de los nacidos mediante TRHA con asistencia de donantes de gametos masculinos o femeninos. Más aún cuando ambos gametos pertenecen a personas ajenas a la pareja.

     Si bien rechazamos enfáticamente la asistencia de donantes para la concepción de nuevas vidas humanas a través de las técnicas asistidas, creemos que para quienes han nacido bajo esta opción, de lege ferenda debe contemplarse otra fuente de filiación que admita como padres a quienes tuvieron la voluntad procreacional. Ello en conocimiento de que la filiación trasciende el hecho biológico de la procreación. Abarca también un plano espiritual (acogimiento de la persona como hijo), social (asunción frente a la sociedad, del trato paternal respecto de una persona determinada) y jurídico (creación del vínculo que puede trascender la identidad biológica), pero fundamentalmente implica el derecho que asiste a las personas a ser emplazadas en una familia. Y en este caso, dado el carácter excepcional de la forma en que han sido procreados y la falta de legislación sobre la materia que prohíba o regule esta nueva forma de reproducción, es imperativo otorgar seguridad jurídica a las personas así nacidas respecto de su situación familiar.

      a.     Determinación de la paternidad a.     Determinación de la paternidad

      La ley civil peruana así como la argentina presumen la paternidad matrimonial respecto de los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a la disolución. 

     En el caso de las TRHA, si los gametos pertenecen a ambos miembros de la pareja, no habrá discrepancia entre los padres biológicos y los jurídicos. Se presenta mayor complejidad cuando la nueva vida se forma con asistencia de donante de esperma. En este caso no existe la identidad que se observa en el primer caso. La paternidad es meramente formal por lo que el vínculo asumido, de lege lata, es susceptible de impugnación. 

     La legislación extranjera sobre la materia otorga al consentimiento del marido carácter irrevocable(14). En consecuencia la voluntad procreacional del esposo constituye un factor determinante de la paternidad. Creemos que, respecto de los nacimientos ocurridos con carácter previo a la ley que se dicte, debe adoptarse igual criterio. Ello en razón de la conveniencia del menor, y en amparo de la familia. Sin perjuicio del derecho de aquél de conocer la identidad de su progenitor. 

     En el caso de maternidad de sustitución la dificultad es aun mayor. La ley presume la paternidad del marido de quien da a luz. En este caso la legislación vigente peruana se aparta de la argentina. En el Perú “El hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido la sentencia favorable.” (art. 396). A contrario sensu , el principio de la verdad biológica consagrado en el artículo 253 del Código Civil argentino opera con todo rigor. En este sentido se admite todo tipo de prueba, incluso las biológicas para determinar la filiación. Asimismo el artículo previo, el 252, establece: “Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última.”

     En consecuencia, para la ley nacional peruana el padre biológico no podrá reclamar la paternidad del nacido mientras el esposo de la mujer que da a luz no impugne o conteste la paternidad. 

     En el caso argentino se presenta un problema más agudo, pues por el principio de la verdad biológica contemplado en el Código Civil, el padre biológico también podrá impugnar la paternidad del esposo de la madre, quedando en este caso la paternidad como extramatrimonial. El hijo será extramatrimonial de quien lo ha dado a luz y del padre biológico.

      b.     Determinación de la maternidad b.     Determinación de la maternidad

      La determinación de la maternidad presenta mayor complejidad que el caso estudiado anteriormente. La legislación vigente vincula la maternidad con el parto. En el caso argentino de forma expresa, mientras que en el peruano implícitamente(15). En consecuencia, en el caso de donación de óvulo, se considera madre a quien ha parido y no a la donante. Ello sin perjuicio del derecho que, de lege lata en la legislación argentina, pueda asistirle a la madre biológica de impugnar la maternidad de la gestante.

     Creemos que igual que en el caso de donación de esperma, de lege ferenda deben resolverse estos casos a favor de la gestante cuando se hayan producido con carácter previo a la ley. Igualmente en una futura ley de TRHA el parto no puede menos que crear presunción iuris et de iure respecto de la maternidad.

     Mayor dificultad presenta la determinación de la maternidad cuando hay sustitución de vientre. En este caso, igual que en el anterior, hay más de una mujer implicada en el nacimiento de la criatura, pero con el adicional compromiso de la entrega del nacido a la madre biológica.

     Sobre este tema hay distintos criterios para definir a quién corresponde dicha atribución, como ya hemos señalado anteriormente. Adherimos al que determina la maternidad por el parto. No obstante, otros consideran madre a quien aportó el óvulo, o a quien tuvo la voluntad procreacional. Estas últimas alternativas no constituyen según nuestro criterio soluciones viables, toda vez que el nacido es sometido a transacciones entre los contratantes. Esto lo reduce a la categoría de “objeto”, hecho que atenta contra la dignidad de la persona.

     La voluntad procreacional, consideramos, adquiere importancia como elemento sustantivo para determinar la maternidad o paternidad de los nacidos a través de las técnicas de reproducción asistida con asistencia de donantes de gametos, sólo en los casos que ya se hayan dado al momento de sancionarse la ley pertinente. Ello con el único objetivo de salvaguardar el interés familiar, el derecho del menor a gozar de una filiación precisa, en un momento en que el vacío legislativo puede causarles graves daños morales, coartando su derecho a estar emplazados en una familia determinada.

     Asimismo creemos que la futura ley debe declarar la irrevocabilidad del consentimiento prestado por los cónyuges para la realización de cualquier TRHA con asistencia de donante, respecto de los nacimientos ya sucedidos, así como también de los embriones que estén en espera de ser introducidos en una mujer cuyo marido permitió la fecundación del óvulo de su esposa con semen de un tercero. La imposibilidad de venir contra los propios actos es un principio que adquiere su vigor en estos casos. 

      VIII.     CONSENTIMIENTO VIII.     CONSENTIMIENTO

      El consentimiento es un elemento imprescindible para la realización del tratamiento.

     Este debe ser entendido en dos sentidos:

     1.     Como la aceptación de la realización del tratamiento tendiente a lograr la fertilización.

     2.     En los casos de técnica de reproducción asistida con asistencia de donante, como la aceptación de la paternidad/maternidad matrimonial que deviene presuntivamente cuando la mujer casada dé a luz.

     En el primero de los casos el consentimiento debe prestarse en dos momentos diferentes:

     a)     Para la extracción de los gametos

     b)     Cuando se procede a la inseminación de la mujer, o en los casos de fecundación in vitro , previo a que los gametos sean puestos en contacto para lograr la fertilización del óvulo.

     En el segundo caso la aceptación se convierte en elemento constitutivo de la filiación, trascendiendo en un estado de familia aparente que, de lege lata , podrá ser impugnado por los interesados. 

     Si bien es cierto que los lazos filiales dependen exclusivamente de la correlatividad biológica entre procreantes y procreados(16), con lo que la voluntad sin correlato biológico carece de fuerza legal para convertirse en fuente filiacional, excepto en los casos de adopción, también lo es que de las nuevas técnicas de reproducción se infieren nuevas realidades filiacionales que, ante la ausencia de ley que especifique los límites de aplicación de tales tratamientos, causan perjuicio a los nacidos coartando su derecho de estar emplazado en una familia determinada dentro de la cual han nacido. Por ello se ha propuesto que, de lege ferenda , se constituya la voluntad como título de atribución de maternidad/paternidad, atribución que será irrevocable cuando el consentimiento se haya prestado de acuerdo a ley. Consideramos acertada esta posición, pero sólo respecto de los casos ya existentes al momento de la sanción de la ley que prohíba la asistencia de donantes en la aplicación de las técnicas en mención. Con dicha prohibición de fecundar gametos de terceros ajenos al matrimonio, tanto la paternidad como la maternidad no podrán ser impugnadas, ya que biológicamente el nacido será hijo de la pareja.

     La futura ley deberá establecer el carácter revocable del consentimiento mientras no se produzca la fecundación. Y teniendo en cuenta que los únicos destinatarios pueden ser los matrimonios, en caso de separación, divorcio o muerte, no podrá llevarse a cabo el tratamiento. El problema surge si al momento de la separación, divorcio o muerte del cónyuge hay un embrión en espera de ser introducido en el útero materno. Creemos que esta situación constituye excepción a la norma que sólo permite la fecundación dentro del matrimonio. Si bien la fecundación se produjo durante la vigencia de éste, la introducción en el organismo de la mujer podría realizarse en estos casos aun cuando se trate de mujer sola. Ello en atención a la defensa del derecho a la vida que tienen todos los seres humanos.

      IX.     IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD IX.     IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD

      Actualmente, y ante el silencio de la ley, tanto la legislación peruana como la argentina admiten la impugnación de la paternidad o la maternidad. 

     Pero, en relación a lo ya expuesto, creemos que la posibilidad de impugnar la paternidad o la maternidad debe tener estricta relación con las fuentes de filiación. Respecto de los casos de tercería genética que se produzcan con anterioridad a la ley, debería crearse otra fuente de filiación para esos casos ya ocurridos, y al solo efecto de salvaguardar el derecho del así nacido a estar emplazado en una familia, sin la provisionalidad que de la situación podría desprenderse. En consecuencia deberá prohibirse la impugnación de la maternidad y la paternidad a los padres no biológicos cuando hubo consentimiento de los cónyuges para dicha realización. Esta prohibición alcanzará al donante que voluntariamente renunció a la maternidad o paternidad, así como al hijo respecto de sus padres. Ello, como se ha mencionado, respecto de los casos ya ocurridos al momento de aprobarse la ley pertinente.

      X.     ADOPCIÓN PRENATAL X.     ADOPCIÓN PRENATAL

      La posibilidad de acceder a la fecundación in vitro en países como Perú o Argentina, donde no está regulada la aplicación de las TRHA, implica en muchos casos la creación y posterior congelamiento de más embriones que los que se implantarán en la madre.

     Ante la negativa de la mujer a posteriores tratamientos para introducir los embriones existentes dentro de su organismo, la única alternativa viable para proteger esas vidas humanas en desarrollo es la adopción prenatal. Esta solución tendrá carácter transitorio, hasta tanto se adopten todos los embriones que esperan en los laboratorios para ser introducidos en úteros maternos. Por ello, y para evitar la criopreservación de vidas humanas creemos que sólo debe admitirse la fecundación in vitro cuando no se obtengan más embriones que los que van a ser introducidos, y en tanto esto no signifique un grave riesgo para la vida de la madre y de los embriones(17).

      XI.     DERECHO A CONOCER EL ORIGEN BIOLÓGICO XI.     DERECHO A CONOCER EL ORIGEN BIOLÓGICO

      Los hijos nacidos producto de tercería genética tienen derecho a acceder a la información necesaria para conocer su origen biológico. Privar a estas personas del conocimiento de su realidad existencial conculca un derecho fundamental, cual es el derecho a la identidad(18).

     En consecuencia, el interesado cuando adquiera la mayoría de edad será el único legitimado para acceder a la información requerida, e incluso tendrá derecho a conocer a su padre biológico. Ello sin perjuicio de la posibilidad que se otorgue a los padres, en caso de grave riesgo para la salud o la vida del hijo. Pero este derecho a conocer el origen biológico, de lege ferenda , no significará posibilidad alguna de impugnar la paternidad o maternidad que la ley ya le haya asignado.

      XII.     FECUNDACIÓN POST MORTEM XII.     FECUNDACIÓN POST MORTEM

      Un último problema de difícil solución en este resumido análisis está configurado por la fecundación post mortem . Esta constituye un caso más de reproducción asexuada que puede lograrse por la realización de las TRHA. La utilización de las TRHA post mortem también pueden darse en dos oportunidades.

     1.     Que el marido premuerto haya dejado su esperma depositado en un banco de semen para la fecundación del óvulo de su esposa.

     2.     Que al momento de la muerte del marido haya embriones cuyo gameto masculino le haya pertenecido en vida.

     La fecundación post mortem en el primer caso constituye uno más de fecundación de mujer sola, en el cual la madre decide deliberadamente gestar un hijo cuyo progenitor ha muerto previamente, condenándolo premeditadamente a vivir sin el padre. Asimismo el hijo será extramatrimonial, más allá de la presunción de paternidad que podría obrar respecto del cónyuge premuerto para el caso que el hijo naciera dentro del plazo de los 300 días posteriores a la muerte. Ello sin perjuicio del derecho que le asista al hijo de reclamar la filiación que le corresponde.

     El segundo caso mencionado, por el contrario, presenta una situación distinta de lo arriba señalado, considerando que al momento de la muerte del cónyuge existen embriones de cuya implantación en el seno materno depende que puedan continuar el curso natural del desarrollo de la vida. 

     Creemos que frente a los embriones congelados, y ante el reclamo de la madre, la ley no puede prohibir la implantación de ellos dentro del organismo materno. En este último caso, el carácter de hijo póstumo del nacido se debe a circunstancias aleatorias, y no a una programación de la madre que desea un hijo de quien fuera su marido. Creemos asimismo que respecto de estos casos excepcionales, cuando la introducción en el seno materno se produzca dentro de un plazo que señale la ley, los hijos deben ser considerados matrimoniales, atendiendo a que su vida se inició con carácter previo a la muerte del padre biológico.

      XIII.     CONCLUSIONES XIII.  CONCLUSIONES

      1.     Las técnicas de reproducción humana asistida inciden en el Derecho de Familia de forma clara y precisa. Gran parte del sistema de filiación contenido en el Código Civil peruano y argentino, sufre alteraciones substanciales. La posibilidad real de asistencia de donantes de gametos para lograr la fecundación, crea incertidumbre respecto de la determinación de la paternidad y la maternidad de los así nacidos. La complejidad que ofrecen estos tratamientos, y la exigencia de un respeto absoluto por la vida naciente, exige que las técnicas de reproducción humana asistida sólo puedan utilizarse con un fin terapéutico y no alternativo de reproducción.

     2.     Esta forma de reproducción asexuada, que trae como consecuencia la disociación entre el acto copulatorio y la concepción, requiere la intervención de terceras personas especialistas para lograr la fecundación. Ello debe realizarse dentro del más absoluto marco de respeto por la vida humana naciente. El embrión desde el mismo instante de su formación es persona. La ley que en consecuencia se dicte debe ser consecuente con ello.

     3.     La disociación a la que se hace referencia en el acápite anterior puede implicar, incluso, que los gametos que darán origen al embrión sean de personas ajenas al matrimonio que se somete al tratamiento de fecundación asistida. Esta circunstancia que crea una relación asimétrica entre los cónyuges y el hijo debe ser prohibida por la futura ley. En consecuencia, sólo se aceptará la fecundación con gametos de los miembros del matrimonio, comúnmente denominada fecundación homóloga. Sin embargo, respecto de los nacimientos ya ocurridos con asistencia de donante, creemos que la ley que se dicte debe, para preservar la seguridad y estabilidad familiar, contemplar la situación de los mismos y determinar el emplazamiento del hijo en la familia en la cual ha nacido, más allá del origen biológico de éste. Ello sin perjuicio del derecho que le asiste de conocer la forma en que ha sido concebido, los datos de su progenitor e incluso conocerlo personalmente.

     4.     Sólo deben admitirse como usuarios de estos métodos reproductivos a los matrimonios, cuando hayan fracasado todos los tratamientos previos de fecundación. Ello en atención a la solidez que a priori la institución del matrimonio crea en la vida de pareja, hecho de trascendental importancia para el bien del hijo deseado.

     5.     Determinar la maternidad en los casos de fecundación asistida con asistencia de óvulo donado, o de maternidad de sustitución, de acuerdo a la ley vigente crea situaciones de inseguridad jurídica. No obstante ello, en el estado actual de las cosas, el ordenamiento exige imputar como verdad jurídica aquello que en muchos casos dista bastante de la realidad fáctica. Sin embargo, la prueba de que biológicamente el hijo no es de quien ha dado a luz, haría caer esta presunción que durante toda la historia de la humanidad ha sido irrefutable. A pesar de ello la futura ley debe reafirmar el principio según el cual la maternidad queda determinada por el parto.

     6.     La determinación de la paternidad en los casos de asistencia de donante de gameto, reviste igual importancia que la determinación de la maternidad. Estas situaciones, que deben evitarse con la futura ley, necesitan solución urgente respecto de los hijos ya nacidos en estas circunstancias. Por ello los nacimientos ya producidos exigen estabilidad frente al estado de familia aparente o ficticio en el que están emplazados los hijos. Ello respecto de las técnicas con donante ya realizadas, y como excepción frente a la ausencia de ley. Sin perjuicio del derecho del hijo a conocer a su progenitor.

     7.     En los casos de fecundación con asistencia de donante de lege lata es factible impugnar la paternidad/maternidad del nacido. Sin embargo, creemos que respecto de los nacimientos ya ocurridos bajo estas circunstancias la ley debe prever la imposibilidad de ejercitar tal acción, en resguardo del interés familiar. Ello sin perjuicio del derecho del hijo de conocer su origen biológico.

     8.     Los embriones congelados, existentes al momento de la sanción de la ley pertinente que prohíba la criopreservación, tienen derecho a la vida y a ser adoptados de forma prenatal por parejas que así lo soliciten, en tanto hayan sido abandonados por sus padres biológicos. Ello para salvaguardar el derecho a la vida de estos seres en desarrollo. Por ello la fecundación in vitro sólo debe autorizarse si la misma se realiza bajo condiciones que garanticen el derecho de los embriones a la vida, y a la dignidad de su existencia. No podrán en consecuencia fecundarse más óvulos que los que se introduzcan a la madre en una sola vez y sin congelar estas vidas humanas.

     9.     La fecundación post mortem constituye el último gran problema analizado que presentan las técnicas de reproducción humana asistida. Excepcionalmente y frente a la contingencia de la muerte del cónyuge, con carácter posterior a la concepción del embrión in vitro , la decisión de la madre biológica del concebido de procrear a su hijo, debe valorarse positivamente y en consecuencia admitirse su pedido.

     En definitiva, creemos que las técnicas de reproducción humana asistida constituyen una realidad de la cual no es posible evadirse. Frente a estas nuevas formas de procreación que pretenden ayudar a parejas estériles a lograr la concepción de personas humanas, es necesario regular la aplicación de las mismas. Ello debe hacerse en un ámbito de respeto del embrión que es persona desde el mismo instante de la fusión de gameto y espermatozoide. El nacimiento de una persona la vincula inmediatamente a la familia en la que nace. Por ello, el Derecho de Familia, que regula entre otras cosas las relaciones paterno filiales, se ve afectado frente a las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, y debe dar respuestas a las situaciones que se van presentando. Una vez más el derecho como la familia misma están en crisis, una vez más, como a lo largo de toda la historia, habrá una salida legal que encuentre la solución adecuada para garantizar la dignidad del ser humano y la solidez de la familia que constituye la base de la sociedad.

      NOTAS:

      (1)     DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. “La crisis de la familia”. En: Jurisprudencia Argentina . IV. 1978, págs. 706-712 (Revista jurídica de publicación argentina).

     (2)     Íbid. 

     (3)     Cf. DÍEZ PICAZO, Luis. “Familia y Derecho”. Editorial Cívitas S.A. Madrid, 1984, págs. 35 y sgtes.

     (4)     DICCIONARIO BÁSICO JURÍDICO. Comares Editorial. Tercera edición. Madrid, 1991.

     (5)     Art. VI: “Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ello”.

     (6)     Art. 16.1: “Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.

     Art. 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

     (7)     Art. 17.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”

     Art. 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.”

     (8)     Art. 23.1: “La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado.”

     Art. 23.2: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”

     (9)     Art. 5 d) iv): “El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge.”

     (10)     En este sentido se pronuncia Zarraluqui, para quien el derecho a procrear “Es un derecho de ejercicio mancomunado y heterosexual.” Cf. ZARRALUQUI, Luis. “Procreación Asistida y Derechos Fundamentales”. Tecnos. Madrid, 1988, pág. 69.

     (11)     Cf. HERRERA CAMPOS, Ramón. “La inseminación artificial -aspectos doctrinales y regulación legal española”. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada. Granada, 1991, pág. 157.

     (12)     Ley española: “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.”(art. 10.1)

     Ley noruega: “Los óvulos fecundados sólo podrán ser utilizados para su implantación en la mujer de la que proceden los óvulos.” 

     Ley francesa “relativa al respeto del cuerpo humano” que modifica el Código Civil establece: “Toda convención que verse sobre la procreación o gestación realizada en nombre de otra persona es nula.”

     (13)     Ley de Fertilización Humana y Embriología del Reino Unido. 

     Art. 27: “1. La mujer que esté embarazada o lo haya estado como resultado de haberle sido implantado un embrión o esperma y óvulos, deberá ser considerada como la madre del niño a título exclusivo.”

     Art. 30: “Disposiciones de los padres en favor de los donantes de gametos.

     1.     El tribunal podrá acordar que un niño sea considerado en derecho como hijo de un matrimonio (a cuyas partes se refiere el presente artículo como “el marido” y “la mujer” si:

     a)     El niño ha sido llevado en su seno por una mujer distinta de la esposa como resultado de habérsele insertado un embrión o esperma y óvulos o por inseminación artificial;

     b)     los gametos del marido o de la esposa, o de ambos, hubieran sido utilizados para la generación del embrión, ...”

     (14)     En este sentido se pronuncian las leyes de España, Reino Unido, Francia, Suecia, Hungría, República Checa, Eslovaquia y Bulgaria.

     (15)     Art. 242 C.C. argentino: La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

     Art. 371 C.C. peruano: La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

     (16)     Cf. MéNDEZ COSTA, María Josefa. “La filiación”. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 1986, pág. 206 y sgtes.

     (17)     En este sentido se pronuncia Arias de Ronchietto, quien reclama urgentemente una ley que contemple la adopción prenatal para dar la oportunidad de nacer a lo que ella denomina “estos sujetos de derecho”. Cf. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina. “Procreación Humana Asistida ¿Estamos generando huérfanos?” En: El derecho frente a la procreación artificial . Editorial Abaco. Buenos Aires, 1997, pág. 83.

     (18)     Sobre el particular, Oppenheim define el derecho a la identidad referido a los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida “.. como el derecho que tiene todo individuo a conocer el modo en que fue concebido, su carga genética, y la posibilidad en su caso de identificar y localizar a aquellos que le dieron vida, sea en forma natural o por haber aportado material reproductivo.” OPPENHEIM, Ricardo.  ¿De qué hablamos cuando nos referimos al derecho de identidad en los casos de fecundación humana asistida?”. En: El Derecho . 163, pág. 990. (Revista jurídica de publicación argentina).