EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ... y la cancelación de su inscripción registral

(

Manuel Muro Rojo

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      Notas

      I.     INTRODUCCIÓN

      Los caracteres más relevantes de la hipoteca son su temporalidad y su accesoriedad. El primero está referido a que la hipoteca no es ad infinitum, sino que necesariamente se resuelve en el tiempo, esto es, que debe llegar un momento en que quede sin efecto por cualquiera de las formas que la ley señala para su extinción. Y el segundo caracter está vinculado a la relación de dependencia que une a la hipoteca con la obligación principal, siendo entonces una premisa fundamental en materia de garantías, que salvo situaciones muy excepcionales(1), aquéllas no pueden existir si no existe a su vez una obligación a la cual garanticen.

     Aun cuando ambas características de la hipoteca responden a criterios distintos, tienen no obstante un denominador común, que es el estar relacionadas con la vigencia del derecho real de garantía, cuyo enfoque analizaremos a continuación desde la perspectiva del acto jurídico y de su inscripción registral.

      II.     LA HIPOTECA COMO ACTO JURÍDICO REGISTRABLE

      Si bien la naturaleza jurídica de la hipoteca es la de ser un derecho real, toda vez que gravita directa e inmediatamente sobre el bien en el cual recae y es oponible contra cualquiera que adquiera la titularidad del mismo, cabe señalar que para que dicho derecho real nazca a la vida jurídica se requiere de un acto jurídico que contenga la declaración de voluntad del propietario o de quien esté autorizado para constituir la garantía.

     Tal acto jurídico, está claro, puede ser uno de carácter bilateral, como comúnmente ocurre, o también un acto plurilateral, en el sentido que es factible que intervengan, respectivamente, el propietario (o quien esté autorizado por él) y el acreedor, o éstos y el deudor (cuando dicho deudor es persona distinta al propietario del bien).

     Asimismo, nada impide que el acto jurídico en virtud del cual nace la hipoteca sea uno de carácter unilateral, en el sentido que basta la declaración del propietario, o de quien tenga su autorización, para hipotecar el bien, sin que sea necesaria la intervención del deudor (en caso que dicho deudor no sea el mismo propietario sino un tercero) e inclusive tampoco la intervención del acreedor(2).

     Cualquiera que fuere el caso, lo cierto es que este acto jurídico debe ser revestido con las formalidades indicadas en los artículos 1098 y 1099 inc. 3 in fine CC, es decir, ser celebrado por escritura pública (salvo disposición diferente de la ley) y ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble (o, aun cuando el Código no lo señale, en el registro predial urbano u otro que corresponda).

     Al respecto, la desafortunada redacción de las normas citadas ha llevado a confusión en cuanto al momento en que efectivamente nace el derecho real de garantía; pues, por un lado se puede afirmar que es en el momento de la suscripción de la escritura pública (ya que el artículo 1098 CC señala textualmente que “la hipoteca se constituye por escritura pública ...”), mientras que, por otro lado, se puede sostener que es en el momento de la inscripción registral del acto, toda vez que el artículo 1099 CC eleva dicha inscripción a la categoría de requisito de validez de la hipoteca.

     A pesar del debate que con justificación merece este tema y que lleva a discusiones de otro orden, un sector mayoritario, por no decir unánime, de la doctrina se inclina por considerar que el derecho real de garantía hipotecaria en sistemas como el nuestro, nace y adquiere validez jurídica con la inscripción registral, lo que supone que éste es uno de los contados casos en la legislación nacional en que el registro juega un rol constitutivo de derechos. Afirmar lo contrario sería como sostener que la inscripción de la hipoteca en el registro es meramente facultativa, posición que no compartimos.

      III.     VIGENCIA Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

      Una vez inscrita la hipoteca en el registro, su vigencia se extenderá normalmente durante todo el plazo en que la obligación principal a la cual garantiza esté, a su turno, vigente(3); a no ser que se dé alguno de los demás supuestos que la ley señala para la extinción de la garantía hipotecaria.

     De acuerdo a lo previsto en el artículo 1122 CC, la hipoteca se extingue en los siguientes casos:

      a)     Por extinción de la obligación que garantiza. Esta forma, que es la común, se refiere a la extinción de la obligación principal con motivo de su cumplimiento o pago efectivo, que es el modo normal como se extinguen las obligaciones; pero, además, se entiende que están aquí contemplados todos los medios alternativos de extinción de obligaciones o sucedáneos del pago, tales como la novación (en cuyo caso no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario, artículo 1283 párr. 1º CC); la compensación (si las obligaciones compensables no arrojan saldo deudor, estableciéndose además que el garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor, artículo 1291 CC); la condonación; la consolidación (que luego se menciona en forma específica en el inc. 5 del artículo 1122 CC lo que merece un comentario aparte); la transacción (cuando ésta involucra la garantía); y el mutuo disenso. En este rubro pueden considerarse también la dación en pago y el pago por consignación, en mérito a los cuales el deudor queda igualmente liberado, de modo que la garantía hipotecaria se asume extinguida; no así en cuanto al pago con subrogación, en el cual la garantía subsiste (artículo 1262 CC).

      b)     Por anulación, rescisión o resolución de la obligación que garantiza. Claro está que estos eventos que suponen la extinción de la obligación implican, por consiguiente, también la extinción de lo que es accesorio a ella, como es el caso de las garantías. No hay mayor discusión al respecto, sin embargo, conviene mencionar que la anulación (que no es propiamente de la obligación sino del acto del cual ésta es objeto) se dará por las causales de nulidad absoluta (artículo 219 CC) y por las de nulidad relativa o anulabilidad (artículo 221 CC); la rescisión, por su parte operará por causas anteriores o coetáneas al nacimiento de la obligación; mientras que la resolución obedecerá a causas posteriores al nacimiento de dicha obligación, sin embargo, en materia de resolución de la obligación (o mejor dicho del acto o contrato del cual ésta es objeto), es necesario evaluar la conveniencia de optar por la resolución ya que, como quiera que ello extinguirá la garantía hipotecaria, en algunos casos será preferible conservar vigente la relación jurídica a fin de hacer viable por la ejecución de la hipoteca.

      c)     Por renuncia escrita del acreedor. Se trata de un acto unilateral por medio del cual el acreedor declara su voluntad de dejar sin efecto la garantía hipotecaria constituida a su favor, no requiriéndose el asentimiento del deudor que sí se exige en la condonación (véase el artículo 1295 CC). En el caso de la renuncia a la garantía, al igual de lo que ocurre en la condonación, queda claro que la obligación principal continúa vigente (véase el artículo 1296 párr. 1º CC). Si se tratara de una obligación garantizada por dos o más hipotecas sobre bienes de diferentes personas, la renuncia del acreedor a una de ellas, no hace que los demás garantes hipotecarios se aprovechen de la misma, como sí ocurre en la condonación cuando ésta se efectúa sin el consentimiento de los demás garantes (artículo 1296 párr. 2º CC).

      d)     Por destrucción total del inmueble. Al igual que en el caso anterior, en este supuesto la obligación principal sigue subsistiendo, pues la destrucción de lo accesorio no tiene por qué afectarle. Cabe señalar que la destrucción total del inmueble puede deberse a causas imputables al deudor, a terceros o a hechos ajenos a la voluntad humana; sin embargo, es casi impensable que un evento tal como la destrucción total de un predio pueda ocurrir, y si así fuera estamos hablando de la destrucción de la edificación mas no del terreno, cuya desaparición es absolutamente remota. Destruida la edificación la hipoteca subsiste sobre el terreno (salvo el caso del derecho de superficie, si es que la hipoteca no alcanzaba al terreno), lo que supone la disminución del valor de la garantía, por lo que es conveniente que el acreedor solicite una nueva garantía.

      e)     Por consolidación. Es curioso que el último inciso del artículo 1122 CC se dedique a un supuesto que parecería subsumido en el inc. 1 de la misma norma. En efecto el inc. 5 del referido artículo señala que la hipoteca se extingue por consolidación, esto es, por reunirse en una sola persona las calidades de acreedor y deudor. Como quiera que la consolidación es un medio alternativo de extinción de las obligaciones diferente al pago, pero que produce sus mismos efectos, lo asumimos considerado dentro del inc. 1 del artículo 1122 CC que ya comentamos en el literal a) de este rubro. No obstante, su regulación en un inciso diferenciado (el inc. 5) podría hacer suponer que el inc. 1 de la norma en cuestión sólo se refiere a la extinción de la obligación por pago en sentido estricto. A nuestro modo de ver no hay razón para una interpretación restringida de ese tipo, inclinándonos a sostener que el inc. 1 del artículo 1122 CC alcanza también a las otras formas extintivas ya mencionadas, tales como la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso, por lo que lo previsto en el inc. 5 resulta repetitivo.

      IV.     CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

      Según se aprecia, en todos los supuestos antes enumerados si bien la hipoteca se extingue, tal extinción está referida a la hipoteca como acto jurídico, mas en ninguno de estos casos y tampoco en otra norma, se hace alusión a la cancelación de la inscripción de la garantía que obra en el registro. Esto no parece coherente con el sistema adoptado en relación a la constitución de la garantía, pues si se exige que la misma sea inscrita para tener validez lo lógico sería que su extinción se produzca con el levantamiento o cancelación del registro.

     En la práctica si la obligación se hubiera extinguido por pago u otro medio (o se hubiera declarado nula, rescindida o resuelta, o si el acreedor hubiera renunciado a la garantía, o si se hubiera destruido totalmente el bien gravado), la hipoteca –que se considera igualmente extinguida a tenor de lo previsto en el artículo 1122 CC– aparecerá, no obstante, como vigente en el registro si no se hace el trámite respectivo para levantar la inscripción. Mientras ello no suceda, nada impedirá que continúen dándose los efectos de la inscripción, a tal punto que inclusive se podrá demandar la ejecución de la garantía, en cuyo caso habrá que probar en juicio que ésta se ha extinguido por alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1122 CC.

     En este sentido es necesario que el deudor o el propietario del bien hipotecado (si es persona distinta al deudor), adopte las medidas del caso para proteger el inmueble de su propiedad, realizando las gestiones para cancelar el gravamen. Estas gestiones varían de acuerdo a la forma como se ha extinguido la hipoteca.

     Por ejemplo, si la hipoteca se ha extinguido por cumplimiento o pago de la obligación principal, o por haberse dado alguna de las formas extintivas alternativas (artículo 1122 incs. 1 y 5 CC), el deudor, al tiempo del pago, debe recabar la declaración de cancelación por parte del acreedor, instrumentalizada de tal forma (escritura pública, por lo general) que le permita acceder al registro a efectos de levantar la inscripción. En caso de haberse efectuado el pago, pero no se lograra obtener tal declaración del acreedor en forma voluntaria, o si éste ha fallecido o está ausente, no cabe otra alternativa que solicitar por la vía judicial el otorgamiento de la escritura pública de levantamiento de hipoteca.

     Si se trata de la extinción de la hipoteca por anulación, rescisión o resolución de la obligación principal, o más precisamente del acto o contrato de la que ésta es objeto (artículo 1122 inc. 2 CC), no cabe duda que el título que daría mérito para acceder al registro a fin de levantar la inscripción de la hipoteca, sería la sentencia judicial que declara la nulidad, resición o resolución del acto o contrato, la misma que debe ordenar la cancelación del gravamen. En el caso de renuncia del acreedor a la garantía hipotecaria (artículo 1122 inc. 3 CC) está claro que tal renuncia no sólo debe ser por escrito como indica la norma, sino que debe efectuarse por escritura pública la misma que permitirá levantar la inscripción registral. En el caso del inc. 4 del artículo 1122 CC, si no hay declaración del acreedor, resulta más complicado determinar la forma como ha de levantarse la inscripción de la hipoteca de un inmueble totalmente destruido, aunque, como hemos dicho antes, ésta procedería sólo si el gravamen no comprende el terreno, como ocurriría en el caso que se haya constituido derecho de superficie.

      V.     CADUCIDAD DE LA HIPOTECA SEGÚN LA LEY Nº 26639

      Otra forma de extinguirse la hipoteca es en mérito de la denominada caducidad de la inscripción, actualmente regulada en el artículo 3 de la Ley N° 26639 de 27/06/96, y según la cual el solo transcurso del tiempo hace fenecer el gravamen, cuya inscripción es cancelada de oficio por el registrador una vez que ha comprobado el cumplimiento del plazo señalado en la ley (esta ley no se aplica a las hipotecas constituidas a favor de instituciones del sistema financiero, por orden de la Ley N° 26702).

     Esta figura estuvo contemplada en el artículo 1049 del Código Civil de 1936, empero fue relativizada por el artículo 91 del Reglamento de las Inscripciones que vino a exigir orden judicial, lo que significó que a partir de entonces la caducidad no operaba automáticamente.

     De acuerdo al primer párrafo del art. 3 de la actual Ley N° 26639, la inscripción de la hipoteca se extingue a los diez (10) años contados desde la fecha de su inscripción en caso que no fuera renovada. Sin embargo, en el segundo párrafo del mismo artículo se agrega que tal extinción se producirá, para el caso de gravámenes que garanticen créditos, a los diez (10) años contados desde la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.

     Como quiera que la redacción de la norma en cuestión es algo confusa, nos parece que para una interpretación adecuada es conveniente distinguir lo siguiente: a) cuando se trata de hipotecas de créditos no vencidos, el plazo de diez (10) años para efectos de la extinción de la hipoteca se cuenta a partir de la fecha de inscripción del gravamen, supuesto en el cual entran también las hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales (artículo 1104 CC); y, b) cuando se trata de hipotecas de créditos ya vencidos (esto es, exigibles), el plazo de diez (10) años para efectos de la extinción de la hipoteca se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el vencimiento de la obligación.

      NOTAS:

      (1)     Una excepción es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza obligaciones futuras o eventuales (art. 1104 CC), es decir que la garantía constituida existe con anterioridad a la generación de tales obligaciones.

     (2)     En los contratos de préstamo o mutuo con garantía hipotecaria, por ejemplo, si bien en el acto principal intervienen el acreedor y el deudor, puede suceder que en el acto accesorio (hipoteca) intervenga declarando su voluntad de otorgar la garantía únicamente el propietario del bien (que no siempre es el propio deudor sino que puede ser un tercero), lo cual puede incluso efectuar en un acto distinto pero conexo al principal. Lo que ocurre en la práctica es que en la mayoría de los casos ambos actos constan en la misma escritura pública de modo que quienes firman al final del documento aparecen consintiendo toda la operación jurídica. Por otro lado, un caso de hipoteca constituida por voluntad unilateral es la que nace del título de crédito hipotecario negociable (art. 240 de la Ley de Títulos Valores Nº 27287). Finalmente, la doctrina ha opinado que la hipoteca se puede constituir también por declaración de última voluntad manifestada en testamento (vid. ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis”. Tomo VI. Lima, 1995. Págs. 167 y 175).

     (3)     Que la hipoteca esté vigente implica que, ante un eventual incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor, aquélla pueda ser ejecutada conforme a las normas procesales correspondientes (arts. 720 y sgtes. CPC), pudiéndose llegar inclusive al remate del inmueble materia de la garantía, todo lo cual descansa en el derecho reipersecutorio que la ley otorga al acreedor (arts. 1097 párr. 2º y 1117 CC).