No es un mal que se restrinja a la realidad peruana, sin embargo es un rasgo que lamentablemente parece se ha vuelto parte de nuestra identidad nacional: la verdad es que somos muy buenos para obligarnos a algo (en términos vulgares: para pedir plata) pero tenemos muy poca voluntad de pago. Simplemente, nos hacemos los difíciles a la hora de cumplir o de plano no ejecutamos lo que nos corresponde(1).

     Y, bueno, con el propósito de rehuir al cumplimiento, o por lo menos para dilatarlo lo máximo posible, o más comúnmente para evitar que nuestro acreedor se dirija contra nuestro patrimonio –garantía genérica de su crédito–, solemos valernos de una serie de mecanismos (por no decir artimañas) que en ocasiones tienen la virtud de aparentar una cierta legalidad, aunque en el fondo sean perfectamente ilícitas.

     ¿Qué se suele hacer? Infinidad de cosas: anticipos de legítima o donaciones, constitución de un patrimonio familiar, simulación de deudas y deudores, forzar estados de insolvencia, transferencia subrepticia de bienes (incluso de los afectados con medidas cautelares), renunciar a herencias u otros derechos, etc.; y cada vez está más de moda desentenderse de las obligaciones abusando de la personalidad jurídica de las sociedades u otros entes abstractos.

     Para que el acreedor pueda contrarrestar estas actividades, que evidentemente le son altamente perjudiciales, el ordenamiento jurídico le concede algunas herramientas, ciertos mecanismos que bien empleados pueden salvaguardar sus intereses económicos, permitiéndole eludir los efectos negativos generados por la desidiosa actitud del deudor. Uno de estos mecanismos lo constituye la conocida acción pauliana, mal llamada también acción revocatoria.

     Como se sabe, tal acción permite privar de eficacia a los actos de disposición del deudor a título gratuito u oneroso que disminuyan o extingan su patrimonio conocido y que, como correlato, pongan en peligro o de plano perjudiquen el cobro del crédito. La finalidad buscada es que se mantenga intacto el patrimonio del deudor o que, por lo menos, subsista un monto suficiente contra el cual el acreedor podrá dirigirse en última instancia a efectos de satisfacer su crédito, en caso el deudor no llegue a ejecutar voluntariamente su prestación.

     Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con algunas legislaciones extranjeras, nuestro Código Civil permite que mediante la acción pauliana se priven de eficacia no sólo los actos de disposición del deudor simultáneos o posteriores al nacimiento del crédito, pues adicionalmente –y bajo ciertos presupuestos– dicha acción puede dirigirse también contra actos anteriores. Es decir, que la gama de posibilidades que le ofrece la acción pauliana al acreedor no se limita a los desprendimientos patrimoniales efectuados por el deudor cuando ya existía la deuda, sino que también cabe impugnar por esta vía actos de disposición previos al vínculo obligacional.

     La finalidad del presente informe es precisamente ahondar un poco en el análisis de los alcances de la acción pauliana respecto a este último tipo de actos, absolviéndose así algunas de las interrogantes que despierta tan interesante tema.

      II.     LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN ANTERIORES AL CRÉDITO

      a.      La justificación de la acción pauliana en estos casos

      Ha quedado precisado que existen muchas formas, y se han citado algunas, por las cuales se puede eludir el cumplimiento de una obligación. Sin embargo, además de su variedad tales actos perjudiciales pueden darse en diversos momentos, no sólo de forma simultánea o con posterioridad a la existencia del crédito, sino incluso antes.

     Veamos un ejemplo: Ricardo se dirige donde Alberto y le solicita un préstamo. A ese efecto, le presenta documentación con la que acredita la titularidad de un inmueble que garantizaría de sobra la cobertura de la deuda en caso ésta no sea satisfecha en su debida oportunidad. Alberto, luego de haberse suscrito la escritura pública por la cual se constituye a su favor una hipoteca sobre el referido inmueble, y dada la confianza que le tiene a Ricardo, decide concederle el crédito y hace efectiva la entrega del dinero solicitado. No obstante, ese mismo día se inscribe en el registro público la transferencia de la propiedad del inmueble en favor de un tercero, consecuencia de un contrato privado celebrado por Ricardo con anterioridad a la concesión del crédito, evidenciándose así la intención de perjudicar el cobro de esta obligación.

     Ante una situación así (u otras similares) ¿no es lógico que el acreedor pueda valerse de la acción pauliana? Por supuesto que sí, pues aunque el acto de disposición en el ejemplo citado es anterior al surgimiento del crédito, aquél es efectuado con el propósito de perjudicar la satisfacción de la deuda. Es decir, que existe una estrecha vinculación entre tal acto anterior y el perjuicio que se ocasiona al acreedor (estando el primero orientado a lograr lo segundo) lo que adecuadamente cabría ser revertido a través de una acción pauliana.

     Entendido esto resulta entonces atinado que nuestros legisladores en el inciso 2 del artículo 195° de nuestro Código Civil expresamente hayan consagrado la posibilidad de obtener vía acción pauliana la ineficacia de un acto de disposición anterior al surgimiento del crédito, dándose así un mayor marco de protección al acreedor, quien a final de cuentas no tiene que verse lesionado por los desprendimientos patrimoniales del deudor que tengan un evidente propósito fraudulento.

      b.      La estructura del artículo 195° del Código Civil

      Antes de pasar al análisis concreto del tema que es objeto de comentario y a efectos de ubicarlo correctamente, nos parece indispensable precisar previamente cuál es la estructura del citado artículo 195° del Código Civil(2).

     Pues bien, el primer párrafo de dicho dispositivo fija los presupuestos generales para que opere la acción pauliana respecto a todo tipo de acto de disposición (aun cuando a primera vista sólo regule la declaración de ineficacia de los actos de disposición del deudor a título gratuito(3)). Se indica allí que el acreedor puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito (aunque este último esté sujeto a condición o plazo), presumiéndose la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta el cobro.

     A pesar que la redacción puede resultar engañosa, esta parte inicial del artículo 195° del Código Civil es aplicable también a los actos onerosos, en tanto el segundo párrafo del mismo dispositivo señala que tratándose de este tipo de actos deben concurrir además los requisitos de los incisos 1 y 2. Es decir, que los requisitos establecidos específicamente para los actos onerosos son sólo exigencias adicionales a lo recogido en el párrafo inicial (lo que se revela de la utilización de la palabra “además”). Por ende, el tenor de la primera parte de la norma es presupuesto para la impugnación de cualquier acto de disposición, sea éste gratuito u oneroso, siempre que disminuya el patrimonio del deudor y ponga en peligro el pago de la deuda.

     Adicionalmente, cuando se trate de actos onerosos deberán cumplirse los requisitos fijados en los ya mencionados incisos 1 y 2, el primero diseñado para los actos de disposición posteriores al surgimiento del crédito y el segundo para actos anteriores a dicho surgimiento.

     El tema que nos convoca en esta oportunidad se ubica en la esfera del mencionado inciso 2.

      c.     La acción pauliana frente a los actos de disposición onerosos anteriores al crédito

      De lo dicho en el rubro anterior se desprende –entonces– que la acción pauliana procede entre otros casos contra los actos onerosos del deudor anteriores a la existencia del crédito por los que renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro, presumiéndose tal perjuicio si tal acto dificulta o imposibilita el pago.

     Siguiendo a LOHMANN(4), los requisitos fundamentales de tal acción –que se exigen en todos los casos– serían: i) la existencia de un crédito incluso a condición o a plazo; ii) la existencia de un acto de disposición del cual se derive un perjuicio, el cual consiste en la frustración de un interés por reducción de la garantía general que respaldaba el crédito y que se ha visto mermada a límites preocupantes; y, iii) la falta de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, lo que debe entenderse como una ausencia de bienes conocidos y ejecutables.

     De los requisitos mencionados interesa abordar brevemente el primero, referido a la existencia del crédito. Véase que nosotros estamos tocando la impugnación pauliana de actos anteriores al surgimiento de un crédito. La pregunta que aparece aquí es si siempre será necesario que el crédito haya nacido para ejercer tal acción, o si en algún caso cabrá ejercitarla sin que esto último haya acaecido.

     Aunque más adelante proponemos un ejemplo en el que –en nuestra opinión– resultaría justificado permitir la interposición de la acción pauliana no obstante que el crédito no hubiere llegado todavía a surgir(5), sin embargo somos conscientes que conforme a nuestra normatividad se requiere que el crédito tenga existencia efectiva para poder ejercer la acción pauliana, principalmente porque el último párrafo de la misma norma le carga al acreedor acreditar tal hecho(6). En consecuencia, la acción pauliana en estos casos sólo será viable una vez surja el crédito que se ha visto perjudicado por el acto de disposición anterior.

     Ahora bien, además de los requisitos generales, el Código Civil ha configurado para la impugnación pauliana de actos onerosos algunas exigencias específicas de carácter subjetivo, que en el caso de actos anteriores se pueden ver en el inciso 2 del artículo 195°. Se exige allí que el deudor y el tercero hayan celebrado el acto de disposición con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito, en ese entonces todavía futuro.

     Este requisito adicional tiene su justificación: al tratarse de un acto de disposición anterior al crédito no es suficiente que el deudor tenga el deber de conocer el efecto que genera el acto sobre su patrimonio y que el tercero ha conocido (o pudo conocer) el perjuicio que se causaba, como sucede con la impugnación de los actos de disposición onerosos posteriores al crédito. Como lo señala LOHMANN, es menester la consciente y premeditada reflexión del deudor(7) y que el tercero haya participado en la maquinación dolosa que se ha pergueñado en detrimento del futuro acreedor(8). Tiene que acreditarse pues que el deudor y el tercero se han coludido para perjudicar la satisfacción del crédito.

     Es claro, sin embargo, que en muchos casos será muy complicado acreditar fehacientemente que en efecto ha habido un propósito fraudulento en el accionar del deudor y del tercero. Es por ello que la ley establece dos presunciones que de algún modo le facilitan la tarea al acreedor. Así, respecto del deudor se presumirá su intencionalidad cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado al acreedor. Con relación al tercero, se tendrá dicha presunción cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

     Con el propósito de hacer efectivas estas presunciones, el acreedor –además de la existencia del crédito– deberá acreditar pues que el deudor le informó sobre la existencia de los bienes transferidos y que el tercero conocía o pudo conocer del crédito, además de la ausencia de otros bienes registrados del deudor. No será necesario probar que el tercero tenía idea del perjuicio que podía causarse con la transferencia.

     Por su parte, el deudor y el tercero podrán defenderse desvirtuando cualquiera de los hechos citados en el párrafo anterior, pero principalmente probando la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes suficientes para garantizar el pago de la deuda.

      d.     La acción pauliana frente a los actos de disposición gratuitos anteriores al crédito

      Una duda nos queda luego de observar integralmente el artículo 195° del Código Civil ¿cabe la acción pauliana respecto de actos de disposición gratuitos anteriores al crédito? La norma citada no admite expresamente esta posibilidad (como sí lo hace con relación a los actos onerosos anteriores), pero tampoco la prohíbe.

     Podría interpretarse que tal posibilidad está restringida a los actos de disposición onerosos por existir la regulación específica del inciso 2 del artículo 195°, excluyéndose así a los actos gratuitos. Sin embargo, nosotros no creemos que esa sea la lectura que debe darse a este articulado.

     Más bien pensamos que el inciso 2 del artículo 195° únicamente establece los requisitos adicionales para ejercer la acción pauliana cuando los actos de disposición son onerosos y anteriores al crédito, pero por ningún lado limita tal posibilidad a este último tipo de actos.

     Adicionalmente, dado el carácter general o de norma básica que ostenta el primer párrafo del artículo 195° es razonable pensar que tal dispositivo abarca todas las posibilidades de impugnación vía acción pauliana con las que cuenta el acreedor, esto es, respecto de actos anteriores, simultáneos y posteriores al crédito, no existiendo una regulación particular que haga pensar lo contrario.

     En consecuencia, y salvo mejor opinión, debemos concluir que vía la acción pauliana sí se pueden privar de eficacia los actos gratuitos del deudor anteriores al surgimiento del crédito que perjudiquen el cobro de éste.

     Para tal efecto, será de aplicación el primer párrafo de artículo 195°, por lo cual el acreedor no tendrá que acreditar nada adicional con relación a los aspectos subjetivos(9).

     Ello sin embargo no debe convertirse en una puerta abierta para la impugnación de cualquier acto gratuito efectuado por el deudor antes del crédito, pues deberá verificarse en cada caso la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre el acto de disposición patrimonial y el perjuicio causado.

      e.     La necesidad de la existencia del crédito

      Como se ha mencionado, es requisito de la acción pauliana que el crédito exista. Sin embargo, ¿no cabría acaso poder interponer tal acción en algún supuesto en el cual si bien el crédito no existe aún su surgimiento sea inminente?

     Imagínese un contrato de opción en favor del comprador de un inmueble, quien a su sola voluntad decidirá si procede o no la transferencia, teniendo en cuenta que conforme al artículo 949° del Código Civil la sola obligación de transferir un inmueble hace al acreedor propietario. Si en este supuesto y previo al ejercicio de la opción, el comprador se desprende de su patrimonio en aras de no tener con qué pagar el precio acordado ¿cabría ejercitarse la acción pauliana aunque la opción no haya sido ejercida, no obstante que esto último podría darse en cualquier momento?

     Creemos que a tenor de nuestra legislación, y por los argumentos antes expuestos, ello no es viable en tanto la existencia del crédito es requisito ineludible para llevar adelante con éxito una acción pauliana. No obstante, a partir del ejemplo citado a nosotros nos queda como interrogante si no es acaso demasiado drástico exigir tal existencia en todos los casos.

     Véase que estamos ante un supuesto similar al de los créditos condicionales, frente a los cuales sí puede ejercitarse la acción pauliana (pues así lo permite expresamente el artículo 195° del Código Civil). En ambos casos la deuda no resulta exigible mientras no se verifique el hecho futuro e incierto, que en nuestro ejemplo es el ejercicio de la opción y aquí viene a ser la condición. Es decir que en las dos situaciones planteadas hay incertidumbre respecto de la eficacia de la deuda, no obstante lo cual la ley permite la impugnación de los actos de disposición del deudor sólo cuando media condición.

     No nos parece lógico que la razón para este tratamiento diferenciado deba encontrarse en el solo hecho de que en los actos sujetos a condición la deuda ya existe pero no es exigible, mientras que en los contratos de opción la deuda aún no tiene existencia, no obstante su inminencia. A nuestro parecer tal matiz no puede oponerse a aquello que justifica la protección pauliana otorgada a los créditos condicionados y que precisamente constituye la razón para ejercer la acción pauliana en el ejemplo planteado: no debe admitirse que el deudor se valga del fraude para sustraer de su patrimonio lo necesario para cubrir una deuda inminente, aun cuando ésta sea incierta.

     No es adecuado –en conclusión– que en dos supuestos en los que la razón para proteger al acreedor es exactamente la misma, la ley sólo tutele uno de ellos.

      III.     UN CASO CURIOSO: LA REPARACIÓN CIVIL EN MATERIA PENAL

      Quizás se pueda pensar que un tema penal no tiene lugar en un trabajo en el que se analiza una figura civil como la acción pauliana. Sin embargo, en algún momento se nos creó esta interrogante: ¿cabría ejercer la acción pauliana si quien cometió un delito se desprende de su patrimonio antes de que se le inicie un juicio o durante su trámite, a efectos de eludir el futuro pago de la reparación civil?

     El tema es interesante tratarlo aquí porque desde un estricto punto de vista civilista resulta claro que el supuesto planteado responde a las características de un acto de disposición anterior a un crédito que perjudica su cobro, por lo cual podría evaluarse la posibilidad de emplear la acción pauliana para revertir tal maniobra fraudulenta. En este caso el crédito vendría a ser el el derecho a recibir el pago de la reparación civil, el que sólo existe como tal una vez se emita la sentencia definitiva, de modo que el acto de disposición sería necesariamente anterior.

     Sin embargo, este tema es regulado por un dispositivo específico del Código Penal, que le da un tratamiento civil al asunto pero sustancialmente diferente del régimen sobre el fraude de los actos jurídicos. Así, el artículo 97° resuelve de un modo drástico tal eventualidad, señalando que los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe con terceros.

     La diferencia sustancial entre esta regulación y el régimen aplicable a la acción pauliana está dada por la sanción: en aquélla es de nulidad y en éste de ineficacia. Es decir, que mientras el amparo de una acción pauliana genera la ineficacia del acto celebrado por el deudor sólo en favor del acreedor que ejerció la acción, no privándose de validez al acto mismo, en el caso del artículo 97° del Código Penal el acto del deudor que disminuya su patrimonio y que perjudique el pago de la reparación civil es en esencia inválido y, por ende, totalmente ineficaz.

     Adicionalmente, la norma penal no hace distingo alguno respecto a si el acto de disposición es gratuito u oneroso, por lo cual no cabría mayor diferenciación al respecto. Simplemente, debe tratarse de un acto que reduzca o extinga el acervo patrimonial del condenado, efectuado en algún momento desde la comisión del delito.

     Se hace sin embargo una salvedad: no quedan perjudicados los actos celebrados de buena fe por terceros.

     Aun cuando la norma no es del todo clara, debe entenderse que el tercero a que hace referencia es el subadquirente, es decir, aquel que recibe de segunda mano los derechos que originalmente pertenecían al condenado. Se trata, en consecuencia, de la persona que se vincula con quien contrató inicialmente con el delincuente y que adquiere indirectamente los bienes o derechos de este último.

     La nulidad del acto celebrado por este tercero (que se ve así comprendido dentro de los alcances del artículo 97°) está circunscrita a la buena o mala fe con la que haya actuado: si él conocía que la transferencia que se le efectuaba devenía de un acto previo que perjudicaba el cobro de una reparación civil (peor aún si se coludió para ello) entonces también su adquisición se verá afectada con nulidad, siempre y cuando tal mala fe sea acreditada por quien intente la acción de nulidad.

     Otro aspecto resaltante del artículo en comentario es que exige que el acto de disposición disminuya el patrimonio de un “condenado”. En otras palabras, la norma condiciona sus efectos a la fijación de la reparación civil vía un sentencia definitiva de condena, pues sólo en ese caso puede hablarse ya de un condenado. Como consecuencia de ello, la nulidad del acto sólo podrá intentarse a partir de ese momento.

     El problema que conlleva esto es que en el lapso que va desde la comisión del delito hasta la emisión de la sentencia (que podrían ser algunos años) los actos de disposición patrimonial efectuados por el futuro condenado llevarán inherente el riesgo de estar sujetos a una probable declaración de nulidad. Incluso ésta podría ser dictada mucho tiempo después de la fecha de celebración del acto, no obstante que este último hubiera desplegado ya todos sus efectos, todo lo cual crea una evidente inseguridad.

     Esta situación además podría convertir en una suerte de paria social a quien sólo se encuentra siendo juzgado por un delito, pues existiendo el riesgo de la nulidad mencionada, para cualquier tercero será preferible no celebrar actos jurídicos con dicha persona, no obstante incluso pudiera ésta salir finalmente absuelta(10).

     Por último, con relación a la prescripción de la acción de nulidad, creemos que el hecho que se exija una condena definitiva determina que tal plazo de prescripción sólo debe computarse a partir de fecha de la notificación de la sentencia, pues sólo desde ese instante será factible accionar.

      NOTAS:

      (1)     Son estos momentos en los que se escucha de nosotros, o de terceros desconocidos para el acreedor: “el señor al que le quiere cobrar ya no vive aquí”, “tal empresa domicilia en otra parte”, “ésta es la casa del padre”, “no hay fondos en la cuenta”, “este inmueble ya lo adquirió otra persona” , etc. Y ello no sólo frente a un acreedor particular o privado que quiere cobrar su deuda, sino incluso ante el propio Estado, como cuando éste exige que paguemos nuestros tributos y no queremos hacerlo.

     (2)     Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

     Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:

     1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

     2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

     Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

     (3)     Llámese anticipos de legítimas, donaciones, constitución de garantías posteriores al crédito garantizado, etc.

     (4)     LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “El negocio jurídico”. Ed. Grijley . Lima, 1997. Pág. 428.

     (5)     Por cierto que no nos estamos refiriendo aquí a los créditos condicionales o sujetos a plazo, que jurídicamente sí existen pero que todavía no resultan exigibles, siendo ineficaces mientras no se verifique la condición o se cumpla el plazo.

     (6)     Lo que se complementa con el hecho de que en los procesos civiles los medios probatorios se presentan junto con la demanda, es decir, que en el momento mismo en que el acreedor ejercita la acción pauliana deberá anexar las pruebas que evidencien que el crédito existe.

     (7)     LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit. Págs. 430.

     (8)     LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit. Págs. 431.

     (9)     No obstante, el 30 de enero del 2001 fue publicada en El Peruano la Casación Nº 1364-2000, en la que se admite la posibilidad de impugnar actos de disposición gratuitos anteriores al crédito, exigiéndose que se acredite el preordenamiento del deudor con el propósito de perjudicar al acreedor, posición que no nos parece incongruente y que, en todo caso, hace de este un tema opinable.

     (10)     Es por ello que lo ideal frente a cualquiera de estas situaciones es que el juez y demás intervinientes en el proceso penal, procuren que se hagan efectivas medidas cautelares preliminares que aseguren el pago de la reparación civil, limitando el patrimonio del deudor que será destinado a tal propósito o, si es necesario, afectándolo en su totalidad de modo que todo aquel que contrate con el procesado sepa de antemano a qué atenerse.