LAS FACETAS DE LA PUBLICIDAD DESLEAL: LOS ACTOS DE IMITACIÓN Y DE DENIGRACIÓN DEL COMPETIDOR

Olga A. Alcántara Francia

      I.     LA PUBLICIDAD Y SU ROL EN EL MERCADO

      El término ‘publicidad  hace referencia al conjunto de estrategias comerciales destinadas a captar la preferencia de los consumidores como consecuencia de la aplicación de mecanismos inductivos y muchas veces, conminatorios de consumo. En tal sentido, puede ser calificada como un fenómeno de carácter colectivo(1) por estar dirigida a un grupo indeterminado y desorganizado de destinatarios, pues sus efectos beneficiosos o perjudiciales recaerán sobre esa masa de sujetos adquiriendo dimensiones colectivas. Se señala también que “la publicidad constituye uno de los núcleos básicos en torno al cual gira la economía, pues la actividad publicitaria y de promoción se constituye en el medio idóneo que facilita el funcionamiento del mercado(2)”. Opinión que encierra una gran verdad, pues la publicidad alienta la competencia entre proveedores, lo cual le permite al consumidor tener a su alcance mayores y mejores opciones para adquirir lo que necesita y hasta lo que no necesita.

     La publicidad, como bien señala Galván(3), es un “medio esencial para facilitar el funcionamiento del mercado, pues ayuda a la competencia y favorece el consumo; es el instrumento de lucha de los competidores y el gran vehículo de comunicación entre las empresas y los potenciales consumidores”. Por su parte, el Indecopi, en sus Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (publicados el 20 de julio de 2001, en el diario oficial El Peruano), señala que publicidad comercial es “una forma de comunicación pública que busca fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores”. En tal sentido, “para que una forma de comunicación constituya publicidad comercial deben concurrir dos requisitos: (i) debe tratarse de una comunicación pública; en otras palabras, debe estar dirigida a un público de potenciales consumidores; y, (ii) dicha comunicación debe tener como propósito o por efecto fomentar en el destinatario del mensaje el consumo de los bienes o la contratación de los servicios anunciados”.

     Si bien se puede concluir que la publicidad tiene como funciones básicas la de persuación y la de información, no se puede dejar de lado el papel que desempeña como mecanismo de competencia. Por ello, es necesario que la publicidad cumpla con ciertos principios destinados a tutelar los derechos del consumidor y la libre competencia entre los proveedores, y al mismo tiempo evitar que la publicidad engañosa ocasione una distorsión en el mercado. Estos principios son: de veracidad, de leal competencia, de legalidad y de autenticidad. En Europa existen diversos códigos denominados de ética o de autodisciplina publicitaria que establecen los principios básicos de la publicidad, los cuales requieren que los anuncios sean:

     –     leales, decentes, honestos y veraces(4);

     –     se preparen con sentido de la responsabilidad, tanto hacia el consumidor como hacia la sociedad; y,

     –     se atengan a los principios de la competencia honesta generalmente aceptada.

      II.     LOS PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL

      Como adelantáramos en el ítem precedente, la publicidad comercial está sujeta a un conjunto de principios que se hallan regulados, tanto en nuestra normativa nacional como en la legislación extranjera. En nuestro país, el T.U.O. del Decreto Legislativo N° 691 sanciona los siguientes:

      1.     Principios de legalidad y no discriminación.- Consagrados en el artículo 3 de la ley citada precedentemente. La aplicación del principio de legalidad implica, necesariamente, que la actividad publicitaria se enmarque dentro del respeto a la Constitución y las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consideración a ello se cataloga a un anuncio publicitario como lícito o ilícito. El respeto por el principio de no discriminación requiere que los anunciantes no incluyan en su publicidad frases o imágenes que objetivamente induzcan o generen conductas reñidas con la moral y la ley, a través de expresiones que lleven a lo siguiente:

      –     establecer una distinción o diferenciación entre las personas,

     –     basar tal distinción o diferenciación en un motivo o razón injustificado,

     –     generar una apreciación negativa respecto a la persona objeto de la diferenciación.

      2.     Principio de veracidad.- El principio de veracidad, regulado en el artículo 4 de la ley, es uno de los pilares del derecho de la publicidad. La importancia de su aplicación radica en la exigencia, cada vez mayor, por parte de los consumidores, de información relevante sobre los productos y/o servicios anunciados, a efectos de adoptar una decisión de consumo adecuada a sus intereses(5). Esto no significa de ninguna manera, la imposición de limitaciones a la competencia empresarial, sino todo lo contrario, pues el correcto funcionamiento del mercado exige cada vez más el suministro de información veraz. De modo que, si el anunciante difunde mensajes publicitarios cuyo contenido atenta contra el principio de veracidad y son susceptibles de causar confusión o error en el consumidor, se denominará a este tipo de publicidad ‘engañosa’.

      3.     Principio de autenticidad.- El artículo 6 de la ley regula el principio de autenticidad denominado, también, principio de identificación publicitaria, de la cognocibilidad del mensaje publicitario o de la transparencia publicitaria. La aplicación de este principio requiere que la actividad publicitaria, al manifestarse o difundirse entre el público consumidor, se identifique como tal. En este sentido, señala Hung(6), que el principio de autenticidad constituye una aplicación del principio de veracidad; es decir, veracidad de la declaración publicitaria en cuanto a su forma exterior de producirse o manifestarse. Los consumidores tienen derecho a que las afirmaciones realizadas a través de los medios masivos de comunicación se presenten como lo que verdaderamente son: actividad informativa o publicitaria y no bajo formas encubiertas o subliminales.

      4.     Principio de libre y leal competencia.- Consagrado en el artículo 7 de la ley, la aplicación de este principio tiene por finalidad convertir a la publicidad en un instrumento que incentive la competencia en el mercado, objetivo que se alcanzará en la medida que se ajuste a las normas de corrección que deben regir en el mercado y se eviten los actos contrarios a la buena fe comercial.

      III.     ACTOS DE IMITACIÓN Y ACTOS DENIGRATORIOS

      Como sabemos, el principio de libre y leal competencia mercantil rige también la actividad publicitaria(7). Sabido es, que una de las funciones de la publicidad es la de servir de mecanismo o herramienta que permita incentivar la competencia económica empresarial, pues se convierte, normalmente, en eslabón entre el anunciante (proveedor) y la masa de consumidores.

     En este sentido, la competencia o concurrencia económica puede ser entendida como aquella situación en que se encuentran las empresas proveedoras de bienes y/o servicios en un mercado (es decir, ofreciendo sus productos o servicios a sus potenciales compradores), en virtud de la cual, cada transacción comercial (esto es, cada venta y consecuente compra por parte del consumidor) que efectúa cualquiera de ellas puede ser representada por las demás como una oportunidad comercial perdida(8). En este contexto, la publicidad tiene por objetivo obtener clientela, por eso en principio es lícita, aunque produzca un desplazamiento de los consumidores de un competidor hacia otro, causando, consecuentemente, un daño a este último. Este perjuicio es conocido como daño concurrencial, el cual, no solamente es lícito sino que “resulta inevitable que el competidor, en el desarrollo normal y legítimo de su actividad, cause un perjuicio a los concurrentes(9)”. Esto es así, en la medida que la sola actividad mercantil (compraventa de bienes) importa quitarle un comprador a otro, lo cual es totalmente lícito y admisible, a no ser que para conseguir tal objetivo se empleen mecanismos ilícitos o que atenten contra la competencia leal, como veremos a continuación.

     Estos mecanismos ilícitos y atentatorios contra la leal competencia mercantil son los actos de imitación y los actos denigratorios(10). Si bien los actos de imitación también son sancionados por la ley que reprime la competencia desleal, su ámbito de protección es diferente. El artículo 13 de la ley de competencia desleal sanciona únicamente la imitación sistemática, conocida también como competencia parasitaria, y se caracteriza por ser repetitiva, metódica e insistente en su propósito. La imitación eventual y esporádica configura otro supuesto: los denominados actos de confusión. La imitación sistemática tiene como propósito o finalidad no sólo aprovecharse de la creatividad y estrategias comerciales del competidor sino, fundamentalmente, eliminarlo trabando el funcionamiento de su empresa(11). En este supuesto, la deslealtad no proviene del riesgo de confusión sino más bien de la intención o voluntariedad del imitador de impedir la afirmación en el mercado de su competidor(12).

     Los actos de imitación regulados en las normas sobre publicidad, tienen por finalidad proteger a los consumidores del riesgo de confusión o error al que podrían verse expuestos si las empresas competidoras incurren en estas conductas. De lo señalado en el segundo párrafo de la norma, se concluye que existen dos circunstancias determinantes de los actos de imitación:

     –     la imitación del esquema general, el texto, el slogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que forman parte de otro anuncio publicitario; y,

     –     la induccción a error al consumidor respecto del origen empresarial del producto o del servicio anunciado.

     El riesgo de confusión o error respecto del origen empresarial del producto o servicio deriva de la utilización de elementos que han formado parte, con anterioridad, de otro anuncio publicitario y que pueden inducir al consumidor a asociar, en forma errónea, determinado producto o servicio a un anunciante que dista mucho de ser el verdadero productor o prestador de éstos. Naturalmente, la inducción a error producida por la imitación deberá apreciarse analizando el anuncio de manera superficial e integral. En este sentido, el órgano competente del Indecopi declaró infundada una denuncia presentada por un fabricante de golosinas contra un competidor por considerar que éste había difundido anuncios del producto chicles boogie en los cuales se había copiado el efecto visual de un remolino usado por su empresa en la campaña “Halls Pingüinos” con el propósito de transmitir el efecto refrescante de los caramelos Halls. Tanto la Comisión como la Sala (del Tribunal de Defensa de la Competencia) se pronunciaron en el sentido de que una apreciación de los anuncios materia de denuncia permitía concluir que los mismos contenían ofertas claramente diferenciables por un consumidor razonable, tanto respecto del producto, como de los efectos visuales (“remolino” y “ciclón”) empleados en los mismos(13).

     Los actos de denigración constituyen también supuestos fácticos regulados tanto en la normativa sobre publicidad como en la de competencia desleal, sin embargo, así como presentan similitudes, evidencian notorias diferencias. En ambos casos, los actos de denigración están destinados a ocasionar el descrédito de los competidores, más allá de si efectivamente lo logren o no. Normalmente, las expresiones denigratorias de un competidor hacia otro se manifiestan en público (utilizando cualquier medio de difusión), sin embargo, basta que éstas lleguen a un solo consumidor para que se configure el acto de competencia desleal(14).

     Si bien las expresiones denigratorias están prohibidas, la Ley de represión de la competencia desleal admite excepciones, y es que, cuando tales expresiones sean verdaderas, exactas y pertinentes, no serán consideradas denigrantes de la competencia(15). Dicho de otra forma, como explica Otamendi(16), “las manifestaciones o noticias deben ser verdaderas, objeto de prueba por parte de quien las afirma; además, deben ser exactas, lo que supone que la veracidad ha de tomarse en sentido estricto, no cabiendo situaciones parciales; y, por último, deben ser pertinentes, en el sentido de estar directamente relacionadas con el objeto de la información”. Contrariamente, la normativa sobre publicidad no acepta en ningún caso, el acto o la conducta denigratoria aunque la alegación sea exacta, verdadera y pertinente. Por lo tanto, si las afirmaciones o alegaciones vertidas en un mensaje publicitario son veraces, pero sirven para menoscabar el crédito de un competidor, será considerado publicidad desleal.

     La conducta denigratoria puede presentarse de manera directa (es decir, aludiendo de manera frontal al competidor) o por implicación (esto es, mediante referencias implícitas a la empresa competidora). El análisis, en ambos casos, le corresponde a la Comisión de Competencia Desleal del Indecopi, es decir, si determinadas expresiones están referidas a un competidor que puede ser identificado por los destinatarios de la publicidad(17); o bien, si las alegaciones respecto de un producto o servicio de quien las difunde, aun cuando no estuvieran referidas directamente a otros agentes del mercado, denigran a un competidor identificable(18).

      V.     RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS AL COMPETIDOR

      El artículo 13(19) del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 691 regula la responsabilidad de los sujetos que intervienen en la elaboración y difusión del mensaje publicitario. Sin embargo, la determinación del responsable de las infracciones cometidas a la norma sobre publicidad exige tomar en cuenta algunas pautas. En primer lugar, si la infracción está referida a una característica intrínseca o propia del producto anunciado, el responsable será únicamente el anunciante, sea éste persona natural o jurídica. La adopción de esta disposición se justifica en la posición ventajosa de acceso a información del anunciante en relación con el consumidor respecto de las características esenciales de los productos o servicios que promociona.

     Tal sería el caso, por ejemplo, de los anuncios difundidos por una empresa comercializadora de arroz, en los cuales se afirmaba que el rendimiento de ¾ de kilo de su producto era superior en volumen a 1 kilo de arroz superior a granel, afirmaciones cuya veracidad no pudo demostrar en el curso del procedimiento administrativo. Al resolver, la Sala de Defensa de la Competencia sancionó como único responsable al anunciante, pues la afirmación infractora estaba referida al rendimiento del arroz, la cual constituía una característica propia de éste y cuyo conocimiento dependía en forma exclusiva del productor(20).

     Otra de las pautas a considerar, es que si la infracción está referida a características externas o que no son propias del producto o servicio anunciado, la responsabilidad es solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad o publicitario encargado de la elaboración del anuncio, “puesto que todos poseen igual información respecto a las normas que rigen la difusión publicitaria(21)”. Esta norma se aplica por ejemplo, para el caso de los anuncios difundidos por una empresa fabricante de cigarrillos a través de boletos de un juego de azar, en los cuales se omitió consignar la advertencia: fumar es dañino para la salud . Está prohibido fumar en lugares públicos según la Ley N° 25357. En la resolución de este caso, tanto la Comisión de Competencia Desleal como la Sala del Tribunal del Indecopi, consideraron que el anunciante y la agencia de publicidad eran responsables solidarios por la infracción.

     En tercer lugar, la norma en cuestión hace referencia a la responsabilidad del medio de comunicación social en caso se verificara una infracción de las normas que regulan la difusión de determinados anuncios. Las normas que regulan la difusión de publicidad están básicamente referidas al horario en que deben aparecer los mensajes, así por ejemplo, las normas que restringen la difusión de anuncios sobre cigarrillos o productos que contienen tabaco y alcohol a ciertos horarios (de cero a seis horas) por cualquier medio sea éste televisivo o radial. Así como también restringen la publicidad de servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico y su difusión sólo a través de la prensa escrita y dirigida exclusivamente para los adultos.

     Si en estricta contradicción con las disposiciones legales se difundieran mensajes publicitados con los contenidos citados, la responsabilidad recaerá no sólo sobre el anunciante, sino también sobre el medio de comunicación social. El criterio que justifica la extensión de la responsabilidad a este último radica en la capacidad con que cuenta para poder ejercer un control estricto sobre lo que publica o difunde. Al respecto, podemos citar el caso de tres diarios de circulación general que publicaron anuncios sobre el servicio de llamadas telefónicas de contenido erótico. Como la ley establece expresamente que esta clase de publicidad debe realizarse en medios de prensa escrita, pero de circulación restringida para adultos, tanto la Comisión de Competencia desleal como el Tribunal del Indecopi, sancionaron a los tres medios de difusión. Sin embargo, en el curso del procedimiento administrativo se demostró que los anunciantes también eran responsables, por lo que se procedió a sancionarlos por infracción al principio de legalidad.

      NOTAS:

      (1)     SALAS, Javier y BERCOVITZ, Rodrigo. “Comentarios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Civitas. Madrid, 1992. Pág. 140.

     (2)     KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Publicidad y Consumidores”. Separata de la Revista de Derecho Privado y Comunitario. N° 5, Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. Pág. 66.

     (3)     GALVÁN, Roberto Marcelo. “Responsabilidad Civil derivada de la publicidad comercial”. La Responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg. Directores: Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995. Pág. 501.

     (4)     En este sentido, la Exposición de Motivos de la Directiva del Consejo 84/450/CEE (10 de setiembre de 1984) relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de publicidad engañosa, señala en uno de sus considerandos que “la publicidad engañosa entraña el riesgo de llevar al consumidor a tomar unas decisiones, cuando éste adquiere bienes o utiliza servicios, que le son perjudiciales (...)”.

     (5)     Resolución N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI. Diario Oficial El Peruano (20/07/2001). Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. Pág. 29.

     (6)     HUNG, Francisco. “La Regulación de la actividad publicitaria”. Madrid, 1982. Pág. 82.

     (7)     Principio, que se encuentra sancionado en el artículo 7 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 691 que regula las normas de la publicidad en defensa del consumidor. El tenor literal de la norma citada es el siguiente: “Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

     Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.

     Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía”.

     (8)     Cfr. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. “Tratado de Derecho Industrial”. Segunda Edición actualizada. Civitas. Madrid, 1993. Pág. 227.

     (9)     BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Op. Cit. Pág. 229.

     (10)     En el mismo sentido, la Ley General de Publicidad de España, señala lo siguiente:

     Artículo 6.- Es publicidad desleal:

     a)     La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.

     b)     La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones y en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

     c)     La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.

     (11)     KRESALJA, Baldo. “Comentarios al Decreto Ley N° 26122”. En: Derecho. N° 35. Lima, 1992. Pág. 214.

     (12)     Artículo 13, T.U.O. Decreto Ley Nº 26122 (Ley sobre represión de la competencia desleal).- Actos de imitación. Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél.

     (13)     Véase al respecto, las Resoluciones N° 001-97-CCD y N° 081-97-TDC, emitidas por la Comisión y la Sala, respectivamente (Expediente N° 176-96-CCD), seguido por Warner Lambert Perú S.A. contra ConfiPerú S.A.

     (14)     En este sentido, la jurisprudencia francesa ha establecido que no importa que el acto denigratorio sea o no público, porque aunque se precise de una cierta exteriorización, basta con que alcance a un solo cliente.

     (15)     Artículo 11, T.U.O. Decreto Ley Nº 26122.- Actos de denigración.- Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

     (16)     OTAMENDI, Juan José. “Comentarios a la Ley de Competencia Desleal”. España: Aranzadi, 1994. Pág. 192.

     (17)     Tal es el caso, por ejemplo, de un anuncio de una crema lavavajilla, en el cual se afirmaba que el referido producto era mejor que los detergentes ‘sacagrasa  empleados para el lavado de ropa, y se mostraba a una ama de casa arrojando de manera despectiva la bolsa de una marca conocida de estos productos. Tanto la Comisión como la Sala se pronunciaron declarando fundada la denuncia, por cuanto se consideró que el anuncio denigraba directamente al detergente de ropa fabricado por la denunciante, toda vez que en el anuncio se utilizaba una bolsa del detergente claramente identificable. (Véanse las Resoluciones N° 090-94-INDECOPI-CONASUP y N° 1021-94/TDCPI, emitidas en el Expediente N° 054-94-CSP; seguido por Deterperú S.A. contra Surfac S.A. y Art Directors, en el cual la Comisión determinó que el anuncio del producto ‘Ayudín  denigraba al detergente ‘Ace’, declarando fundada la denuncia e imponiendo una multa).

     Un caso similar se observó en la denuncia presentada por un fabricante de insecticidas contra un competidor, por cuanto esta empresa difundió anuncios presentando a los productos de la competencia como carentes de efectividad al ser aplicados sobre determinados insectos a los cuales estaba destinado a eliminar, utilizando para ello la imagen de un envase que tenía los colores verde y rojo, los mismos que permitían que el consumidor, en base a su experiencia en el mercado, pudiera identificar al producto al cual se hacía referencia en la campaña publicitaria materia de evaluación. (Resolución N° 045-2001/CCD-INDECOPI, emitida en el Expediente N° 118-2000/CCD-INDECOPI, seguido por Bayer S.A. contra SC Johnson & Son del Perú S.A., la misma que declaró fundada la denuncia y sancionó a la denunciada con una multa).

     (18)     Un caso en que se consideró que existió denigración fue el de la publicidad de un producto cosmético, en la que se señalaba que dicho producto era el original, el legítimo en el mercado internacional y que, si no era de esa marca, el producto no era auténtico. La Sala consideró que tales afirmaciones estaban sujetas a comprobación y, al no haberse acreditado su veracidad, podrían haber generado el descrédito injustificado de otras marcas el mismo producto. (Resolución N° 0320-1999/TDC-INDECOPI, emitida en el Expediente N° 067-1998/CCD-INDECOPI, seguido por Quality Products S.A. contra Inversiones Profesionales S.A. y Vita 2000 Perú E.I.R.L.).

     (19)     Artículo 13.- Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

     Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

     (20)     Véase la Resolución N° 014-97-TDC (Expedientes N° 039-96-CPD y 076-96-CCD) en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A., contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas /Imaa Inc. de Publicidad S.A.

     (21)     Véase los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. Op. Cit. Pág. 25.