ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA AL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

(

Carlos Alberto Soto Coaguila

(*))

SUMARIO: I. El Proyecto de Título Preliminar. II. ¿Por qué el nomen juris de Título Preliminar? III. ¿Qué es el Título Preliminar? El Título Preliminar del Código Civil al interior del ordenamiento jurídico. IV. Análisis del Proyecto de Título Preliminar aprobado por la Comisión de Reforma del Código Civil. V. Innovaciones en el Título Preliminar. 1. Las fuentes del Derecho. 2. La doctrina. 3. El principio general de la buena fe. 4. La doctrina o teoría de los actos propios. 5. El fraude a la ley. VI. Correcciones de técnica legislativa en el Título Preliminar. 1. La vigencia y derogación de las normas. 2. La analogía y la interpretación extensiva. 3. El abuso del Derecho. 4. La teoría de la nulidad. VII. La excepción a la reforma: la supletoriedad de las normas del Código Civil. VIII. Derogaciones en el Título Preliminar. IX. El Proyecto de Título Preliminar: ¿reforma o enmiendas?

      I.     EL PROYECTO DE TÍTULO PRELIMINAR

      El Código Civil peruano es un texto nuevo en el tiempo. Fue promulgado el 24 de julio de 1984 y su vigencia diferida hasta el 14 de noviembre del mismo año(1). Sin embargo, los hechos y cambios ocurridos en nuestra sociedad, en especial, durante la última década, han sido cuantitativa y cualitativamente distintos a las décadas anteriores. Como se ha señalado reiteradamente(2), diversas son las razones para estudiar y revisar el Código Civil, y como consecuencia, proponer reformas urgentes y necesarias con la finalidad de adecuar y actualizar la segunda norma de mayor importancia en el ordenamiento jurídico peruano.

     En efecto, actualmente existe una Comisión de Reforma del Código Civil que tiene por finalidad introducir reformas urgentes y necesarias.

     La Comisión de Reforma, en uso de sus facultades, ha aprobado el Proyecto de Reforma del Título Preliminar, el mismo que consta de 10 artículos y cuyo articulado es el siguiente:

      “ Artículo I.- Son fuentes del derecho peruano:

     1.     Las normas legales.

     2.     La costumbre.

     3.     Los principios generales del derecho.

     4.     La jurisprudencia, con los alcances que establece la ley.

     Artículo II.- La doctrina será ameritada para la fundamentación de las resoluciones.

     Artículo III.- La norma legal se deroga o modifica sólo por otra norma legal de su mismo rango o de rango superior. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad.

     La derogación o modificación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva norma legal y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.

     Por la derogación de una norma legal no recobran vigencia las que ella hubiere derogado o modificado.

     Artículo IV.- Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, o que restringen derechos, o que establecen sanciones, se aplican estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretación extensiva ni aplicación analógica.

     Artículo V.- Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe.

     Artículo VI.- No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho.

     Artículo VII.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

     Artículo VIII.- Son nulos, total o parcialmente, según sea el caso, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres, salvo disposición legal distinta.

     Artículo IX.- Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con finalidad distinta. El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.

     Artículo X.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”

     En el presente trabajo analizaremos las reformas a introducirse en el Título Preliminar del Código Civil de 1984. Para tal efecto, consideramos necesario realizar algunas precisiones de orden conceptual en torno a la institución del Título Preliminar, antes de analizar detenidamente el Proyecto de Reforma.

      II.     ¿POR QUÉ EL NOMEN JURIS DE TÍTULO PRELIMINAR?

      El nomen juris o nomenclatura jurídica del Título Preliminar, en nuestro Código Civil, aparece también en los códigos derogados de 1852(3) y de 1936(4). También encontramos un Título Preliminar en los códigos civiles de los Estados Sud-Peruano(5) y Nor-Peruano(6) de 1836; así como en el promulgado Código Civil de 1850(7).

     La inclusión y denominación de un Título Preliminar en los tres Códigos Civiles más importantes (1852, 1936 y 1984)(8) que han regido en el Perú obedece a la fuerte influencia del Código Civil francés de 1804(9). No obstante, retrotrayéndonos a antecedentes más remotos, esta línea de pensamiento estuvo enraizada en el sistema de la Instituta de Justiniano, quien a su vez se basó en la obra de Gayo. Si bien Justiniano, en su Instituta, no consideró un Título Preliminar, los dos primeros títulos del Libro I, están destinados a nociones generales (directrices) sobre la justicia, el Derecho, el Derecho natural, el Derecho de gentes y el Derecho Civil(10).

     Brevemente haremos un recorrido por las principales codificaciones, a efecto de analizar el estado del Título Preliminar.

     Antonio Hernández Gil(11), ha escrito que si se tuviera que señalar a los códigos civiles de más acusada significación en el campo de la ciencia jurídica universal no vacilaría en escoger a tres: el Código Civil francés, el Código Civil alemán y el Código Civil italiano de 1942. Coincidiendo con el profesor español, nos referimos a cada uno de ellos.

     El Código Civil francés de 1804(12) contempla un Título Preliminar que regula los temas de la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general. Originalmente el proyecto contaba con 39 artículos, luego quedó únicamente con 6(13). Según Josserand, estos 6 artículos “traspasan el campo del derecho civil para referirse a todo el derecho”(14).

     El Código Civil alemán de 1900(15), pese a no contemplar un Título Preliminar, parte general o título alguno sobre las disposiciones de la Ley, cuenta con una “Ley de Introducción al Código Civil alemán”. Esta ley de introducción, con 218 artículos, se encuentra dividida en secciones. La primera sección se refiere a las “Disposiciones Generales”; la segunda, a la “Relación del Código Civil con las Leyes del Reich”; la tercera, a la “Relación del Código Civil con las Leyes Territoriales”; y la cuarta, a las “Disposiciones Transitorias”. Una posición similar a la codificación alemana se encuentra en el Código Civil brasileño(16), donde también existe una ley de introducción(17).

     Por su parte, el Código Civil italiano de 1942(18) contiene una parte denominada “Disposizioni sulla legge in generale ” compuesta por dos capítulos y 31 artículos. El primer capítulo titulado “ Delle fonti del dirritto ”; y el segundo, “ Dell’applicazione della lege in generale ”; que según Messineo son llamadas comúnmente “ Disposizioni Preliminari” (19).

     A estos tres cuerpos legales podemos agregar otro no menos importante, nos referimos al Código Civil español(20). Este texto también se refiere al Título Preliminar en el Libro I, bajo la denominación: “De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”. Al respecto, la doctrina española señala que estos dispositivos no sólo pertenecen o son aplicables al Derecho Civil, sino a todas las otras ramas del Derecho(21). El contenido del Título Preliminar del Código español sufrió una gran reforma en 1974, por lo que esta parte, es un área mucho más actual, habiendo desempeñado un papel importante, en esta reforma, el desaparecido maestro don Federico de Castro y Bravo.

     En nuestro continente, el Código Civil argentino(22), obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, cuenta con una primera parte que denomina “Títulos Preliminares”, en razón a que sus 29 artículos se encuentran divididos en dos títulos; el primero (artículos 1 al 22) que trata sobre las leyes; y el título segundo (artículos 23 al 29) referido al modo de contar los intervalos de tiempo.

     En Argentina, la doctrina calificada denomina a esta parte del Código Civil como “Parte General”. En esta corriente, el moderno Proyecto de Código Civil argentino de 1998, ha reunido estas normas generales en el Título Primero del Proyecto, bajo la denominación “Del Derecho”, señalando en sus Fundamentos: “El Libro Primero del Proyecto de Código contiene las disposiciones que en el Código Civil vigente aparecen en los Títulos Preliminares, allí llamados De las leyes y Del modo de contar los intervalos del derecho, con exclusión de las normas de derecho internacional privado que, (…) constituyen materia de una ley especial”(23).

     Por su parte, la Comisión de Reforma del Código Civil argentino en su Nota de Elevación del Proyecto al Presidente de la República expresó que el Proyecto del nuevo Código Civil de 1998, “(…) ha estructurado una parte general para todo el Código, así como partes generales para diversas instituciones que regula. El armado en el Código de una parte general perfectamente definida –que Freitas introdujo en su proyecto para Brasil– en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relación jurídica, constituye su esencia, denota su filosofía, y permite conocer el todo a través de sus pautas”(24).

     Como podemos observar, existe una tradición histórico-jurídica de regular al inicio de los códigos civiles, un conjunto de normas bajo la nomenclatura de Título Preliminar.

     En el Perú, esta tradición es homogénea, ya que encontramos Títulos Preliminares en todos los códigos. Por mencionar algunos, los Códigos Procesal Civil, Penal, Tributario, Procesal Penal, etc. Podemos decir, que el nomen juris de Título Preliminar ha calado en nuestro medio jurídico al extremo de convertirse en una fórmula de técnica legislativa.

      III.     ¿QUÉ ES EL TÍTULO PRELIMINAR? EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL AL INTERIOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

      Esbozado el panorama de la legislación comparada, resulta imprescindible referirnos a la noción de Título Preliminar. Según el Diccionario de la Real Academia(25), la palabra “Preliminar” proviene del latín prae que significa antes y liminaris que refiere al umbral o puerta. En su primera acepción, preliminar es todo lo que sirve de preámbulo o proemio para tratar sólidamente una materia; así como cada uno de los artículos generales que sirven de fundamento para el ajuste y tratado de paz definitivo entre las potencias contratantes o sus ejércitos.

      A priori , el Título Preliminar sería el preámbulo, prólogo o exordio del Código Civil; es decir, la puerta de entrada para el análisis de su articulado. En consecuencia, las normas del Título Preliminar delimitan la esencia y filosofía del cuerpo legislativo.

     En la doctrina peruana, Juan Monroy Gálvez sostiene que “El Título Preliminar de un ordenamiento jurídico, suele ser el pórtico en donde se cobijan los postulados filosóficos e ideológicos que han orientado el pensamiento de los legisladores, es decir, de los gestores del producto jurídico”(26).

     Miguel Herrero de Miñón, en relación al Título Preliminar, comenta: “Se trata de una norma no ya de fundamentación, sino de introducción al ordenamiento en la que se establece las condiciones de posibilidad para la aplicación y eficacia del Derecho todo”. Por su parte, PEREZ LUÑO agrega, que “el Título Preliminar, sienta las bases de la plenitud, univocidad y coherencia de todo el sistema jurídico, contiene unas normas que sin ser formalmente una constitución, poseen aspectos constitucionales(27).

     Para nosotros, el Título Preliminar contiene un conjunto de normas, principios y criterios rectores para la interpretación, integración y aplicación de todas las normas contenidas en el Código Civil. Sin embargo, encontramos que algunas codificaciones civiles –como la peruana o la argentina– contemplan normas aplicables no sólo para el Código Civil, sino a todo el ordenamiento jurídico. Por ello, la Constitución peruana de 1993 ha recogido algunos de los postulados del Título Preliminar del Código Civil.

     Según Marcial Rubio Correa, “El Título Preliminar del Código Civil no sólo tiene que ver con el Derecho Civil propiamente dicho, y ni siquiera con sólo el Derecho Privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que históricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico”(28). León Barandiarán, comentando el Código Civil de 1936, señaló que las disposiciones del Código Civil no sólo operan en el campo del Derecho Privado, sino del Derecho en general(29).

     Bajo la misma línea de pensamiento, Arce y Flórez-Valdés sostienen que las materias contenidas en el Título Preliminar no constituyen objeto propio del Derecho Civil, ni siquiera en gran parte del Derecho Privado; pero por tradición, por historia, conservan esta característica y así, mientras no reciban otro tipo de tratamiento, seguirán formando parte del Derecho Civil(30).

     Comentando el Código italiano de 1942, Santiago Fassi y Dionisio Petriella sostienen que “Las normas agrupadas bajo la común denominación Disposiciones sobre la ley en general no pertenecen a ningún código, y son comúnmente denominadas preleyes(31), constituyendo el prolegómeno(32) de todos los códigos y de todas las leyes. Sin embargo, siguiendo el modelo del código francés, tanto en el italiano de 1865, como en el argentino de 1871, encabezan el Código Civil”(33).

     Analizando las relaciones de las normas del Título Preliminar del Código Civil, Carlos Fernández Sessarego expresa que, “(…) la mayoría de las disposiciones contenidas en el Título Preliminar del Código Civil de 1936 –con excepción de aquellas referidas al Derecho Internacional Privado– tenían rango constitucional y (…) habían sido recogidas en dicho Título para suplir un vacío existente en la Constitución de 1933. Así por ejemplo, en dicha Constitución se establecía el mecanismo para la aprobación de las leyes pero se silenciaba lo concerniente a su abrogación, en cualquiera de sus modalidades. Lo mismo podría decirse del abuso del Derecho, del deber de los jueces de administrar justicia en defecto de la ley o de la obligación de los magistrados de dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación”(34).

     La situación descrita por Fernández Sessarego se repitió en las Constituciones de 1979 y 1993.

     Por su parte, Marcial Rubio señala que las disposiciones del Título Preliminar “(…) tienen vocación de normar a todo el sistema jurídico”. De allí que, para el autor, esta parte del Código Civil sea una “(…) especie de instancia intermedia entre la Constitución del Estado y el resto de la legislación”(35). Es decir, una suerte de normas cuasi constitucionales o supraciviles.

     La razón de que encontremos en esta parte del Código Civil normas aplicables a todo el ordenamiento jurídico, se encuentra en la preeminente ubicación que desde siempre ha ocupado el Código Civil dentro del ordenamiento jurídico, constituyéndose después de la Constitución en la norma de mayor importancia. Igualmente, debido a la codificación en material civil, anterior a la dación de las más importantes constituciones, se regularon en el Código Civil algunas normas comunes a todo el sistema jurídico.

     Al respecto, Yuri Vega Mere manifiesta que los títulos preliminares, a lo largo de la historia de la codificación, han tenido como función la integración y hasta la complementación de las normas constitucionales. Agrega, que nadie duda que los códigos civiles han llegado a ejercer gran influjo sobre la labor de la asamblea constituyente de los diversos países(36). No obstante, los legisladores peruanos han incorporado paulatinamente elementos del Derecho Civil en las dos últimas constituciones políticas.

     En buena cuenta, en el Título Preliminar podemos encontrar normas que orientan la correcta aplicación e interpretación de las normas civiles dentro de todo el ordenamiento jurídico vigente. También, contempla principios generales del Derecho que como ideas fundamentales informan y orientan al sistema jurídico(37). Por ello, esta parte del Código Civil, en el Derecho peruano, tiene una aplicación integral para todo el sistema jurídico.

     Resultan revolucionarias las palabras de Guillermo A. Borda –autor de la trascendental reforma del Código Civil argentino en 1968–, cuando presentó a la opinión pública la Ley N° 17.711 que modificaba 204 artículos del Código argentino: “(…) aun a riesgo de ser considerado herético, estaba ‘tentado de decir que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional’, porque ella ‘está más alejada de la vida cotidiana del hombre  que el Código Civil, el cual, en cambio, ‘lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad  ” ( 38).

      Estas palabras, a pesar de las críticas que los constitucionalistas puedan emitir, revelan la enorme importancia de un Código Civil dentro de un ordenamiento jurídico. Es sabido que el Derecho Civil(39), históricamente, tenía un lugar preferente en todo ordenamiento jurídico, inclusive de mayor importancia que la propia Constitución Política. Al respecto, basta preguntarnos, ¿qué pasaría si no existiese el Derecho Civil?

     Particularmente consideramos que tanto la Constitución como el Código Civil se retroalimentan y ambos se necesitan mutuamente, porque el Código Civil encuentra su fundamento, su razón de ser, en la Constitución, sin que necesariamente ocurra lo mismo con los demás textos legales orgánicos.

      IV.     ANÁLISIS DEL PROYECTO DE TÍTULO PRELIMINAR APROBADO POR LA COMISIÓN DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

      Como hemos mencionado, se encuentra en ejercicio de sus funciones una Comisión de Reforma del Código Civil(40), la cual viene trabajando en subcomisiones con la finalidad de proponer reformas urgentes y necesarias al Código Civil de 1984(41).

     Una de las primeras subcomisiones que se constituyó fue la de Título Preliminar. Esta subcomisión estuvo conformada por los doctores Carlos Fernández Sessarego, designado como responsable del grupo de trabajo, Manuel de La Puente y Lavalle, Fernando Vidal Ramírez y Augusto Ferrero Costa.

     Luego de haber precisado la noción de Título Preliminar y su ubicación dentro del ordenamiento jurídico peruano, es el momento de analizar el correspondiente Proyecto del nuevo Título Preliminar.

     En primer lugar, nos referiremos a las normas que se pretenden incorporar como innovaciones al articulado del Código Civil; luego las correcciones o precisiones de técnica legislativa que la Comisión de Reforma considera conveniente realizar al texto vigente; los artículos que serían derogados; y finalmente, el único artículo que no ha sido alterado por la Comisión.

      V.     INNOVACIONES (42) EN EL TÍTULO PRELIMINAR

      El Título Preliminar vigente cuenta con 10 artículos. El Proyecto de reforma aprobado por el pleno de la Comisión, contiene el mismo número de artículos; sin embargo, se derogan cinco artículos del texto vigente y se incorporan una cantidad igual, por lo que a nuestro entender, esta es una reforma en el concepto más amplio.

     Las innovaciones en el Título Preliminar son las siguientes:

     a)     Se establece cuáles son las fuentes del derecho.

     b)     Se dispone que la doctrina sea ameritada para la fundamentación de las resoluciones.

     c)     Se incorpora el principio general de la buena fe.

     d)     Se regula la doctrina o teoría de los actos propios.

     e)     Se regula la figura jurídica del fraude a la ley.

      1.     Las fuentes del Derecho

      García-Amigo denomina como fuentes del Derecho a las formas de producción o creación de las normas jurídicas; asimismo, afirma que, en sentido material, se entiende por fuentes a los órganos competentes para declarar qué y cuáles son las reglas. Señala que también puede referirse a las fuentes, como el conjunto de medios materiales en que se contienen los preceptos(43).

     Mayoritariamente la doctrina clasifica a las fuentes del Derecho en dos grupos: reales o materiales y formales(44). Por su parte, las fuentes formales están divididas en cuatro categorías: la legislación, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

     Dentro de nuestra legislación, el Código Civil de 1852 consideró a la ley como la fuente suprema del Derecho, tanto que estableció en su artículo 6 su inderogabilidad por la costumbre o el desuso. El mismo Código, en su artículo 9, contempló un orden de prelación, que según Alejandro Guzmán Brito, constituyen fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley (45). En esto casos, el juez podía administrar justicia recurriendo a:

     a)     el espíritu de la ley,

     b)     la analogía, y

     c)     los principios generales del Derecho.

     El Código Civil de 1936 tuvo un contenido diferente, no reguló sobre la figura de la irretroactividad de las leyes, su carácter territorial, ni tampoco sobre su inderogabilidad por la costumbre o el desuso. Este cuerpo legal reguló en forma genérica la derogación de una ley sólo por otra ley y, agregó, el principio de la subordinación de las normas legales a las constitucionales. Este Código también mantuvo la primacía de la ley, esta vez aumentada, toda vez que estableció que, en el caso de laguna, sólo se reconocía como fuentes subsidiarias a los principios generales del Derecho.

     Es menester agregar que ninguno de los derogados códigos civiles, regularon sobre las figuras de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

     Respecto a las fuentes del Derecho, el Código Civil de 1984 no introdujo innovaciones fundamentales. El Código vigente mantiene a la Ley como fuente suprema y única. Ante la insuficiencia de la Ley, se recurre primero a la analogía, luego a los principios del Derecho peruano y después a los principios generales del Derecho. No obstante, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina también son fuentes de Derecho, y por lo tanto, según Guzmán Brito, el orden de las fuentes del Derecho peruano, de acuerdo a las normas contenidas en el Título Preliminar del Código Civil de 1984, es el siguiente: Ley, analogía, principios del Derecho peruano, principios generales del Derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina(46).

     Ahora bien, en el Artículo I del Proyecto de Reforma del Título Preliminar del Código de 1984, categóricamente se expresa cuáles son las fuentes del Derecho peruano. Este artículo señala lo siguiente:

      “Artículo I.- Son fuentes del Derecho peruano:

      1.     Las normas legales,

     2.     La costumbre,

     3.     Los principios generales del derecho,

     4.     La jurisprudencia, con los alcances que establece la ley”.

     Una norma similar se encuentra en el artículo 1 del Código Civil español de 1889, el mismo que sirvió de fuente a los codificadores peruanos. El texto de este precepto es el siguiente:

      “ 1.1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

     Por su parte, el Código Civil italiano de 1942 también señala cuáles son las fuentes del Derecho, aunque no tiene el orden del proyecto peruano. Su tenor es:

      “ 1. Indicazioni delle fonti.- Sono fonti del diritto:

      1)     le leggi;

     2)     i regolamenti,

     3)     le norme corporative;

     4)     gli usi”.

     Perteneciendo el jurídico peruano a la familia romano-germánica(47) es natural que la primera fuente del Derecho sea el Derecho Positivo; es decir, la ley escrita. En este sentido, se reconoce como primera categoría a las normas legales(48) y no a la ley en sentido lato(49), es decir, a toda norma escrita en sentido amplio, cualquiera sea el órgano que en uso de sus facultades y dentro de su competencia la emita válidamente. Así, al mencionar las normas legales y no literalmente a la Ley, se establece una regla de aplicación general y no restringida únicamente a las leyes emitidas por el Poder Legislativo (organismo encargado de emitir las leyes).

     La costumbre(50) también es referida expresamente como fuente del Derecho. No obstante, consideramos que esta fuente debe aplicarse siempre que no exista norma positiva, tenga aceptación general y sea conocida por todos los miembros de una comunidad. Estos requisitos deben concurrir a efecto de aplicarse la costumbre como fuente del Derecho.

     Un sector de la doctrina sostiene que, para que la costumbre llegue a existir, es necesario que concurran dos requisitos indispensables: uno de carácter material, dado por la reiteración o repetición de conductas frente a circunstancias semejantes; y otro de carácter espiritual, que consiste en la convicción de que esa conducta se realiza porque debe realizarse(51). Creemos que esta afirmación es correcta cuando hablamos de costumbre fuera del contexto jurídico; pero para que esta misma costumbre llegue a tener relevancia jurídica es necesaria la existencia de los supuestos mencionados en el párrafo precedente.

     En tercer lugar, se encuentran los principios generales del Derecho(52), que son las directrices o criterios rectores sobre los que descansa todo el ordenamiento jurídico. En palabras de José María Díaz Cousello, “(…) los principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia subjetiva, que fundamentan la creación normativa, legislativa o consuetudinaria. Como consecuencia de ello, (…) tienen un doble papel, pues son el fundamento del Derecho Positivo y, además fuente en sentido técnico, pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de norma expresa, al comprobar la no aplicabilidad de las que integran el ordenamiento positivo, tanto cuando este lo remite a los “principios generales” como cuando guarda silencio sobre el problema”(53).

     Los principios generales, apunta José Luis De los Mozos, “(…) no se hallan fuera del ordenamiento, ni siquiera como una cadena de valoraciones que trasciende al mismo formando un plano “ideal” del Derecho, ni como presupuestos lógicos de las normas legales o consuetudinarias (como si se tratara de un primum verum ), sino que son inmanentes al ordenamiento jurídico, formando parte de lo que se llama el Derecho positivo”(54).

     En suma, los principios generales del Derecho son anteriores al ordenamiento positivo, pero también pueden nacer con posterioridad al Derecho Positivo como producto de la convivencia social. Sin embargo, en cualquier caso, son el fundamento de las normas jurídicas, que las desarrollan y/o exteriorizan positivamente. En efecto, pudiendo o no estar regulados positivamente, el operador del derecho debe aplicarlos siempre que no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico, convirtiéndose no sólo en una fuente del Derecho, sino en un mecanismo de integración del Derecho.

     Por último, se le otorga a la jurisprudencia(55) el valor de fuente del Derecho, pero con los alcances que la propia Ley le establece. Al respecto, la jurisprudencia no debe ser entendida simplemente como el conjunto de fallos o sentencias dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales, sino “como el conjunto de sentencias o resoluciones dictadas sobre un mismo tema y orientadas en un mismo sentido”. De este conjunto de sentencias o fallos sobre un mismo tema se desprende una serie de principios y doctrinas que nuestro legislador procesalista denomina “doctrina jurisprudencial”. En efecto, el artículo 400 del Código Procesal Civil señala que:

      “Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

     La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio (…)”.

     La jurisprudencia ha tenido y tiene mayor relevancia en los sistemas pertenecientes a la familia anglosajona o del Common Law (56), a diferencia de los países adscritos a la tradición romano-germánica donde básicamente prima la ley escrita. Por esta razón se plantea la disyuntiva de si la actividad judicial es creadora del Derecho o es simplemente declarativa de él.

     Para el Derecho angloamericano, sin lugar a dudas, las resoluciones judiciales son creadoras de Derecho y constituyen precedente de aplicación obligatoria para todos los tribunales del sistema jurídico en el cual haya sido dictada. Es necesario advertir que esta aplicación se da, en la medida que el caso en proceso de resolverse sea igual o análogo al precedente jurisprudencial.

     Por otro lado, quienes sostienen el carácter declarativo de la jurisprudencia, sustentan que el juez no crea, solo declara el derecho que se encuentra previsto en la ley, por tanto si “la ley es la premisa mayor y el caso la premisa menor, la sentencia es la conclusión o subsunción del caso dentro del tipo legal”(57).

     Particularmente, somos de la opinión de que nada obsta para que los jueces pertenecientes a la familia romano-germánica interpreten y creen derecho, siempre que sea lícito y de acuerdo con lo preceptuado por el ordenamiento jurídico.

     Por tanto, al ser elevada la jurisprudencia a la categoría de fuente del Derecho, refuerza la función creadora que tienen los jueces como operadores del Derecho.

     Creemos que esta enumeración taxativa de las fuentes del Derecho peruano evitará las arbitrariedades y las ambigüedades jurídicas, concediendo a los jueces y demás operadores del Derecho valiosas herramientas para la aplicación, interpretación e integración del Derecho.

      2.     La doctrina

      El Artículo II del Proyecto expresa:

      “Artículo II.- La doctrina será ameritada para la fundamentación de las resoluciones”.

     El texto de éste se refiere a la doctrina, pero no le otorga el carácter de fuente de Derecho. La norma establece que la doctrina deberá ser ameritada(58), es decir, valorada y tomada en cuenta por los jueces u operadores del derecho al momento de resolver un conflicto.

     Y, ¿qué entendemos por doctrina? Sobre el particular, compartimos plenamente la posición de Monroy Cabra cuando define la doctrina como “... todas las teorías y estudios científicos contenidos en libros, monografías, tratados, revistas; que contribuyen a la interpretación del Derecho Positivo y que guían las reformas de la legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho”(59). Entonces, los operadores del Derecho al momento de emitir una resolución, sentencia o fallo, deberán tener en cuenta no sólo la ley positiva, sino valorar las opiniones y aportes de los estudiosos e investigadores del Derecho(60).

     No obstante, la bondad de referirse expresamente a la doctrina, la norma no precisa si la doctrina deberá ser ameritada en forma obligatoria o será facultad de los jueces recurrir a ella. Pero, un problema mucho más delicado será determinar cuándo un trabajo de investigación, un libro, un artículo o un ensayo constituyen doctrina o merecen ser elevados a tal categoría; o en su defecto, cuáles son los criterios que deberá tener en cuenta el operador del Derecho para saber si frente a un texto jurídico se encuentra realmente ante la doctrina. Tal valoración es muy subjetiva, y podría dar lugar a desafortunadas malinterpretaciones.

     Sin lugar a dudas, en nuestro medio jurídico contamos con trabajos que constituyen valiosas herramientas para los operadores del derecho, equiparadas en algunos casos a los conocidos argumentos de autoridad, propios de la época de la escuela de la exégesis, pero también es cierto que en muchos casos la calidad jurídica de algunos estudios ha sido sacrificada, empezando desde las aulas universitarias en lo referido a las tesis o trabajos de investigación. En este sentido, no todos los estudios pueden constituir doctrina y menos calificada para la fundamentación de las resoluciones.

     Saludamos en el codificador peruano el ánimo de incluir en el Título Preliminar una norma que pretenda orientar la labor de los operadores del Derecho, en tanto le exija un razonamiento jurídico sólido y coherente con las tendencias modernas del derecho y en especial del Derecho peruano. Sin embargo, consideramos que la inclusión de la valoración de la doctrina en el Título Preliminar, no justifica que se le destine exclusivamente un artículo del mismo. Por todo ello, proponemos, que habiendo sido nombradas taxativamente las fuentes del Derecho en el primer artículo del Proyecto, se traslade la referencia a la doctrina a un último párrafo del artículo I, recomendando la siguiente redacción:

      “Artículo I.- Son fuentes del derecho peruano:

      1.     Las normas legales,

     2.     La costumbre,

     3.     Los principios generales del derecho,

     4.     La jurisprudencia, con los alcances que establece la ley.

     Los operadores del derecho al momento de resolver un conflicto deben sustentar su razonamiento, además de las fuentes del derecho, en la doctrina calificada”.

     En el caso, de no proceder la inclusión de la doctrina dentro del artículo I del Proyecto, el texto propuesto podría incorporarse en el artículo II.

      3.     El principio general de la buena fe

      Para la aplicación de los principios generales del Derecho no se requiere de una disposición legal, pues ellos tienen eficacia directa ya que son inmanentes al ordenamiento jurídico, aunque requieren o presuponen su concreción mediante la interpretación y la aplicación del Derecho(61).

     Un gran avance –pero serán los operadores del Derecho los que harán realidad los objetivos de esta norma– es la incorporación del principio general de la buena fe(62) en el Título Preliminar. El artículo V del Proyecto tiene como antecedente el numeral 1) del artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil español que expresa: “Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.

     La Comisión de Reforma del Código Civil, en el Artículo V del Proyecto de Título Preliminar, ha sancionado que: “Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”.

      Actualmente, el principio de la buena fe, en sentido objetivo, es regulado en los artículos 168 y 1362 del Código Civil al establecer que: “El acto jurídico deberá interpretarse de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe” y que, “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes” , respectivamente .

      Para Guillermo A. Borda “el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales
(... Así, un...) juez puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta”(63).

     En contraposición a la buena fe encontramos la figura de la mala fe (aunque la buena fe es mucho más extensa, pues es creadora de deberes), que rompe con la armonía de la convivencia social, por ello existen figuras como la lesión, la teoría de los actos propios, el abuso del derecho, entre otras, que impiden obrar abusivamente. Por ejemplo, si el vendedor no ha entregado aún el bien que se comprometió a transferir al comprador, no puede exigir de éste el pago del precio o lo que es lo mismo, el deudor de una obligación no puede constituir en mora a su acreedor cuando él mismo está en mora.

     En el ámbito contractual, Atilio Aníbal Alterini señala que el principio de la buena fe contractual no sólo debe ser considerado para la celebración del contrato, sino que además debe extenderse inclusive, a la parte de formación del contrato; de tal suerte que sea determinante para efectos de suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función calificadora e integradora, permitiendo precisar cuáles son los alcances en los que el contratante esté jurídicamente vinculado(64).

     Existe consenso en la doctrina de que la buena fe es un elemento de la vida y de las relaciones humanas que se ha incorporado al Derecho, pero que éste no lo ha recibido tal como es, sino que le ha dado precisiones técnico-jurídicas, lo cual ha determinado que se convierta en un concepto jurídico.

     En otras palabras, la buena fe no es una creación del legislador que ha preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio inherente a la conducta de los hombres en la esfera más amplia de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una buena fe civil. En este sentido, Georges RIPERT en su afán de encontrar en la regla moral el fundamento de la conducta humana, ha expresado que “la buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo”(65).

     Así, la buena fe se presenta como una categoría única, pero penetrando en la técnica jurídica, la buena fe pierde su unidad. Combinada con las reglas técnicas que influyen en un sentido o en el otro, la buena fe sólo puede ser definida en función del mecanismo jurídico al cual se integra. Por tanto, no existe una definición precisa de la buena fe.

     Comentando el principio de la buena regulado por el Título Preliminar del Código Civil español, José Luis De los Mozos precisa, que “la buena fe representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico” y, del mismo modo, la aplicación del Derecho significa el “restablecimiento continuamente renovado de la comunicación entre los valores éticos sustanciales y los valores formales e institucionales del Derecho”, teniendo en cuenta que “los principios morales suministran el conveniente enlace entre la norma y el patrón ético del sistema jurídico”(66).

     Si la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha incorporado al Derecho, el mejor camino no es tratar de encontrar la noción de buena fe a través de las definiciones de ese elemento de la vida humana, sino a través de la manera como se ha incorporado al Derecho, que es algo positivo y tangible.

     En este orden de ideas, uniformemente la doctrina considera que la buena fe se ha plasmado normativamente en dos sentidos: uno subjetivo y otro objetivo.

     En sentido subjetivo , la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que actúan, por lo cual se le llama “buena fe-creencia”.

     En cambio, la buena fe en sentido objetivo actúa como una regla de conducta que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine “buena fe-lealtad”. Es un estándar jurídico, una conducta social media.

     Aunque ambas categorías responden a un mismo fundamento, la función de una difiere respecto de la otra. Así, la buena fe objetiva aplica una regla de conducta; mientras que la buena fe subjetiva, facilita una legitimación o configura una titularidad con base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, su creencia o error), de allí que afirmemos que a pesar de su origen único, cada una cumple su propia función. Pero a la vez, se genera también una estrecha dependencia de modo que la buena fe subjetiva depende de la buena fe objetiva.

     Por su parte, la buena fe contractual, según Atilio A. Alterini, “(…) es (o debería ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica (…)”(67). Por lo tanto, las personas deben comportarse lealmente en toda la fase previa a la contratación o las tratativas, en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas creadas por el contrato, así como en la ejecución de las prestaciones.

     Finalmente, podemos afirmar que para nosotros la buena fe es un principio general y es mucho más que lo opuesto a la mala fe, pues conforme lo mencionamos anteriormente, es creadora de deberes. La buena fe es un principio que debe estar presente en todos los actos de las personas, tanto en el ejercicio de los derechos como en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones. En materia contractual, la buena fe debe entenderse como el comportamiento leal y honesto que deben observar cada uno de los contratantes durante todas las etapas de la contratación (negociación, celebración y ejecución).

     En esta perspectiva, nuestro Código Civil vigente regula la buena fe desde la perspectiva objetiva como subjetiva(68).

     La inclusión expresa de la buena fe en el Proyecto de Título Preliminar también contempla ambos aspectos, subjetivo y objetivo. La importancia de su inclusión radica en que hoy en día, la buena fe debe ser como el faro que ilumine el comportamiento de las personas en sociedad. Sin embargo, será el operador del Derecho (juez o árbitro), quien al momento de valorar una conducta para resolver un hecho concreto y teniendo en cuenta la jurisprudencia y la doctrina, aplique este principio, ya que es una norma de carácter imperativo y no un mero artículo declarativo o enunciativo.

      4.     La doctrina o teoría de los actos propios

      La doctrina o teoría de los actos propios(69) es un principio general del Derecho de origen muy antiguo. En el Derecho romano se encontraba en el aforismo venire contra factum propium non valet, es decir, a nadie le ha de estar permitido ir contra sus propios actos(70).

     Sobre un concepto amplio, Ennecerus señala: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”(71).

     Para Fueyo Laneri, la teoría de los actos propios es un principio general de derecho fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente. De igual parecer, es Guillermo A. Borda, al sostener que esta doctrina es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad(72); en tal sentido, no se puede defraudar la confianza que una persona depositó en otra respecto de una conducta anterior, que por lo demás ha sido jurídicamente relevante(73).

     En el Common Law existe una figura similar conocida como estoppel . El estoppel, en esta familia jurídica, “(...) es la regla del Derecho anglosajón que, por virtud de una presunción iuris et de iure, impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio”(74).

     Respecto a la figura del estoppel, V.A. Griffith precisa, que “es la doctrina en cuya virtud alguien que, por su manera de obrar, con palabras o mediante actos, produce en otro la creencia racional de que ciertos hechos son ciertos, y el último obra sobre la base de tal creencia ( belief ), impide al primero que pueda negar la verdad de lo que ha ‘representado  con sus palabras o con su conducta, cuando la negativa habría de redundar en su beneficio y en perjuicio de la otra persona”(75).

     Otra figura que guarda similitud con el estoppel anglosajón es la verwirkung alemana. Alejandro Borda, citando a José Luis De los Mozos, señala que “La verwirkung ha sido definida como la paralización del ejercicio de un derecho con el fin de ampliar y rectificar los formalistas y esquemáticos plazos de prescripción por medio de un idóneo instituto jurídico de propia creación que pueda adaptarse a la situación concreta de cada caso”(76).

     Sobre las ideas expuestas por Ennecerus y Griffith, José Puig Brutau(77) sostiene que existen coincidencias entre la teoría de los actos propios y el estoppel, las mismas que pueden resumirse en los siguientes supuestos:

     a)     La existencia de una conducta determinada de un sujeto.

     b)     Como consecuencia de esa conducta anterior, se genera una situación contraria a la realidad.

     c)     Sobre la base de la confianza generada en la otra parte que ha procedido de buena fe, tal conducta resulta perjudicial, y esa confianza se defraudaría.

     Siguiendo a Puig Brutau, es viable enlazar a la doctrina de los actos propios con el principio por el cual se protege la confianza depositada, ya que ambas se derivan del principio general de la buena fe. Sin embargo, no es únicamente en la confianza en que se fundamenta la doctrina de los actos propios, sino también en la coherencia de los actos de las personas.

     La evolución de este principio y su recepción por los sistemas jurídicos no ha sido uniforme. Al respecto, Luis Díez-Picazo reseña la solución de dos casos resueltos, uno por los Tribunales españoles y otro por el Reich alemán, que por entonces (1930) tenían normas similares. Ambos casos tenían como base un contrato de arrendamiento de una finca rústica. En ellos se estableció que la forma de pago de la merced conductiva sería anual. Sin embargo, al llegar el momento del pago del primer año, el arrendatario solicitó al arrendador postergar la fecha de pago hasta la fecha de la cosecha, es decir, tres meses después de la fecha inicial del pago de la merced conductiva. Esta prórroga fue aceptada por el arrendador y una vez obtenida la cosecha, el arrendatario cumplió con ejecutar su prestación y pagar la merced conductiva al arrendador. Al cumplirse el segundo año de vigencia del contrato de arrendamiento, el arrendatario no solicitó una nueva prórroga, pero demoró el pago hasta la recolección de la cosecha. Por su parte, el arrendador cobró la merced conductiva sin reclamo alguno. En los años sucesivos este hecho se repitió de la misma forma. Sin embargo, en el último año de la vigencia del contrato, el arrendador ejercitó la acción de desahucio (desalojo) por incumplimiento de pago de la merced conductiva en la fecha fijada por ambas partes en el contrato de arrendamiento.

     Para el Tribunal Supremo Español, existió un incumplimiento del arrendatario y por lo tanto ordenó la terminación del contrato de arrendamiento. En cambio, el Tribunal del Reich Alemán desestimó la pretensión del arrendador, interpretando que si bien era innegable que el arrendador ejercitaba un derecho o facultad que el ordenamiento jurídico le concedía; también era cierto que el ejercicio de un derecho se hace inadmisible cuando contraviene la buena fe, de tal manera que el demandante-arrendador al tolerar una repetida falta de puntualidad del demandado-arrendatario en el pago de la merced conductiva había originado en éste último una fundada confianza de que la nueva falta de puntualidad en el pago de la merced no daría lugar a la resolución del contrato.

     Esta claro que nos encontramos ante un caso de venire contra factum propium non valet o mejor, ante la doctrina de los actos propios, un acto contra el principio fundado en la buena fe , ya que el arrendador después de haber generado una confianza en el arrendatario (permitir la demora en el pago de la merced conductiva), no podía luego contradecir su conducta anterior solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la merced conductiva, más aún si el arrendatario venía ejecutando sus prestaciones de buena fe.

     Para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan determinados requisitos o presupuestos. Para ello, es necesario recurrir a la regla general, vale decir, del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. Entonces, podemos afirmar que no es lícito pretender hacer que un derecho contrario tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha entendido realizada de buena fe.

     De lo dicho, los requisitos de la doctrina de los actos propios son:

     a)     La existencia de una conducta anterior relevante y eficaz.

     b)     Una pretensión o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictorio con la conducta ya existente.

     c)     La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

     Por su parte, el tiempo, así como la figura del silencio juegan un rol importante en la doctrina de los actos propios. Por ejemplo, si una persona ha tolerado que otra, sin justo título, realice actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad durante 8 o 4 años; es decir, antes de cumplirse los 10 o 5 años fijados por el Código Civil peruano en el artículo 950(78), que regula la forma en que opera la prescripción adquisitiva, surge la siguiente interrogante: ¿ese silencio e inactividad del propietario, en aplicación de la doctrina de los actos propios, lo priva posteriormente de ejercer la acción reivindicatoria?. Enfáticamente, consideramos que no.

     Nos explicamos. Un propietario tiene todo el derecho de demandar el desalojo mientras su derecho no haya prescrito o caducado, según sea el caso. El hecho de no demandar inicialmente (primera conducta) y luego hacerlo (segunda conducta), no puede constituir un supuesto de la doctrina de los actos propios. Permitir que ello sea factible, es decir, que el propietario que no demandó inicialmente por diversas razones, posteriormente ya no pueda hacerlo porque esta última conducta iría contra su propia conducta original, es irrazonable. La doctrina de los actos propios se funda en la buena fe, por tanto, impedir la acción de un derecho que no ha prescrito es generar una gran inseguridad jurídica , toda vez que se podría argumentar la pérdida de este derecho de acción que le asiste al propietario en cualquier momento. Mediante esta aplicación, impropia e incorrecta, de la doctrina de los actos propios no se respetarían las leyes, en el caso concreto, los plazos de prescripción fijados por el legislador. Esta debe ser la posición del ordenamiento jurídico.

     No obstante, los ordenamientos jurídicos no son uniformes; por ejemplo, la legislación alemana sostiene que no puede plantearse la demanda un mes antes del cumplimiento del plazo de prescripción, pese a que el plazo de prescripción no ha transcurrido totalmente. La doctrina alemana entiende que la conducta omisiva del titular del derecho y la acción, ha generado en la otra parte la confianza de que no va a ser emplazada con la demanda.

     Nuestra opinión niega tal interpretación, ya que toda acción puede ser ejercitada mientras no haya caducado o prescrito. Ahora bien, dejar transcurrir el plazo de prescripción, casi hasta agotarse por el transcurso del tiempo, no significa la renuncia al derecho de acción, y utilizar la doctrina de los actos propios para argumentar lo contrario, es atentar contra la seguridad de las normas jurídicas.

     En este sentido, compartimos plenamente la posición de Alejandro Borda cuando afirma que “(...) el silencio o el inejercicio de un derecho por un período de tiempo sólo provoca la pérdida de ese derecho cuando ha transcurrido el plazo de prescripción extintiva (...)”(79).

     No debemos olvidar que una función importante del derecho es brindar seguridad a las relaciones entre los particulares, así como a las situaciones jurídicas que ostentan. Por consiguiente, el Estado, a través del legislador, establece normas que deberán ser respetadas por todos los ciudadanos, pero a su vez, debe garantizar su cumplimiento. En tal sentido, si se fija un plazo determinado para que una persona pueda hacer uso de su derecho de acción y sólo una vez cumplido éste, se producirá la prescripción o la caducidad establecida; mientras no se cumpla el plazo fijado por ley, no se puede impedir a su titular el ejercicio de su derecho subjetivo. Si la ley es clara (por ejemplo, en cuanto a plazos), no puede estar sujeta a interpretaciones mágicas o antojadizas del legislador o los particulares. El juez no puede valorar la conducta de la persona que ha esperado hasta el último minuto para presentar su demanda de acción, ya que no debe ni puede hacer distingos, porque donde la ley no la hace, el operador del derecho está impedido de hacerlo.

     Por otro lado, nos preguntamos si el ejercicio de un derecho al día siguiente de vulnerado el mismo, tiene mayor valor al ejercitado minutos antes de que se cumpla el plazo de prescripción del mismo. La respuesta debe ser negativa. El ejercicio de un derecho subjetivo inmediato como el posterior, siempre que no haya prescrito, tienen igual valor. Distintas y diversas razones tendrán las personas para no ejercitar su derecho de acción y esperar el último minuto para hacerlo.

     El respeto a la Ley y a los contratos es lo que brinda seguridad jurídica a las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio de una persona para el ejercicio de un derecho subjetivo, en virtud de la doctrina de los actos propios, es impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpretaciones, sólo se generaría el caos y una fuerte inseguridad jurídica(80).

     Siguiendo la moderna tendencia en el Derecho Civil, esta figura también ha sido regulada en forma precisa en el Artículo VI del Proyecto, estableciéndose:

      ”Artículo VI.- No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho”.

      5.     El fraude a la ley

      Otra novedad en el Proyecto de Título Preliminar, constituye la positivización de la figura jurídica del fraude a la ley(81) en el Artículo IX , cuyo tenor literal es el siguiente:

      “Artículo IX.- Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con distinta finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.”

     El fraude a la ley puede definirse como el acto que origina un resultado contrario o distinto a los supuestos de una norma jurídica, amparado en otra norma dictada para regular otros supuestos. Para Federico De Castro y Bravo es “(...) uno o varios actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica y al o a los que se han amparado en otra norma dictada con distinta finalidad”(82).

     De lo expresado, podemos referir como sus requisitos:

     a)     Que el acto fraudulento suponga una violación efectiva de una norma legal en cuanto va contra su finalidad práctica.

     b)     Que la norma legal en que se ampara el acto no lo proteja, porque su fin es otro.

     En síntesis, el fraude a la ley “supone la utilización de medios para obtener resultados contrarios al espíritu y finalidad de la ley”(83). Mediante esta figura se transgrede abiertamente el ordenamiento jurídico.

     Este principio del derecho no ha sido regulado por ninguno de los códigos civiles peruanos. En cambio, se encuentra en la legislación comparada en el inciso 4) del artículo 6 del Título Preliminar del Código Civil español, que establece:

      “ 6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

     Manuel Albaladejo, comentando la Exposición de Motivos del Código Civil español, señala que el ordenamiento jurídico debe considerarse como un todo y, en consecuencia, debe reputarse fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento. Igualmente, si se ha tratado de eludir la aplicación de una norma, ésta debe aplicarse categóricamente.

     No obstante, si bien esta norma se encuentra en la legislación civil, su aplicación se extiende a todo el ordenamiento jurídico, ya que es válidamente aplicable a otros sectores en virtud del supuesto que contempla. En consecuencia, el fraude a la ley no es una figura exclusiva del campo civil. Al respecto, resulta muy ilustrativa la Sentencia Nº 37/1987 del 26 de marzo de 1987 emitida por el Tribunal Constitucional Español, la que en sus fundamentos jurídicos ha establecido que el fraude a la ley, como institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento jurídico o contrarios al mismo, es una figura que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del Derecho, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el artículo 6.4 del Código Civil español su encaje normativo, precepto que, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento y ni siquiera podría sostenerse hoy que sea una norma exclusiva de la legislación civil.

     El fraude a la ley contempla una abundante jurisprudencia en el derecho internacional. Un ejemplo del fraude a la ley “consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir”(84).

     El Código Civil español contempla, en forma reiterativa en el Título Preliminar, una norma que sanciona el fraude a ley en el Derecho Internacional Privado. En efecto, el numeral 4) del artículo 12 establece que “Se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”.

     Por último, ¿cuáles son los efectos de un acto fraudulento o en fraude a la ley? Según el Proyecto peruano son dos:

     a)     Declarar nulo el acto.

     b)     Establecer la aplicación de la norma legal que se eludió, la cual producirá sus efectos jurídicos.

      VI.     CORRECCIONES (85) DE TÉCNICA LEGISLATIVA (86) EN EL TÍTULO PRELIMINAR

      Los temas a los cuales nos vamos a referir en este acápite se encuentran actualmente en nuestro Código Civil; no obstante, han sido corregidos con la finalidad de mejorar su técnica legislativa. Por tal razón, a las mismas denominaremos enmiendas.

      1.     La vigencia y derogación de las normas

      En primer lugar, debemos dejar en claro qué es lo que se entiende por vigente y por derogación. “Vigente” es entendido como “Lo que es de observancia obligatoria, especialmente con referencia a las leyes y demás normas de carácter legal”(87).

     Técnicamente, “derogar” significa suprimir una parte de la ley y “abrogar” eliminar totalmente una ley. No obstante esta distinción semántica, el término “derogación” se ha generalizado y es utilizado para denominar, tanto a la supresión total como parcial de una norma.

     En definitiva, la derogación implica la supresión total o parcial de una norma legal(88).

     Sobre la derogación de las normas legales, el Artículo III del Proyecto es redactado en forma más amplia, estableciendo:

     “Artículo III. La norma legal se deroga o modifica sólo por otra norma legal de su mismo rango o de rango superior. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad.

     La derogación o modificación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva norma legal y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.

     Por la derogación de una norma legal no recobran vigencia las que ella hubiere derogado o modificado.”

     Con esta redacción se ha superado lo establecido por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil vigente, el mismo que padece de una insuficiencia que radica en el hecho de no contemplar claramente el supuesto de que una norma legal puede ser derogada por una norma de rango equivalente o superior(89).

      2.     La analogía y la interpretación extensiva

      La analogía es un método de integración jurídica, cuya particularidad consiste en que el agente aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y la aplica a otro hecho distinto, pero semejante al supuesto previsto(90).

     La regulación de este precepto se realiza en sentido negativo, es decir, se establecen los supuestos en que no procede aplicar la analogía; en consecuencia, si es permitida en todos los demás supuestos. En efecto, el artículo IV del Título Preliminar vigente, señala que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

     La Comisión de Reforma considera que es necesario reelaborar la fórmula de la aplicación de la analogía, los supuestos prohibidos, así como incorporar a la interpretación extensiva, que guarda íntima relación con aquélla.

     El texto del Artículo IV del Proyecto expresa que:

      “Artículo IV.- Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, o que restringen derechos, o que establecen sanciones, se aplican estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretación extensiva ni aplicación analógica”.

     En síntesis, la posición de la Comisión es que la analogía y la interpretación extensiva no se permiten en los supuestos de las normas legales que establezcan excepciones, restrinjan derechos o establezcan sanciones, contrario sensu , se encuentra permitida en todos los demás supuestos de hecho.

      3.     El abuso del Derecho

      La doctrina del abuso del Derecho ha ido abriéndose camino en la legislación contemporánea. Durante este transcurso, fueron surgiendo distintas apreciaciones. Algunos autores, como Pizzorusso, la han considerado como un medio correctivo del uso antisocial de los derechos subjetivos(91).

     En la doctrina italiana, Rotondi ha manifestado que el abuso del derecho es un fenómeno social, es un estado de ánimo y no un concepto jurídico, pues el Derecho jamás podrá explicarlo como categoría jurídica(92).

     Planiol ha sostenido que la expresión abuso del derecho “implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar, el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión “abuso del derecho” no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho”(93).

     En la doctrina peruana, Carlos Fernández Sessarego es de la opinión de que “El abuso del derecho es sólo un límite jurídico, impuesto originalmente por la moral social y luego consagrado por el ordenamiento positivo, tendiente a que el individuo actúe sus derechos subjetivos según las directivas de la solidaridad social, sin causar lesión o daño a intereses ajenos no protegidos por normas específicas”. Asimismo, agrega que “Mediante el principio del abuso del derecho se tiende a equilibrar la legítima actuación de los derechos individuales, indispensables para la realización de la persona humana, con los intereses de la colectividad. Es obvio, por lo demás, que quien abusa en el ejercicio o en el no uso de un derecho subjetivo, atenta contra un interés ajeno que, en última instancia, limita o imposibilita la realización de otra persona”(94).

     Para Marcial Rubio, el abuso del derecho se trata de una conducta que, siendo lícita en un primer momento, deviene en no-lícita por contrariar los principios del derecho(95).

     Legislativamente, el abuso del Derecho se encuentra regulado en el vigente artículo II del Título Preliminar, el mismo que fue reformado por la primera disposición modificatoria del Código Procesal Civil y posteriormente por el artículo 5 del Decreto Ley Nº 25940, disponiendo que la Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho y que con la demanda de daños e indemnización correspondientes, el afectado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas a fin de evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

     No obstante su reconocimiento legislativo, la aplicación de este principio ha sido progresiva. A modo de ejemplo, podemos mencionar la Resolución dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que con criterio acertado ha sancionado el abuso de un derecho subjetivo, expresando: “Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara”(96).

     Siendo de enorme importancia la regulación de la teoría del abuso del derecho(97), la Comisión reitera este principio en el Artículo VII del Proyecto expresando: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso” .

     Nuevamente, serán los operadores del Derecho (jueces o árbitros) los que determinarán en qué casos existe ejercicio u omisión abusivos de un derecho, debiendo recurrir para ello, necesariamente a los fines del Derecho como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, a efecto de establecer el abuso de un derecho.

      4.     La teoría de la nulidad

      El antecedente más remoto dentro de la legislación nacional sobre el tema, lo encontramos en los artículos III y VII del Título Preliminar del Código Civil de 1852(98), el mismo que recibió gran influencia del Código Napoléon.

     El Código Civil francés adoptó, para efectos de esta teoría, la concepción racionalista de la autonomía de la voluntad(99), la cual estuvo fundada en el orden público. El orden público fue entendido como un catálogo de conducta legal e inmutable que jugaba dentro de la sociedad el papel de barrera que impedía, o trataba de impedir, el conflicto entre los ciudadanos por razón del uso de las amplias libertades que el Estado respetaba y estaba obligado a tutelar.

     En el ordenamiento peruano, el Código Civil de 1936 reguló el tema en su artículo III. Esta norma adoptó, en palabras de Fernando Vidal Ramírez, una marcada restricción a la autonomía de la voluntad y a la libertad convencional, al precisar que “no se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. La libertad convencional quedó así impregnada de la noción de orden público, de un concepto amplio que comprendió también a las buenas costumbres.

     El Código Civil vigente ha mantenido el criterio del Código derogado, pero adicionalmente ha introducido una diferencia que radica en el hecho de que no sólo se señala una prohibición, sino que además se hace referencia al efecto resultante en caso de contravención a las normas de orden público: la nulidad. Esta nulidad absoluta del acto jurídico, denominada también nulidad virtual, se presenta por la “violación del orden público y no de una causal específica o textual”(100).

     No obstante, la probada bondad del artículo vigente, era necesario precisar si la nulidad del acto jurídico era total o parcial e incorporar expresamente que también serían nulos los actos contrarios a las normas imperativas. En este sentido, el Artículo VIII del Proyecto de Título Preliminar precisa con una mejor técnica legislativa la teoría de la nulidad. La propuesta señala:

      “Artículo VIII.- Son nulos, total o parcialmente, según sea el caso, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres, salvo disposición legal distinta”.

     Como advertimos, con esta norma se pretende solucionar la falta de sistemática del Código Civil de 1984 que se refiere indistintamente a categorías como nulidad, invalidez, ineficacia, inexistencia, insubsistencia, entre otras figuras afines. Además, mediante esta norma se precisa el marco legal dentro del cual los particulares pueden celebrar toda clase de actos jurídicos y contratos, siendo esta norma la directriz para determinar su validez, sin olvidar, claro está, las demás causales de nulidad y anulabilidad reguladas por el Código Civil(101).

      VII.     LA EXCEPCIÓN A LA REFORMA: LA SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

      El artículo relativo al carácter supletorio de las normas contempladas en el Código Civil es el único que no ha sido reformado o enmendado, constituyendo la excepción a la reforma total del Título Preliminar. La única variación se presenta en la numeración del mismo.

     El supuesto de la supletoriedad se encuentra regulado actualmente en el artículo IX del vigente Título Preliminar que expresa:

      “Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

     Por su parte, en el Proyecto de reforma del Título Preliminar, este supuesto aparece regulado en el Artículo X que literalmente señala:

      ”Artículo X.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”

     Como se puede apreciar ambos textos son idénticos. El único cambio es la numeración. Sin perjuicio de ello, realizaremos un breve comentario.

     Con esta norma se permite la integración jurídica del ordenamiento peruano, ya que autoriza la aplicación supletoria de las normas del Código Civil a hechos que se encuentra regidos por otras leyes. Pero, para tal aplicación deben concurrir los siguientes supuestos:

     a)     Existencia de una ley especial, cuyo vacío ha de suplirse con normas del Código Civil;

     b)     Que la ley especial adolezca de lagunas, vacíos, insuficiencias u oscuridades;

     c)     Que el hecho sucedido no pueda ser solucionado por su ley especial;

     d)     Que antes de recurrir al Código Civil, se intente solucionar el caso recurriendo a la analogía en su propia ley especial;

     e)     Que no exista incompatibilidad entre la ley especial y el Código Civil.

     Si concurren todos estos requisitos entonces, en mérito a este postulado, son perfectamente aplicables las normas del Código Civil a otros hechos.

     Igualmente, cuando el artículo vigente y reiterado literalmente por la Comisión Reformadora en el Proyecto se refiere a “otras leyes”, debe entenderse “ley” en el sentido más amplio, es decir, como sinónimo de norma jurídica.

     En definitiva, las normas del Código Civil se proyectan a todo el ordenamiento jurídico en virtud de este artículo, tanto al Derecho Privado como al Público.

     Por ello, es correcta la posición de concebir al Derecho como uno solo, ya que sus ramas, si bien son separables por razones didácticas, en el fondo, en el quehacer jurídico diario, encontramos que ante el acontecimiento de un hecho se encuentra en movimiento todo el ordenamiento jurídico.

     Al efecto, es importante recordar los comentarios de León Barandiarán respecto al artículo IX del Código Civil de 1984. Expresaba el maestro, que esta norma constituye “(...) una noción de integración jurídica, en el jus privatum , es decir, con el Derecho Positivo Privado nacional, dándole una armonía y coherencia fundamentales, pudiendo recordarse a Savigny cuando dijera que el derecho positivo se complementa a sí propio en virtud de su fuerza orgánica. Justificadamente se atribuye un rango superior al derecho civil, también denominado común, como el derecho madre del cual se han disgregado todas las ramas del derecho privado [...]. Según Josserand, el derecho civil constituye el derecho por excelencia. El armazón mismo y la base de la juridicidad, en cuanto contiene las normas jurídicas que rigen al hombre como tal”(102).

      VIII.     DEROGACIONES EN EL TÍTULO PRELIMINAR

      El Proyecto propone la derogación de los artículos III, VI, VII, VIII y X del vigente Código Civil, considerando que los mismos se encuentran en otros cuerpos legales.

     a)     El artículo III, sobre los efectos de las leyes y sus efectos retroactivos se encuentra regulado en el artículo 103 de la Constitución Política y en el artículo 2121 del Código Civil.

     b)     Sobre el artículo VI, referido al interés económico o moral para ejercitar o contestar una acción, se expresa que es una norma eminentemente procesal; en tal sentido, el Código Procesal Civil la ha recogido en el artículo IV de su Título Preliminar.

     c)     El artículo VII, referido al principio iura novit curia , es decir, a la obligación de los jueces de aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda, también se encuentra regulado por el nuevo Código Procesal Civil en el artículo VII de su Título Preliminar.

     d)     El artículo VIII, que expresa que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley, y que en ante tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano, también se encuentra regulado expresamente en el texto constitucional perteneciente al inciso 8) del artículo 139.

     e)     El artículo X, referido a la obligación de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Fiscal de la Nación de dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación, también se encuentra regulado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

     En síntesis, las razones para eliminar estos artículos radican en que los mismos pertenecen a otras áreas del Derecho como el constitucional y el procesal y, además se encuentran regulados y legislados en ellas.

      IX.     EL PROYECTO DE TÍTULO PRELIMINAR: ¿REFORMA O ENMIENDAS?

      Para finalizar el presente trabajo, luego de haber analizado todo el Proyecto de Reformas al Título Preliminar, nos preguntamos, si con las propuestas de reforma estamos, ante un simple proyecto de enmiendas o ante una reforma integral del Título Preliminar.

     Según el Diccionario de la Real Academia, el término Reforma significa: “Lo que se propone, proyecta o ejecuta como innovación o mejora en alguna cosa”(103).

     Por su parte, Enmienda es la “Propuesta de variante, adición o reemplazo de un proyecto, dictamen, informe o documento análogo. En los escritos, rectificación perceptible de errores materiales, la cual debe salvarse al final”(104).

     Dentro de esta perspectiva, en el proyecto del Título Preliminar no sólo se están quitando los defectos o errores con la finalidad de darle mayor perfección, se está “reformulando” toda esta parte del Código Civil. En efecto, para ser diez los artículos que contiene nuestro Título Preliminar vigente, número que se mantiene en el Proyecto, las modificaciones propuestas –consistentes en innovaciones, enmiendas y correcciones– aprobadas en el Pleno de la Comisión, revisten gran relevancia, por lo que no vacilamos en afirmar que con las referidas propuestas de reforma se contaría con un Título Preliminar renovado, haciendo de esta parte del Código un área totalmente novedosa, vigente y funcional, ya que se recogen principios generales del Derecho que exigían una regulación positiva.

     En conclusión, la reforma del Título Preliminar no sólo constituye una enmienda o una simple corrección de orden material, por el contrario, constituye una verdadera transformación y “reforma” del mismo. En este Proyecto, no se está alterando el orden del articulado, tampoco se están realizando correcciones de técnica legislativa, se ha elaborado un nuevo título preliminar.

      NOTAS:

     (1)     El Código Civil Peruano vigente fue promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 295, siendo, en ese momento, Presidente Constitucional del Perú el arquitecto Fernando Belaúnde Terry y Ministro de Justicia el doctor Max Arias-Schreiber Pezet.

     (2)     Sobre las razones que han determinado una reforma del Código Civil peruano se puede consultar el trabajo de MUÑIZ ZICHES, Jorge. “Reformas al Código Civil de 1984”. Instituto de Investigación Jurídico-Notarial INDEJ. Lima, 1998. Pág. 32. También nuestro trabajo intitulado “Hacia la Reforma del Código Civil de 1984”. En: El Código Civil del Siglo XXI (MUÑIZ, Jorge; ALTERINI, Atilio; y SOTO, Carlos – Coordinadores). Ediciones Jurídicas. Lima, 2000. Págs. 83-126.

     (3)     El Código Civil Peruano de 1852 contaba con un Título Preliminar compuesto por 12 artículos y con un subtítulo denominado “De las leyes en general”. Esta parte del Código Civil tuvo como fuente y antecedente inmediato al Título Preliminar del Código Civil francés de 1804, tal como puede apreciarse de la redacción casi idéntica de varios artículos de ambos textos legales; aunque el resto del Código, en palabras de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, guarda similitud con las Instituciones de Gayo. Para mayores detalles sobre el Código Civil de 1852 recomendamos el trabajo de CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “El Código Civil del Perú de 1852 (Aproximación histórico-legislativa y comparativa)”. En: Estudios de Derecho Privado . Ediciones Jurídicas. Lima, 1994. Págs. 651-694.

     (4)     El Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1936 constaba de 25 artículos. Según el maestro LEÓN BARANDIARÁN, “El Título Preliminar del Código Civil contiene dos clases de disposiciones: a) unas, contenidas en los arts. I, II, III, IV, XXI, XXII y XXIII, que se refieren a normas generales de derecho privado; y b) otras en los arts. V a XX, que se refieren a reglas de derecho internacional privado”. En cuanto a los artículos XXIV y XXV también los considera como normas de derecho privado (Cfr. LEÓN BARANDIARÁN, José. “Curso Elemental de Derecho Civil Peruano. Parte General del Derecho Civil. Título Preliminar del Código Civil. El Derecho de las Personas en el Código Civil”. Segunda Edición . Lima, s/e, 1973. Págs. 37 y 54).

     (5)     El 17 de marzo de 1836 los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cuzco y Puno se separan del Perú y constituyen un estado libre e independiente que denominan Estado Sud-Peruano, y mediante Decreto del 22 de junio de 1836 adoptan el Código Civil boliviano de 1830.

     (6)     De igual forma, los departamentos de Lima, La Libertad, Junín y Amazonas, el 11 de agosto de 1836 constituyen el Estado Nor-Peruano; y mediante Decreto del 1 de noviembre de 1836 dispusieron que en éste se aplique el Código Civil boliviano de 1830, aunque con algunas modificaciones que lo distinguían del Código Civil del Estado Sud-Peruano.

     (7)     El 22 de noviembre de 1850 el Presidente Ramón Castilla promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, pero difiriendo su vigencia por el plazo de siete meses (junio de 1851). En este lapso de vacatio legis se produjo la transmisión del mando presidencial, asumiendo la Presidencia el General José Rufino Echenique, quien ordenó la suspensión de ambos Códigos con la finalidad de una nueva revisión por el Poder Legislativo.

     (8)     Debemos aclarar que cuando aludimos a tres cuerpos normativos privados, nos referimos a los que han regido en el Perú como república unitaria. De allí, que la mayoría de autores peruanos sólo se refieran a estos Códigos Civiles considerando al promulgado en 1852 como el primer Código Civil Peruano.

     (9)     Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Las Fuentes del Derecho en el Nuevo Código Civil Peruano”. En: El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano . Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1986. Pág. 71.

     (10)     Cfr. ORTOLAN M. “Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano”. Tomo I. Librería de D. Leocadio López, Editor. Madrid, 1877. Pág. 15.

     (11)     Para HERNÁNDEZ GIL las razones de la importancia y trascendencia de los Códigos Civiles francés, alemán e italiano radican en que: “El Código civil francés es en realidad el iniciador del movimiento codificador de la época moderna; el Código civil alemán, el exponente de una formulación de conjunto del Derecho Civil, elaborado con criterios de la más pura y exigente sistemática; y el Nuevo Código civil italiano, el símbolo principal de la preocupación codificadora de los tiempos actuales” (Cfr. Prólogo y Preliminar del traductor D. Antonio HERNÁNDEZ GIL del “Código Civil Alemán (BGB)” . BOSCH, Casa Editorial. Barcelona, 1955. Págs. IX y ss.). Sobre la relevancia de estos tres grandes Códigos el profesor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha manifestado que en su clase inaugural del curso de Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú “[…] solía hacer a (sus) alumnos una semblanza de los tres Códigos Civiles (francés, alemán e italiano) que más influencia han tenido en la codificación mundial” (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Influencia del Código Civil italiano en los Libros de las Obligaciones y Contratos en la Codificación Peruana”. En: IUS ET PRAXIS. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Nº 23. Lima, junio 1994. Pág. 11).

     (12)     Conviene hacer un poco de historia sobre el Código Civil Francés, pues constituye el inicio de la “Época de la Codificación”. El 13 de agosto de 1800 ( 24 de termidor del año VII ) Napoléon BONAPARTE encargó a una Comisión de cuatro miembros la elaboración de un Proyecto de Código Civil. Esta Comisión estuvo compuesta por TRONCHET, BIGOT DE PREAMENEU, PORTALIS Y MALEVILLE, la misma que culminó su trabajo en cuatro meses. Sin embargo, BONAPARTE tuvo que realizar algunos cambios políticos en el Tribunado francés para que el “Código Civil de los franceses”, como así se llamó, fuese realidad el 21 de marzo de 1804 mediante la Ley del 30 de ventoso del año XII. Este Código estaba compuesto por 36 títulos, correspondiendo el primero al Título Preliminar (Cfr. MAZEAUD, Henri, León y Jean. “Lecciones de Derecho Civil . Parte Primera”. Vol. I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1976. Págs. 67-74; BONNECASE, Julien. “Elementos de Derecho Civil”. Traducción de José M. Cajica Jr. Tomo I. Puebla. México, 1994. Págs. 109-110; JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil. Teorías Generales del Derecho y de los Derechos de las Personas”. Tomo I. Vol. I. Ediciones Jurídicas Europa-América, BOSCH y Cía. Editores. Buenos Aires, 1952. Págs. 36-40; AUBRY et RAU “Cours de Droit Civil francais”. Sixiéme edition. Librairie Marchal & Billard, Tome Premier. París, 1935. Págs. 39-42).

     (13)     JOSSERAND relata que el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por BONAPARTE, según el Tribunado Francés “era demasiado conservador, demasiado adicto a las ideas del antiguo régimen y adolecía además de que ciertas disposiciones inscritas en el título preliminar se encontraban allí desplazadas, por razón de su carácter doctrinal y filosófico”. En este ambiente, “El primer título fue rechazado y el siguiente iba a sufrir la misma suerte (…)”. Así, el Título Preliminar que en el Proyecto primitivo consagraba 39 artículos, quedó reducido a 6, pues los otros treinta y tres fueron suprimidos por hallarse imbuidos de un espíritu excesivamente doctrinal y filosófico (Cfr. JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil”. Ob. Cit. Págs. 38 y 43).

     (14)     Cfr. JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil”. Ob. Cit. Tomo I. Vol. I. Pág. 43.

     (15)     Sobre la dación del Código Civil Alemán, es menester primero referirse a la histórica polémica entre THIBAUT y SAVIGNY sobre la necesidad de un Código para Alemania. THIBAUT era partidario de la unidad de la legislación, de un Código Civil; en cambio, SAVIGNY –fundador de la Escuela Histórica del Derecho– sostenía la tesis contraria; es decir, que la falta de madurez jurídica y política impedían llevar a cabo una codificación. Finalmente triunfaría la tesis de THIBAUT. En la Comisión Codificadora alemana que presentó el Proyecto que luego se convertiría en Ley, influyeron decididamente O. VON GIERKE y R. SHOM. Esta Comisión publicó el Proyecto de Código Civil Alemán en 1895, y éste fue aprobado por el parlamento el 1 de julio de 1896 y sancionado por el Emperador el 18 de agosto del mismo año, entrando en vigor el 1 de enero de 1900, con la llamada Ley de Introducción, equivalente a un Título Preliminar. (Ver DE LOS MOZOS, José Luis. “Derecho Civil. Método, Sistemas y Categorías Jurídicas”. Primera Edición. Editorial CIVITAS S.A. Madrid, 1988. Págs. 116-117).

     (16)     El Código Civil de Brasil fue promulgado por Ley Nº 3.071 del 1 de enero de 1916, y entró en vigor el 1 de enero de 1917.

     (17)     La Ley de Introducción al Código Civil de Brasil fue promulgada mediante Decreto Ley Nº 4.657 de fecha 4 de setiembre de 1942, y se encuentra vigente desde el 24 de octubre del mismo año.

     (18)     El Código Civil Italiano constituye otro gran hito en la Codificación. Fue publicado por Real Decreto del 16 de marzo de 1942, n. 262; estableciéndose que entraría en vigor desde el 21 de abril de 1942. Este Código fue elaborado por una Comisión integrada por destacados juristas italianos y presidida por D. Vittorio SCIALOJA. Con su entrada en vigor quedaron abrogados el Código Civil de 1865 y el de Comercio (excepto el libro segundo). Los libros de este Código Civil fueron publicados por separado y después reunidos en un “ corpus único ” (Cfr. MESSINEO, Franceso. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971. Págs. 69-70). Consideramos que el Código italiano constituye un Código de Derecho Privado, pues reúne también a otras materias, como la agraria, laboral y comercial.

     (19)     Cfr. MESSINEO, Francesco. Ob. Cit. 1971. Pág. 70.

     (20)     Este texto legal fue aprobado con fecha 06 de octubre de 1888 y entró en vigor el 1 de mayo de 1889, y el 24 de julio del mismo año se publica un segunda edición reformada. La Comisión redactora del Código Español estuvo presidida por el Dr. Manuel Alonso Martínez, por entonces Presidente de la Comisión General de Codificación Española (Cfr. GARCÍA AMIGO, Manuel. “Instituciones de Derecho Civil - Parte General”. Editorial Revista de Derecho Privado - Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid, 1979. Págs. 102 y ss.).

     (21)     Cfr. GARCÍA AMIGO, Manuel. Ob. Cit. Pág. 106.

     (22)     Este Código Civil fue sancionado por Ley Nº 340 el 25 de setiembre de 1869; sin embargo, esta misma ley estableció “que el Código Civil redactado por el doctor Vélez Sarsfield, regiría desde el 1 de enero de 1871”.

     (23)     Véase el Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Con Nota de Elevación, Fundamentos y Legislación Complementaria. Edición Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación - República Argentina. Editorial La Ley. 1999. Pág. 15.

     (24)     Cfr. el Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Ob. Cit. Pág. 8.

     (25)     Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española”. Tomo II. Vigésima primera edición. Editorial Espasa-Calpe S.A. Madrid, 1992. Pág. 1657.

     (26)     MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”. En: THEMIS Revista de Derecho. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda Época. Nº 30. 1994. Pág. 37.

     (27)     Ambos autores son citados en nota de pie de página por el profesor CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Límite Temporal de las Normas Jurídicas: Cesación de su Vigencia”. En: Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar . Tomo I. Publicaciones de la Universidad de Lima. Lima, 1990. Págs. 17-18.

     (28)     Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar. Para leer el Código Civil III”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Pág. 15.

     (29)     Cfr. LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. Cit. Pág. 37.

     (30)     Citado por CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. Cit. Pág. 7.

     (31)     Esta denominación conocida también como preleggi es debido a que la aplicación del Título Preliminar se irradia a todo el ordenamiento jurídico.

     (32)     Según el Diccionario de la Real Academia, Prolegómeno es: “Tratado que se pone al principio de una obra o escrito, para establecer los fundamentos generales de la materia que se ha de tratar después….” (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 1675.

     (33)     Cfr. FASSI, Santiago C. y PETRIELLA, Dionisio. “Código Civil Italiano”. Con notas para el estudioso argentino. Libro I. De las Personas y de la Familia. Asociación Dante Alighieri. Buenos Aires, 1960. Pág. 29.

     (34)     Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El ‘Título Preliminar  y el Libro de ‘Derecho de las Personas  en la perspectiva de la Reforma del Código Civil de 1984”. En: Revista Jurídica del Perú. Editora Normas Legales S.A. Año XLVII. Nº 10. Trujillo, enero – marzo, 1997. Pág. 20.

     (35)     Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pág. 19.

     (36)     Cfr. VEGA MERE, Yuri.  ¿Debe mantenerse el Título Preliminar del Código Civil frente a la absorción de su contenido por la Constitución de 1993?”. En: Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica. Editorial San Marcos. Año II. Nº 1. Lima, mayo de 1997. Págs. 60-61.

     (37)     Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La función creadora del juez”. En: Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar. Tomo I. Publicaciones de la Universidad de Lima. Lima, 1990. Pág. 384.

     (38)     Cfr. Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Ob. Cit. Pág. 1.

     (39)     El Derecho Civil contiene todas las reglas del derecho común que regulan y se aplican a las relaciones de los particulares entre sí. Éste ha revolucionado notoriamente. En Roma, el jus civile o derecho popular de los ciudadanos romanos se oponía al jus gentium o derecho común a todos los pueblos; interesando a los romanos, antes que la organización del Estado, la relaciones entre los particulares. En la Edad Media, sólo se enseñaba Derecho Civil y Derecho Canónico. No hay duda entonces, que el Derecho Civil era sinónimo de Derecho Privado y como tal el tronco de todo el ordenamiento jurídico (para una mayor profundización puede consultarse a MAZEAUD, Henri, León y Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Ob. Cit . Págs. 42-43).

     (40)     Esta Comisión fue creada por Ley Nº 26394 el 22 de noviembre de 1994 y reconstituida por Ley Nº 26673 de fecha 22 de octubre de 1996. El actual Presidente es el Dr. Jorge Muñiz Ziches, y en su condición de Presidente Honorario el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle.

     (41)     Sobre la reforma al Código Civil, puede consultarse nuestro trabajo intitulado “Reforma del Código Civil Peruano de 1984”. En: Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires. 26 de agosto de 1999. Págs. 1-3.

     (42)     Según el Diccionario de la Real Academia, el término “Innovación” proviene del latín Innovatio, y se entiende como la “creación o modificación de un producto, y su introducción en un mercado” (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 1170).

     (43)     Cfr. GARCÍA AMIGO, Manuel. Ob. Cit. Pág. 62.

     (44)     AFTALION, citado por Marco MONROY CABRA, define a las fuentes materiales como ciertos datos o hechos de la vida social (standards axiológicos, convicciones, movimientos de opinión, declaraciones partidarias, etc.), en tanto que BONNECASE, entiende a las fuentes formales como las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho (Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Introducción al Derecho”. Editorial Temis. Bogotá-Colombia, 1990. Págs. 106 y 107).

     (45)     Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro. Ob. Cit. Págs. 72 y 73.

     (46)     Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro. Ob. Cit. Págs . 74 y 75.

     (47)     Según el comparatista René DAVID, “A esta familia pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha construido sobre la base del Derecho romano. En dichos países las normas jurídicas se conciben como normas de conducta vinculadas estrechamente a preocupaciones de justicia y de moral”. Es decir, normas de conducta general. (Cfr. DAVID, René. “Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. (Derecho comparado)”. Aguilar S.A. Ediciones. Madrid, 1973. Págs. 14-15).

     (48)     Ver RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Págs. 143-184; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit . Págs. 111-148; GARCÍA AMIGO, Manuel. Ob. Cit. Pág. 69.

     (49)     Debemos tener presente que el término ley es tan amplio que no sólo está presente en el Derecho, sino que su significado trasciende a este espacio, de allí que se habla de leyes físicas, leyes morales, leyes económicas, entre otras.

     (50)     Sobre la costumbre ver CÁRDENAS KRENZ, A. Ronald. “Derecho y Realidad Social: La Costumbre como fuente del Derecho Civil”. Ediciones Jurídicas UNIFE. Lima, 1998; RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. “La costumbre, aproximaciones a una teoría general”. En: SCRIBAS. Revista de Derecho. Año II. Nº 3. Arequipa. Págs. 57-63.

     (51)     Cfr. CRACOGNA, Dante. “La Costumbre como Fuente del Derecho en el Nuevo Código Civil Peruano”. En: El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano . Ob. Cit. Págs. 77 y ss.

     (52)     Sobre la codificación de los principios generales del Derecho, consultar SCHIPANI, Sandro. “Codificación de los Principios Generales del Derecho Latinoamericano”. En: Diez Años. Código Civil Peruano: Balance y Perspectivas. Tomo I. Universidad de Lima. WG Editor. Lima, 1995. Págs. 13-31; DE LOS MOZOS, José Luis. “Codificaciones latinoamericanas, tradición jurídica y principios generales del Derecho”. En: Roma e América. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina. Mucchi Editore. Roma, 1996. Págs. 29-40.

     (53)     Cfr. DÍAZ COUSELLO, José María. “Los principios generales del derecho”. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires, 1971. Pág. 79.

     (54)     Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis. “Derecho Civil (Método, Sistemas, y Categorías Jurídicas)”. Ob. Cit. Pág. 232.

     (55)     Ver RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Págs. 185-210.

     (56)     Comprenden esta Familia: el Derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como modelo al mismo. El Common Law es un derecho elaborado por los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre los particulares. “La norma jurídica del Common Law, menos abstracta que las de los derechos de tradición romano-germánica, es una norma que proporciona solución a un proceso, no una norma de conducta general para el futuro” (Ver DAVID, René. Ob. Cit. Pág. 16).

     (57)     Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pág. 157.

     (58)     Es decir, dar méritos, merecer. (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 127).

     (59)     Ver MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pág. 155.

     (60)     Los MAZEAUD, comentando la importancia que tenía la doctrina en el Derecho romano y la influencia directa en la evolución del Derecho, toda vez que se le atribuía fuerza de ley, denominaban como doctrina a los “trabajos de los jurisconsultos que, en sus escritos comentan la ley”. Hoy en día, este criterio ha cambiado; ahora, sostienen que “la doctrina no representa sino un papel indirecto en la creación de las reglas jurídicas” (Cfr. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Ob. Cit. Pág. 155).

     (61)     Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. Cit. Pág. 232.

     (62)     Sobre el principio de la buena fe en nuestro Código Civil recomendamos los trabajos de los profesores: RUBIO CORREA, Marcial. “Prescripción, Caducidad y otros conceptos en el Código Civil”. Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987. Págs. 233-300; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Págs. 19-100; y JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. “Análisis sistemático de la buena fe en el Código Civil de 1984”. Próxima a publicarse en la Revista de Derecho Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Lima, 1999. En Derecho Comparado, son importantes los estudios de DE LOS MOZOS, José Luis. “El principio de la buena fe”. BOSCH, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1965; y, de WIEACKER, Franz. “El principio general de la buena fe”. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1982.

     (63)     Cfr. BORDA, Guillermo A. “Manual de Contratos”. Décimo sétima edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1995. Pág. 54.

     (64)     Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos. (civiles – comerciales – de consumo). Teoría General”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 33 y ss.

     (65)     Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit. Tomo II. Pág. 24.

     (66)     Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. Cit. Pág. 227.

     (67)     Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Ob. Cit. Pág. 33.

     (68)     Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Págs. 233-300; y, JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Ob. Cit.

      (69)     Sobre la teoría de los actos propios, recomendamos el discurso de incorporación como Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho del Doctor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, intitulado “La doctrina de los actos propios”. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho – 1996. Gaceta Jurídica Editores.

     Lima, 1996. Págs. 159-169; ORTIZ CABALLERO, René. “La doctrina de los actos propios en el Derecho Civil peruano”. En: Derecho. Nº 45. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Págs. 265-285; DÍEZ-PICAZO, Luis. “La doctrina de los actos propios”. Bosch. Barcelona, 1963; PUIG BRUTAU, José. “Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios” . Ediciones Ariel. Barcelona, 1951; BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1987.

     (70)     El profesor Alejandro BORDA sostiene que “(...) En el derecho romano hallaremos atisbos de la teoría de los actos propios pero no un desarrollo completo y sistemático”. Cfr. BORDA, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 15.

     (71)     Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I-2. Segunda edición. Bosch, Casa Editorial. Barcelona. Pág. 495.

     (72)     A través de este principio se impone a las personas el deber de obrar correctamente, tal como lo haría una persona correcta y honorable, además de diligente.

     (73)     Cfr. BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Undécima edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996. Págs. 30 a 32.

     (74)     RABASA, Oscar, citado por PUIG BRUTAU, José. Ob. Cit. Págs. 104-105.

     (75)     Citado por PUIG BRUTAU, José. Ob. Cit. Pág. 111.

     (76)     Cfr. BORDA, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 46.

     (77)     Ver PUIG BRUTAU, José. Ob. Cit. Págs. 11 y 112.

      (78)     El artículo 950 del Código Civil Peruano establece: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

     Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”.

     (79)     BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios”. Abeledo-Perrot. Segunda Edición. Buenos Aires, 1993. Pág. 99.

     (80)     En un trabajo sobre la reforma del título preliminar, el profesor Guillermo Lohmann menciona como ejemplo de la doctrina de los actos propios, apoyándose en la jurisprudencia alemana, el hecho de que “estando en posibilidad de exigir un cumplimiento, se deja transcurrir el plazo de prescripción casi hasta agotarse”. Consecuentes con lo señalado anteriormente, nuestro parecer es distinto (Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Reforma del Título Preliminar del Código Civil”. En: Reforma del Código Civil Peruano . Ob. Cit. Pág. 59).

     (81)     Véase LUCES GIL, Francisco. “El fraude de la ley”. En: Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor Battle. Madrid, 1978; y, DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Derecho Civil de España”. Instituto de Estudios Políticos. Tomo I. Madrid, 1955. Págs. 607 y ss.

     (82)     Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 607.

     (83)     Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pág. 314.

     (84)     Cfr. MONROY CABRA, Marco. “Tratado de Derecho Internacional Privado”. Tercera edición. Editorial Temis. Bogotá, 1983. Pág. 250.

     (85)     Según el Diccionario de la Real Academia, la palabra Corrección significa: “acción y efecto de corregir o de enmendar lo errado o defectuoso” y “alteración o cambio que se hace en las obras escritas o de otro género, para quitarles defectos o errores, o para darles mayor perfección” (Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 577).

     (86)     La técnica legislativa “se ocupa de la composición y redacción de las leyes y disposiciones jurídicas”, (Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Fundamentos de Técnica Legislativa”. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1999. Pág.4).

     (87)     FLORES POLO, Pedro. “Diccionario de Términos Jurídicos”. Tomo II. Editores Importadores S.A. Lima, 1984. Pág. 630.

     (88)     Un mayor análisis sobre la vigencia y la cesación de las normas jurídicas puede encontrarse en el trabajo del profesor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. “Límite temporal de las normas jurídicas: Cesación de su vigencia”. En: Tratado de Derecho Civil. Ob. Cit. Pág. 13 y ss.

     (89)     Material que gentilmente me proporcionara el profesor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, intitulado “Exposición de Motivos del Artículo III del Título Preliminar”.

      (90)     Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pág. 92.

     (91)     Cfr. VEGA MERE, Yuri. “Derecho Privado”. Editora y Distribuidora GRIJLEY. Tomo I. Lima, 1996. Pág. 69.

     (92)     Citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Publicaciones de la Universidad de Lima. Lima, 1990. Pág. 86.

     (93)     Citado por BORDA, Guillermo A. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 47.

     (94)     Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El abuso del derecho”. En: Tratado de Derecho Civil. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 90.

     (95)     Citado por VEGA MERE, Yuri. Ob. Cit. Pág. 71.

     (96)     Jurisprudencia recogida y publicada por GACETA JURÍDICA, Nº 3. Pág. 17.

     (97)     Un amplio estudio sobre este tema puede encontrarse en la obra “Abuso del Derecho”, del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Astrea. Buenos Aires, 1992; y, VEGA MERE, Yuri. “Apuntes sobre el denominado abuso del derecho”. En: Derecho Privado. Tomo I. GRIJLEY. Lima, 1996. Págs. 61-76.

     (98)     Artículo III.- “A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley”.

     Artículo VII.- “Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo, es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen ni al orden público ni a las buenas costumbres”.

     (99)     Bajo esta concepción, la voluntad individual es la causa eficiente y la fuente de todos los efectos jurídicos, debiendo la propia norma legal buscar el fundamento de su validez normativa en el consenso que le presten los individuos, quienes deben aceptar, restringir sus libertades y autorizar al legislador a dictar normas obligatorias para todos, en la medida en que éstas favorezcan, por igual, al ejercicio de la libertad. Así, la eficacia de los actos jurídicos deriva directamente de la voluntad de los sujetos, a quienes corresponde por derecho propio y según su conveniencia, organizar sus relaciones, determinar la naturaleza y el alcance de ellas y estipular sus condiciones y modalidades, correspondiendo al legislador tan sólo una misión tutelar de la voluntad privada. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Orden Público y Nulidad Virtual del Acto Jurídico”. En: Tratado de Derecho Civil. Ob. Cit. Págs. 240 y ss.

     (100)     Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Ob. Cit. Pág. 251.

     (101)     Sobre el particular resultan ilustrativos los trabajos de RUBIO CORREA, Marcial. “Nulidad y Anulabilidad. La invalidez del Acto Jurídico”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1992; y SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “La nulidad en el Código Civil peruano”. Monografía presentada a la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, próxima a publicarse.

     (102)     Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora). “Código Civil Peruano. Exposición de Motivos y Comentarios”. Parte III. Tomo VI. OKURA Editores S.A. Lima, 1985. Pág. 31.

     (103)     Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 1751.

     (104)     Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. Pág. 841.