EL DELITO DE MANIPULACIÓN GENÉTICA

(

Luis Alberto Bramont-Arias Torres

(*))

      I.     CONSIDERACIONES GENERALES

      Por Ley N° 27636, de fecha 16 de enero del 2002, se incorporó al Título XIV-A, Delitos contra la Humanidad, el Capítulo V denominado Manipulación Genética, artículo 324 del Código Penal, en los términos siguientes:

     Artículo 324.- Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8.

     Con la entrada en vigencia de dicha Ley, se incluye un tipo penal cuya ausencia representaba un importante vacío en nuestra legislación. Ésta llena un vacío punitivo, dado que los delitos clásicos, como los delitos contra la vida, la salud, la intimidad y la libertad no podían cubrir esta laguna.

     Este dispositivo tiene justificación debido al incesante progreso de la investigación científica en la Biomedicina y Biotecnología, dentro de las cuales se encuentran las actividades vinculadas a la genética humana, que ha llevado a resultados hasta hace muy poco inimaginables.

     En un sentido biotecnológico(1) la genética humana comprende el análisis de genomas y el diagnóstico prenatal, pasando por la fertilización in vitro y la transferencia de embriones, hasta llegar a la manipulación genética mediante la clonación o la recombinación de genes.

     En referencia a la genética humana, desde un punto de vista jurídico, se discute cuál es el límite a la libertad científica como derecho fundamental, límite que le corresponde determinar al Estado.

     Para realizar el referido análisis jurídico, es necesario tener presente el inc. 8 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que hace referencia a la libertad científica como un derecho de toda persona, lo que comprende la investigación, desarrollo y aplicación de la biogenética. Si bien, de otro lado, se plantea que esta libertad no puede ser ilimitada, limitándose legalmente, no siendo necesario crear un delito para sancionar esta conducta sino el solo hecho de contemplar sanciones administrativas.

     Se afirma que la aplicación de estos métodos científicos llevan consigo riesgos para personas concretas o para la humanidad en su totalidad, por lo que su admisión no puede quedar a la discrecionalidad subjetiva de cada investigador individual sino que, por el contrario, debe ser legitimada y controlada por el Estado.

     Con la incorporación del delito de manipulación genética, el Derecho Penal claramente limita sólo ciertas actividades vinculadas a la genética humana –como es la manipulación genética con fines de clonación de seres humanos–, por lo que quedan fuera del ámbito penal una serie de conductas como son: inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de genes en células somáticas –sustitución de un gen defectuoso implantando para ello otro intacto en células corporales ya diferenciadas–, etc. Por lo tanto, no se están prohibiendo las técnicas ni la experimentación científica en este terreno.

     Se entiende por manipulación genética con fines de clonación de seres humanos, aquella en la cual se efectúa la transferencia de la información hereditaria completa de un sujeto, mediante el transplante de núcleos de células totipotentes en óvulos fecundados y a continuación desnucleados. Es decir, no se realiza ningún tipo de variación, sino que concretamente se produce a voluntad un gran número de individuos con idéntico patrón genético.

     Vinculado a este tipo de conductas, se afirma que la transferencia de genes, empleada únicamente para eliminar un patrimonio hereditario enfermo, sería admisible por la sociedad, aunque desde luego sea necesaria cierta cautela al respecto, a fin de que no sean tratadas como enfermedades hereditarias simples divergencias de la normalidad genética.

     Finalmente, recordar que el Derecho Penal es subsidiario, por lo que debe sólo recurrirse a él en última instancia. En esta línea, estas conductas han debido ser reguladas en primer orden en la vía administrativa, sin perjuicio de que también se contemple un tipo penal, ya que la lesión a la identidad y la autenticidad del ser humano, pone incluso en riesgo a la humanidad.

      II.     BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

      Al introducir el delito de manipulación genética dentro de los delitos contra la humanidad en el Código Penal, se está centrando el bien jurídico protegido dentro de la defensa y protección de la propia dignidad humana y el futuro del ser humano, a través de la garantía de los derechos fundamentales de la persona, frente a determinados actos de terceros.

     En los actos de manipulación genética se afecta la dignidad de la persona, dado que la intangibilidad de dicha dignidad comporta también de forma especial la garantía de la peculiaridad individual y la autenticidad de la persona; éstas podrían ponerse en peligro precisamente con la clonación.

     Por tanto, el bien jurídico protegido en el delito de manipulación genética es la autenticidad de la persona, es decir, el derecho a la individualidad o a la identidad genética o a no ser producto de un patrón genético artificial. Además, en este tipo de conductas se lesionan otros bienes jurídicos como el matrimonio y la familia, los cuales están protegidos constitucionalmente.

      III.     ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DELICTIVA

      La conducta consiste en hacer uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos.

     Por hacer uso se comprende todo acto por el cual una persona emplea o usa una técnica de manipulación genética para clonar seres humanos, es decir, no todos los actos de manipulación se sancionan penalmente, sino sólo aquel que está dirigido a la clonación de seres humanos, por lo que pieza importante del tipo penal es el objetivo que tuvo el sujeto activo al momento de realizar su conducta. Acertadamente, el legislador no ha precisado qué técnica de manipulación utiliza el sujeto activo, y esto porque con los avances de la ciencia, ésta puede variar y perfeccionarse cada vez más.

     Esta conducta puede realizarse antes de la fecundación del óvulo con el espermatozoide o en la propia fecundación, es decir, antes de la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer. Esto es importante, porque desde el punto de vista penal recién a partir de la anidación hay vida humana dependiente, las conductas realizadas con anterioridad a la anidación no son sancionables penalmente, hasta la incorporación de este dispositivo que sanciona la manipulación genética con fines de clonar seres humanos. Incluso estaremos ante un delito, en el caso en que en el mismo momento de la fecundación el sujeto activo quiera mellizos, hecho que podría haber ocurrido de forma natural. Si bien existen autores que señalan que la manipulación genética podría llevarse a cabo en el feto mismo, situación en la cual estaríamos desde el punto de vista penal, ante un posible concurso de delito entre el delito de manipulación genética y el aborto culposo, figura esta última que no está sancionada en nuestro ordenamiento jurídico penal, por lo que al final respecto a la muerte del feto no se podría aplicar las disposiciones del delito de aborto.

     Desde el punto de vista subjetivo se requiere el actuar doloso del sujeto activo, es decir, que tenga la conciencia y voluntad de hacer uso de la manipulación genética, pero adicionalmente se exige una finalidad (elemento subjetivo del tipo que es el fin de clonar seres humanos). Es necesario recalcar, que no se exige en el tipo penal que en la realidad se lleguen a clonar a seres humanos, sino basta la intención en ese sentido del sujeto. Si la persona realiza actos de manipulación genética pero con fines curatorios –por tanto, no con la intención de clonar seres humanos–, esta conducta será atípica, sin perjuicio de un posible reproche moral o ético que escapa al ámbito penal.

     En referencia al sujeto activo del delito, tal como está redactada la conducta sólo determinadas personas podrán realizar ésta, debido a que se exige que el sujeto activo tenga una determinada formación científica que le permita realizar la clonación de seres humanos, por lo que podrá afirmarse que estamos ante un delito especial propio. Razón que justifica la sanción que impone el tipo penal en el artículo 324 CP, al contemplar la pena de inhabilitación referida a la incapacidad para ejercer la profesión u oficio que desempeña el sujeto. Es indudable que cabe la complicidad o instigación de terceras personas.

     En cuanto a la consumación del delito, ésta se configura con la manipulación genética destinada a clonar seres humanos. No es necesario que se llegue a clonar un ser, la simple manipulación genética con dicho fin se sanciona. Es indudable que se admitirá la tentativa, que serían aquellos actos ejecutivos previos a la realización de la clonación.

     El consentimiento no cabe en este caso, puesto que ninguna persona puede decidir sobre dichos actos, esto está claramente establecido para el legislador, razón por la cual incluye el tipo penal dentro de los delitos contra la humanidad.

      IV.     PENA

      La sanción que se impone al delito de manipulación genética es pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme el artículo 36 incs. 4 y 8.

     En cuanto a la pena privativa de libertad, la sanción impuesta por el legislador es bastante elevada, sobre todo si se compara con la pena prevista para el delito de aborto, donde el promedio de la sanción es de dos años. Tal vez la justificación de dicha sanción es que esta conducta delictiva se considera como un delito contra la humanidad.

     Adicionalmente, a la pena privativa de libertad se contempla la pena de inhabilitación que implica la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, lo cual se entiende por la cualidad que debe tener el sujeto activo conforme a lo señalado en líneas anteriores; y, la privación de grados militares, policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que hubiera servido el agente para cometer el delito.

      NOTA:

     (1)     Véase al respecto: ESER, Albin. “Derecho Penal, medicina y genética”. Ed. Idemsa. Lima, 1998. Pág. 199 y sgtes.