MODIFICACIONES A LA LEY DE JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO
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(
Javier Dolorier Torres
El tema de la jornada de trabajo, el horario y trabajo en sobretiempo tiene una real y efectiva importancia para las empresas. Esta relevancia se actualiza a propósito de la aprobación por el Congreso de la República de la ley que modificará los artículos 1, 2, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, la misma que a la fecha de elaboración del presente artículo se encuentra pendiente de promulgación por el Presidente de la República. A continuación, realizamos una comparación entre el texto original de la norma y la nueva redacción que contiene la versión autógrafa de la ley.
II. JORNADA DE TRABAJO (artículo 1)
La jornada ordinaria de trabajo es el número de horas establecido en cada centro de trabajo a ser laboradas diaria o semanalmente. La jornada ordinaria máxima de trabajo para varones y mujeres mayores de edad, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, pudiendo establecerse jornadas de trabajo menores mediante ley, convenio y/o decisión unilateral del empleador.
Entre las modificaciones efectuadas al D. Leg. N° 854, se incluye un cuarto párrafo al texto original del artículo 1, en el que se considera al incumplimiento de la jornada máxima de trabajo (8 horas diarias o 48 horas semanales para los varones y mujeres mayores de edad) como una infracción de tercer grado, de conformidad con lo señalado en el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias.
III. FACULTADES DE MODIFICACIÓN DEL EMPLEADOR (artículo 2)
El empleador, como manifestación de su poder directivo, está facultado para modificar el número de horas de trabajo dentro de lo razonable y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
La parte del texto original del artículo 2º del D. Leg. Nº 854 que no ha sufrido variación, le otorga las siguientes facultades al empleador:
• Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
• Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.
Asimismo, se determina la posibilidad de que el empleador modifique la jornada de trabajo de la siguiente manera:
a) Estableciendo jornadas compensatorias:
Trabajar en algunos días más de 8 horas y en otros menos, siempre que en promedio no se labore más de 48 horas semanales.
b) Reduciendo o ampliando el número de días de la jornada semanal:
Para esto, se deben prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, integrando estas horas prorrateadas dentro de la jornada ordinaria de trabajo. No constituyen horas extras siempre que en promedio no se labore más de 48 horas semanales.
El nuevo texto de la norma reconoce, además de las mencionadas, las siguientes facultades del empleador:
• Establecer y modificar horarios de trabajo.
• En el caso de jornadas acumulativas o atípicas, la reducción o ampliación del número de días de la jornada semanal de trabajo deberá implicar que el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no supere el máximo de 48 horas a la semana.
Asimismo, se crea la etapa previa de consulta y negociación obligatoria con los trabajadores involucrados en la medida, en la que el empleador deberá comunicar la adopción de la modificación (así como los motivos que la sustentan) al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, con 8 días de anticipación a su implementación, para que dentro de este plazo puedan solicitarle la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta (debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma).
A falta de acuerdo, el empleador estará facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) dentro de los 10 días siguientes a la adopción de la medida, para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de 10 días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes.
Sobre este artículo, debemos anotar dos observaciones:
1) Al no haberse tomado en cuenta las situaciones de urgencia como excepción, el empleador deberá respetar el plazo de preaviso de 8 días aunque ello signifique el retraso de la atención inmediata que tales eventualidades requieren.
2) Como no se precisan los criterios que regirán la decisión de la AAT, podría producirse interferencia entre la competencia administrativa y la jurisdiccional, ya que no quedan claras las prerrogativas de cada órgano. De esta forma, si quisiéramos revisar tales decisiones en sede judicial, nos arriesgaríamos a que el juez dejara de analizar el fondo de la controversia por respeto a la autonomía de las decisiones administrativas.
IV. HORARIO DE TRABAJO
El horario de trabajo es el número de horas diarias o semanales que el trabajador debe laborar. Comprende la hora de ingreso (momento en el cual se inicia la jornada de trabajo) y de salida (momento en el cual concluye la jornada de trabajo) del personal.
1. Tiempo dedicado al refrigerio (artículo 7)
Para determinar la oportunidad en que se debe tomar el refrigerio, se debe tener en cuenta el tipo de horario del centro de trabajo:
a) Si el horario en el centro de trabajo es corrido:
El trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos según lo establecido por el empleador, salvo pacto expreso en sentido distinto.
b) Si el horario en el centro de trabajo es partido:
El trabajador tomará su refrigerio durante la pausa entre la primera parte del horario y la segunda.
Las variaciones en este artículo son las siguientes:
• Se amplía el tiempo mínimo dedicado al refrigerio, fijado en el artículo 10º del D.S. Nº 008-97-TR, Reglamento de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en Sobretiempo, de 30 a 45 minutos.
• Se reconoce la posibilidad de incluir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada y del horario de trabajo, mediante convenio colectivo.
2. Trabajo nocturno (artículo 8)
Las labores pueden organizarse por turnos de trabajo que comprendan horarios nocturnos, pero éstos, en la medida de lo posible, deberán ser rotativos. El trabajador que labore en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%) de ésta. Ha variado la mención de las formas de remuneración con respecto al texto original (en el que no se mencionaban la semanal ni la quincenal), y el monto de la sobretasa que era de 30%.
V. SOBRETIEMPO U HORAS EXTRAS
Es el tiempo laborado que excede la jornada ordinaria de trabajo (aun cuando se trate de una jornada reducida, es decir aun cuando ésta sea menor a la máxima legal) sea diaria o semanal.
El trabajo en sobretiempo puede realizarse antes o después del horario de trabajo.
1. Imposición de trabajo en horas extras (artículo 9)
Las horas extras son voluntarias
tanto en su otorgamiento como en su prestación:
- En su otorgamiento
, puesto que no se puede exigir al empleador otorgarlas.
- En su prestación
, ya que nadie puede ser obligado a laborar en sobretiempo. No se puede exigir al trabajador laborar las horas extras.
Como excepción al carácter voluntario de la prestación de las horas extras, tenemos al caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. Se configura el caso fortuito o fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible, haciendo necesaria la continuación de las labores por el trabajador.
Se ha agregado al art. 9º original la advertencia al empleador de que la imposición del trabajo en sobretiempo será considerada una infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador y sus normas reglamentarias, por lo cual se hará merecedor del pago de una multa en caso de detectarse el incumplimiento durante una visita inspectiva. El empleador infractor, además, deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que le fue impuesta.
La Autoridad Administrativa de Trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas. Esto significa que en caso de incumplimiento, la empresa deberá asumir los siguientes desembolsos:
– el valor de las horas extras;
– la indemnización por obligar a trabajar en sobretiempo (igual al valor de las horas extras); y,
– el pago de la multa correspondiente a infracciones de tercer grado, en caso de detectarse el incumplimiento durante una visita inspectiva. El monto de la multa depende del número de trabajadores afectados, por ejemplo, si no se le hubiera pagado horas extras a 11 trabajadores, ascendería a S/. 4,650.00 nuevos soles.
En caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo, opera una presunción que no admite prueba en contrario en favor del trabajador, según la cual aunque no hubiere disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por las horas extras trabajadas.
2. Recargo por trabajo en sobretiempo (artículo 10)
El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25% por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y 35% para las horas restantes. En este caso, se ha modificado el valor de las horas extras a partir de la tercera, puesto que antes el recargo era de 25% por hora para todo el trabajo prestado en sobretiempo.
Además, se ha agregado un párrafo en el que se determina que si el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna.
Por último, se concuerda la norma con el Decreto Legislativo N° 910 al considerar como infracción de tercer grado a la falta de pago del trabajo en horas extras.
3. Registro (artículo 10-A)
Se adiciona el artículo 10-A, según el cual el empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización.
VI. ÓRGANO CONTROLADOR
Finalmente, se encarga al Ministerio de Trabajo y Promoción Social velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en materia de jornada, horario y trabajo en sobretiempo, y ejercer su función sancionatoria en caso de verificarse algún incumplimiento durante las visitas de inspección que realice.