REGIMEN ECONOMICO CONSTITUCIONAL: PEQUEÑAS EMPRESAS, LIBERTAD DE CONTRATAR Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

(

Ricardo Beaumont Callirgos

(*))

      1.     Introducción

     Es verdad, como cuestión de principio, que una Constitución Política sólo debiera señalar los derechos y garantías ciudadanos y la estructura del Estado, y punto. No tiene por qué regular el régimen económico, máxime si para cualquier gobierno éste hasta podría resultar una “camisa de fuerza”. Pero hay otras consideraciones a favor, como el de la estabilidad jurídica para las inversiones tanto nacionales como del exterior, y su conexión con el “trabajo”, necesidad urgente, hoy por hoy, en nuestro país. En aquel orden de ideas, solamente debería incluir De la Persona y De la Sociedad, Del Estado y la Nación, De la Estructura del Estado, De las Garantías Constitucionales y De la Reforma de la Constitución.

     El Título III, del Régimen Económico, surgió en la Constituyente elegida en 1978. Pretender constitucionalizar determinado régimen económico es, en cierto modo, condenar a la Carta Magna a una vida corta. El régimen establecido en la Constitución de 1979 es hoy, como consecuencia de los cambios en el mundo, obsoleto; el de 1993, aunque sea más moderno, necesita ajustes. En países pobres como el nuestro, la presencia del Estado en la economía es necesaria para el equilibrio social, y su acción no puede estar en función de si compite o no con el sector privado, sino en relación con los objetivos nacionales. Las dos Constituciones son muy distintas. La de 1979 consideraba un Estado prestador de servicios, que podía tener intervención directa extensiva en la vida económica a través de empresas públicas y otros organismos públicos. Al propio tiempo, establecía ciertas diferencias en el tratamiento de la inversión privada nacional y extranjera. La Constitución de 1993, de corte neoliberal, busca reducir lo más posible la participación económica del Estado, cediendo el campo a la actividad privada. Esto se hace extensivo, inclusive, a prestaciones de naturaleza social tales como las pensiones de jubilación. También se busca dar el mismo tratamiento a la inversión nacional y extranjera. La gran experiencia que nos dejó el siglo XX es que en economía no existen modelos: se terminaron los paradigmas y se impone pragmatismo y visión objetiva de la economía.

     La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

     La iniciativa privada y la libertad de empresa, comercio e industria, se ejercen entonces en el marco de una economía social de mercado . La economía de mercado es la que se regula según las leyes de oferta y demanda. Nuestra economía de mercado debe ser “social”, en el sentido de que ciertos excesos del mercado deben ser regulados para garantizar el bien común.

     Para los mercantilistas y para quienes se consideran radicales en materia del liberalismo, la adjetivización “social” del mercado, aparte de resultar pleonástica, (como si se dijera “lo vi con mis propios ojos”: la economía es obvio que no puede dejar de referirse a la “sociedad”, a lo “social”) distorsiona la actividad comercial o productiva por la intervención del Estado el que, a su leal saber y entender, se dedica a poner límites a la actividad económica, fijando precios, estableciendo vedas, movilizando aranceles. El Estado no debería intervenir en ninguna circunstancia. Debe dejar que las leyes del mercado resuelvan los problemas del mercado.

     La Constitución señala que el Estado orienta el desarrollo del país, como otro principio, lo que significa un cambio notable en relación con la Carta del 79 que deslizaba la posibilidad de la planificación. En efecto, la Constitución derogada abría la posibilidad de la planificación concertada, o sea la democrática, no la compulsiva o totalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores, privado y público, la planificación se convertía en obligatoria. Esta norma no tuvo aplicación. En sus 14 años de vigencia fue letra muerta. Una propuesta que no alcanzó posibilidades de ensayo.

     En efecto, los artículos 111, 113 y 115 de la Constitución de 1979 nos dan una idea cabal de la filosofía que sustentaba al régimen económico en dicha Carta Magna, cuando prescribían:

     “Artículo 111.- El Estado formula la política económica y social mediante planes de desarrollo que regulan la actividad de los demás sectores. La planificación una vez concertada es de cumplimiento obligatorio”.

     “Artículo 113.- El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo”.

     “Artículo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo son el interés social”.

     La Carta del 93 habla de que el Estado orienta la economía, lo que realizará a través de la política de tasas o medidas tributarias, lo que algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona de selva, no pagas determinados impuestos; si lo haces en la capital, abonas el ciento por ciento. A esta modalidad se le ha llamado planificación indicativa, porque el Estado sólo se limita a fijar sus políticas dejando que el inversionista decida. Pero no ha funcionado porque quien invierte se maneja con criterios diferentes o por lo menos, complementarios. Un mercado pequeño no es tentador. La falta de vías de comunicación es otro obstáculo. Quien invierte espera obtener ganancias rápidas y aprueba invertir en un lugar determinado y en una actividad concreta, si le aporta beneficios, lo que se juzga natural después de todo.

      2.     Pequeñas empresas

     El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. El Estado reconoce el pluralismo económico. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Para empezar, ¿qué debemos entender por alto interés público y qué por manifiesta conveniencia nacional? Son conceptos políticos, porque jurídicos no lo son.

     Los artículos 130 y 135 de la Constitución de 1979, expresaban, sobre el tópico, cosa distinta: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con la ley” y “El Estado promueve la pequeña empresa y la actividad artesanal”. Obsérvese, de una parte el control político que el Estado habría ejercido sobre las empresas en tanto que al definirlas les exigía “eficiencia y contribución al bien común de acuerdo con la ley” . La promoción de la pequeña empresa y de la actividad artesanal, era tenue y pálida, sin mayor vigor.

     Si reclamamos mayor pragmatismo en la economía, nos parece que la presencia del Estado en la actividad empresarial no debe estar tan relegada ni condicionada, de una parte, a ley expresa, y de otra, a la existencia de un alto interés público y manifiesta conveniencia nacional. En efecto, el Estado, ante la falta de inversión privada, debe asumir esta tarea, y es aquí donde la exigencia de la ley puede demorar la toma de decisiones urgentes. Se debe flexibilizar la participación del Estado y si se quiere que la supervisión parlamentaria se mantenga, la que se dará de todas maneras cualquiera sea la expresión constitucional, bastaría con disponer la remisión de esas decisiones al Congreso, para su evaluación. En lugar de una ley, podría establecerse que fuera un Decreto de Urgencia el que dispusiese la participación estatal. Administrar un Estado exige flexibilidad para afrontar las situaciones de emergencia. La parálisis puede ahondar el daño. El tiempo es una de las variables más importantes en la administración y no considerarlo puede conducir a un precipicio del que es más oneroso salir.

     En los tiempos modernos, en que las necesidades de empleo son urgentes e impostergables, el apoyo y la promoción de la pequeña empresa son de vital importancia, toda vez que, se dice, más del 90% del empleo a nivel nacional es ocupado en la pequeña y micro empresa. El apoyo que necesitan las pequeñas empresas, en general, está vinculado al asesoramiento técnico, acceso al crédito bancario, orientación empresarial y existencia y desarrollo de un mercado real y potencial nacional y/o internacional, todo ello sin perjuicio de procurarles su formalización o regularización, toda vez que un vasto sector de ellas se encuentran marginadas del sector formal o legal.

     La pequeñas y micro empresas actúan fundamentalmente como empresas unipersonales, empresas individuales de responsabilidad limitada, sociedades comerciales de responsabilidad limitada, y en los cuatro últimos años, también, como sociedades anónimas cerradas.

      3.     Libertad de contratar

     La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo de contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial. Así lo prevé el artículo 62 de la Constitución de 1993.

     El artículo 1355 del Código Civil de 1984 preceptúa que “la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. La libertad se desenvuelve dentro de la ley la que a su vez puede, por las consideraciones anotadas, establecer limitaciones a los contratos formalizados dentro del respeto legal”.

     Esta colisión entre la Constitución y el Código Civil lleva necesariamente a otras reflexiones: si hay incompatibilidad entre dos normas de diferentes jerarquías, prevalece la de rango superior, por tanto, debe aplicarse la Constitución e inaplicarse el artículo 1355 del Código Civil. Otra interpretación es que el Código Civil viene a ser como una ley de desarrollo constitucional que procura una solución a los conflictos, rol que no corresponde a la Constitución. Vista así las cosas, el artículo 1355 del Código Civil establecería excepciones a la generalidad contenida en la norma constitucional, sin que ello implique necesariamente un conflicto, parecer que no es compartido por ciertos autores(1). Bajo ese análisis se podría intentar la siguiente lectura: los contratos no pueden ser modificados por ley, excepto en casos de interés social, público o ético. Aquí, habrá que aplicar el principio contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el cual señala expresamente que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y que no tiene efecto retroactivo, salvo los casos consagrados en la Constitución y que básicamente se refieren al Derecho Penal. Esta interpretación, a parte de la formulada restrictivamente bajo la concepción de las normas de orden público, conduce también a la inexistencia de incompatibilidad entre Constitución y Código Civil(2). Otra interpretación que conduce a la compatibilidad se funda en que la ley afecta los efectos del contrato, no sus orígenes(3).

     En una economía de mercado, no hay duda, el respeto a los contratos y a la autonomía privada de la voluntad, es fundamental. Pero no sólo necesitamos que los contratos se respeten; requerimos que su ejecución judicial sea eficaz. Necesitamos un Poder Judicial fuerte, competente, autónomo, eficiente, bien organizado y adecuadamente capacitado para hacer respetar, a la mayor brevedad, los pactos y los convenios celebrados por los agentes económicos del país y asegurarnos que se respetará la norma constitucional por encima de cualesquiera otras, venga de donde venga, de conformidad con los artículos 51 y 138, segundo párrafo, de la Constitución Política de 1993. No es correcto que con un ánimo populista venga el Estado, mediante el Poder Ejecutivo o el Legislativo, a ser el salvador y el héroe de los débiles y de los oprimidos que han sido engañados por los fuertes y poderosos, en la relación contractual; aquí estamos hablando del régimen económico y los agentes deben estar asesorados adecuadamente por abogados competentes en la materia contractual, y saber cuáles son sus reglas, cuáles sus límites y cuáles las condiciones.

      4.     Defensa del consumidor

     El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

     Comencemos por la información, derecho que debe ser respetado para que el consumidor o usuario elija bien. La empresa, como se sabe, busca utilidad. El consumidor, se supone, busca calidad y precio. De esa relación asimétrica entre la empresa y el consumidor, la ventaja marcha al lado de la empresa: tiene mayor capacidad económica para influir en la decisión del usuario o consumidor, lo que realiza a través de la publicidad y la propaganda, estudio de mercado, experiencia de laboratorio, etc., etc. El usuario o consumidor se encuentra indefenso ante una campaña agresiva en favor de un producto, por lo que el Estado o la Asociación de Consumidores, o quienes están encargados de proteger los llamados intereses difusos, deben intervenir para equilibrar la presión que se ejerce.

     Es verdad que el Estado hizo algunos esfuerzos para proteger al consumidor, pero en ocasiones, la actividad de los funcionarios encargados de esa tutela es casi inerte. En lugar de salir a los mercados a ver si este derecho de la información se cumple, están esperando los reclamos de los usuarios, los que no son gratuitos, con lo cual aparece otra barrera en contra del consumidor: si no puedes pagar, no hay trámite. Si la protección es al consumidor, tal vez podría intentarse una política al revés: las denuncias malévolas o infundadas serán sancionadas; las otras, serán gratuitas. Quedan las Asociaciones de Consumidores, que cumplen un rol importante en la defensa de los intereses difusos. Si se quiere que el mercado funcione bien, el Estado debe verificar la correspondencia de la publicidad con el producto y la traducción de las etiquetas redactadas en idiomas extranjeros, utilizando metodología idónea. El Estado debe verificar que la información sea lo más veraz posible y que la recepción de esa información llegue o se difunda hacia la totalidad de la población.

     La Ley 27311 de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor modificó el artículo 13 del Decreto Legislativo 716 quedando redactado en la forma que sigue:

     “De manera enunciativa, mas no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán:

     a.     Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiese autorizado expresamente y con anterioridad.

     b.     Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito, o interpretar el silencio del consumidor como aceptación a dicho cargo, salvo que aquél lo hubiese autorizado expresamente con anterioridad. Si con la oferta se envió un bien, incluso si se indicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, éste no está obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente.

     c.     Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fuera expresa o implícitamente acordada al momento de su suscripción”.

     Incluso el artículo 2 (a continuación del 46) de este mismo dispositivo, en lo concerniente a títulos valores emitidos incompletos, expresa que:

     “En las operaciones comerciales en las que un consumidor suscriba títulos valores emitidos incompletos, el proveedor deberá brindar información adecuada acerca de cómo serán completados los títulos valores en caso de resultar necesaria su ejecución. De no brindarse esta información, los títulos valores serán completados atendiendo a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato que motivó la suscripción de los valores cambiarios y a otros elementos que se considere relevantes, según las expectativas que tendrá el consumidor que se desenvuelve en el mercado con una diligencia razonable; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 27287”.

      NOTAS:

     (1)     DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.  ¿Por qué se contrata?”. Derecho Civil Patrimonial. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Pág. 113.

     (2)     CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y constitución”. Derecho Civil Patrimonial. Op. cit. Págs. 39-60.

     (3)     ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil de 1984”. Tomo I, Contratos: Parte general. Gaceta Jurídica editores. Lima, 1995. Pág. 108.