LA BIOETICA EN LAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO

(*) (

Enrique Varsi Rospigliosi

)

      1.     Introducción

     Hoy más que nunca el ser humano ve amenazada su existencia por el desarrollo desmesurado de las técnicas biomédicas. Esto merece una reflexión profunda y una respuesta idónea del Derecho al que le urge juridificar a nivel Constitucional la bioética reconociendo el respeto de las personas, la beneficencia y la justicia que representan los principios conservadores de la bioética. Para ello deberá repensar las normas plasmadas en su Constitución tomando en cuenta los documentos internacionales que se han venido aprobando, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos(1), la Declaración de Helsinki(2), la Declaración de Bilbao(3), la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos(4), el Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina(5), la Declaración Bioética de Gijón(6), la Carta de Derechos en Genética(7), la Declaración Ibero-Latinoamericana sobre Derecho, Bioética y Genoma Humano(8) así como el Derecho comparado, en general y el nacional en particular, a efectos de dejar sentada su posición en su norma fundamental.

     Y es que los derechos de la persona representan la columna vertebral de toda Constitución pues permiten la vida de relación. En este sentido, si a la fecha la biotecnología es una de las principales fuentes de vulneración de los derechos y de la vida propiamente dicha, es lógico que la Carta Magna se encargue de su regulación, independientemente que otras normas especiales traten la materia, como es el caso del Código Civil, la ley de salud u otras más concretas.

      2.     Bioética y Derecho Constitucional

     Llegar a establecer la importancia que un texto constitucional regle los principios de orden bioético presenta variadas vertientes. Por un lado, podemos apreciar que los especialistas en materia bioética son propensos a aplaudir esta inclusión; otros prefieren mantener en la especialidad normativa los aspectos de la biotecnología; por su parte, algunos autores no muestran una posición clara sobre el tema, y esto es lógico, por la poca difusión o importancia que se le da actualmente a la bioética.

     Planteemos dos criterios, uno a favor y el otro en contra.

      A.     A favor

      Genival Veloso De França (9) nos refiere que “é muito auspicioso que na futura Constituição do Perú sejam inseriudos dispositivos voltados aos princípios bioéticos onde fiquem patentes aprotecção diante detodo experimento genético ou tecnologico,o dereitoà identidade genética, a proteção dopatrimônio germinal e genético como respeito à dignidade da pessoa humana e dafamilia, aconfidencialidade de seus dados genéticos e que opatrimônio genético só venha a serrevelado com o consentimento livre eesclarecido do investigado. Enfim, que todo progresso que se venha obter através do estudo do genoma humano seja sempre em favor de cada homem e de cada mulher, e no conjunto dos teresses da coletividade”.

      Adelio Misseroni (10) menciona que “resulta absolutamente innecesario que me refiera a la importancia de elevar a rango constitucional ciertos principios bioéticos... La fuerza que el debate sobre estos temas está adquiriendo es, a todas luces, evidente. Con este proyecto, el Perú no hace más que confirmar su rica tradición jurídica”. Asimismo, José Geraldo de Freitas Drumond (11) quien dice que “es un avance temático de las Cartas Mayores que buscan garantizar los derechos a la integridad del patrimonio genético de los pueblos”.

      Roberto Andorno (12) indica: “Considero fundamental que ciertos principios orientadores de las denominadas cuestiones de ‘bioética  (que, más allá de la ambigüedad de la palabra, no pertenecen sólo al ámbito ético, sino también al jurídico) adquieran rango constitucional. No hay que olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores básicos de la existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la libertad de toda predeterminación por parte de terceros. Los poderes inéditos que la tecnología nos confiere sobre nuestros semejantes, y sobre el futuro mismo de la especie, exigen ineludiblemente una respuesta jurídica del más alto nivel, es decir, de rango constitucional, para proteger la dignidad humana. Cabe señalar que hasta el momento, Suiza es el único país en el mundo que ha introducido en su Constitución algunas reglas orientadoras del desarrollo biomédico. Si Perú logra realizar algo semejante, ello constituirá sin duda un gran orgullo para toda Latinoamérica”.

      Alfonso Atela (13) nos propone que “para forjar una Constitución moderna y duradera, digna de un Estado Democrático del siglo XXI, en primer lugar debéis pensar qué modelo de sociedad queréis y, a partir de ahí, dotar a vuestra Constitución de tres requisitos fundamentales en materia de bioética:

     a.     Otorgar rango constitucional a los principios bioéticos más importantes Todo aquello que sea un principio básico, fundamental, conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe ser reflejado en la Constitución para que sirva siempre de referente, para que sea el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres Poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). De allí que los principios bioéticos deberían tener rango constitucional.

     b.     Disponer sobre ellos una regulación especial mínima. La Constitución ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmutable (allá donde se aprecie un fallo habrá que modificarlo) pero es preciso que sea la norma con mayor seguridad jurídica del Estado. Por ello debe contener una regulación, por decirlo de forma gráfica, de trazo grueso , meras pinceladas perfilando lo más importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cambiar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedaría para la normativa de desarrollo constitucional, pues una regulación constitucional demasiado extensa es más probable que exija modificaciones a medio plazo, y es más sencillo (y sobre todo menos inseguro jurídicamente) modificar la ley que la Constitución. Este tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los principios de la bioética.

     c.     Establecer el principio de reserva de Ley Orgánica (o al menos de Ley Formal)para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa bioética no haya de regularse al detalle en la Constitución y otra muy distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. También aquí en el punto medio está la virtud, y a medio camino de las dos opciones está que, una vez otorgado rango constitucional a lo básico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta importancia tiene se reserve a norma cuya modificación ni sea tan dificultosa (y desaconsejable) como la de la Constitución, ni se convierta en un mero trozo de barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista) decreto, etc. Hay que tener en cuenta, además, que tampoco la ley que desarrolle los principios constitucionales básicos ha de ser la última norma sobre la materia, sino que puede a su vez disponer ulterior desarrollo reglamentario por el gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor importancia”.

     B.     En contra

     Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente antagónico a la inclusión de normas bioéticas en la Constitución, Gonzalo Figueroa Yáñez (14) nos detalla algunas reservas. Al respecto nos indicó, de manera clara y precisa que: “La Ley Suprema juega funciones diferentes, según el país de que se trate. En aquellos lugares en que la modificación de las leyes es un trámite fácil, sujeto a las mayorías políticas que contingentemente puedan existir en los Parlamentos, o en los casos de existir legislativos obsecuentes al gobierno, la incorporación de ciertos principios en el ordenamiento constitucional conlleva un significado de inmutabilidad, de permanencia o de fijación de aquellos principios, que puede ser de mucha utilidad. En cambio, en aquellos otros países en que es el estatuto legislativo el que tiene ciertas características de inmutabilidad o permanencia, no tiene sentido ‘constitucionalizar  los principios que ya tuvieron acogida legislativa. Lo mismo puede decirse respecto de la mutabilidad o inmutabilidad de una cierta jurisprudencia uniforme: si las sentencias de los tribunales se han inclinado invariablemente en un cierto sentido, puede incluso ser innecesario trasladar ese criterio al ámbito legislativo. Las consideraciones anteriores nos llevan al punto esencial que debe responderse al momento de proponer la ‘constitucionalización  de alguna norma: ¿Para qué se quiere llevar un cierto principio al nivel constitucional? Yo he sostenido en mi libro  ‘Derecho Civil de la Persona – Del genoma al nacimiento ’, (Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 2001, pág. 21) que el tratamiento legislativo del Derecho de la Persona fue sacado del Derecho Privado por consideraciones políticas propias de la situación que desembocó en la Revolución Francesa. Frente a los atentados de las monarquías absolutas contra los derechos básicos de los ciudadanos, a las ‘lettres de cachet’, a la inseguridad personal y al poder omnímodo de los reyes, parecía recomendable encontrar un refugio para las personas en el propio texto constitucional. Como esas consideraciones han cambiado, nada impide que el tratamiento jurídico extensivo respecto de las personas vuelva a su lugar de origen y se reincorpore como materia fundamental del Derecho Civil. Todo lo anterior lo lleva a uno a preguntarse: ¿para qué se desea incorporar en la Constitución Política del Perú algunos principios de bioética?, ¿es que no basta en ese país el nivel legislativo o el nivel jurisprudencial? La pregunta tiene especial interés frente a una materia tan cambiante, tan novedosa, tan innovativa, como son las investigaciones y descubrimientos biogenéticos, en que cada día nos encontramos con sorpresas nunca antes imaginadas, y en que pudiera parecer inconveniente ‘fijar  normas, al elevarlas al nivel constitucional. Las razones anteriores me llevan –en la perspectiva que tengo desde Chile– a tomar una actitud suspensiva frente a la proposición que Ud. ha hecho al Congreso del Perú, para incorporar algunos principios bioéticos en la Constitución Política de esa nación. Declaro, sin embargo, que no tengo competencia para opinar sobre esta materia desde la única perspectiva válida y posible, como es la que se tiene desde el propio Perú”.

     Estos dos criterios no hacen más que determinar la importancia del tema de la bioética. Queda por definirse la posibilidad y necesariedad de que el texto constitucional ampare estos principios.

     3.     Los principios bioéticos en el Derecho Constitucional Comparado

     Existe un buen número de países (37)(15) que consideran dentro de sus normas constitucionales principios de orden bioético y del Derecho Genético tomando en cuenta que la biotecnología debe ser regulada en un primer orden por la Constitución, “ley de leyes”, y ser reglamentada en normas especiales y típicas. Actualmente muchas constituciones se avocan a la normación del avance de la biotecnología, la procreática y recientemente la genómica. En ellas se cautela, de forma efectiva e inmediata con rango supremo, los derechos humanos, el ser humano, el medio ambiente y a todo lo que implica vida.

     Los países que consideran dentro de su texto constitucional algún dato bioético, son los siguientes: Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe), Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, España, Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia, Japón, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Québec (Proyecto de Constitución), Rusia, Sudáfrica, Suiza (Confederación Helvética), Turquía, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zimbabwe.

     Analizando por continentes tenemos que las Constituciones con datos de bioética están dispersadas de la siguiente manera: 1 en Asia, 7 en América del Sur, 7 en Centroamérica, 2 en Norteamérica, 16 en Europa y 4 en África.

     Del análisis del Derecho Constitucional Comparado podemos resumir que el tratamiento de la Bioética y el Derecho genético se resumen en los siguientes principios:

      1. Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de las tecnologías y en la experimentación científica (Portugal y Ucrania).

     La defensa del ser humano no sólo se debe estructurar en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas vienen trabajando con la esencia somático-genética del individuo, de allí que se considere que al igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensión, resguardar totalmente a la persona. Las técnicas de manipulación genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir, no sólo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, ésta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines.

      2. No a los experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Argentina-Santa Fe, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela y Zimbabwe).

     El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser instruido en la intervención médica a aplicársele con la finalidad de obtener su autorización. Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser parte del Código Civil (Proyecto Unificado de Código Civil y de Comercio argentino). La garantía al consentimiento informado del paciente para la realización de un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisión de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la información sobre datos genéticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe sustentarse en los principios de la Declaración de Helsinki reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento, pero dentro de los límites establecidos por las leyes.

      3. Preservación de la integridad del patrimonio genético del país (Brasil y Ecuador) y regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).

     Países con recursos genéticos tan variados y representativos deben considerar normas para su protección, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica. Con esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biológica; promoviendo la seguridad en la investigación y desarrollo de la biotecnología en sus aplicaciones para la producción y prestación de servicios; regulando, administrando y controlando los riesgos derivados del uso confinado y la liberación de los organismos voluntariamente modificados.

      4. Protección especial a la reproducción humana (Nicaragua y Sudáfrica), control de las nuevas prácticas de reproducción (Proyecto de Constitución de Québec) e igualdad de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia científica (Colombia).

     La reproducción es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera que no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe brindar una atención especial en materia de salud reproductiva y esta es una labor bastante extensa que no se agota sólo en el tema de la paternidad responsable sino que va desde la enseñanza escolar pasando por el cuidado de la madre gestante.

     La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreación, debe ser combatida dentro de los cánones propios de cada país. No es igual las condiciones de infertilidad en los países industrializados que en los países en vías de desarrollo, ni en los países nórdicos de aquellos vecinos a la línea ecuatorial. Existe la necesidad que cada Estado fije su política para legitimar las técnicas de procreación pues se parte de la premisa que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, y si bien las técnicas de reproducción asistida se han convertido en medios efectivos para lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningún motivo pueden ser llevadas a cabo de manera alternativa (antojadiza) sino que únicamente se realizarán con fines supletorios (suplentes), es decir, comprobada la infertilidad las técnicas de reproducción se presentan como el último medio para lograr la descendencia.

     Esto indica una protección integral de la persona frente a la procreática y de aquella nueva forma de discriminación, el genoísmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta forma se estará limitando la utilización alternativa o antojadiza de las técnicas de procreación y de todas sus derivaciones biotecnológicas (crioconservación, maternidad subrogada, embriones de paternidad múltiple, etc.). En este principio subyace la prohibición de no utilizar técnicas de fecundación o de generación de vida con fines distintos a la procreación (clonación y otras).

      5. Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda y Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires - Argentina).

     La ley forja el derecho de toda persona a contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar de que la investigación del nexo filial está amparada en normas especiales como el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes (y en algunos países en el Código de Familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de protección de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar además que filiación, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho Civil, son también de interés del Derecho Constitucional pues a través de ellos se establecen vínculos jurídicos de protección al sujeto de derecho, y en especial a la niñez.

     Los principios en la investigación y determinación de la paternidad subyacen en los siguientes criterios: la filiación, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por demás naturales de las que se desprenden la protección de la persona y la familia, la unidad de la filiación y la promoción de la investigación de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigación de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biológico y la legalidad de la aplicación de pruebas biogenéticas y es sobre este sentido que se ha ido resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes de la modificación de nuestro Código Civil en el que se liberalizó la investigación de la paternidad. En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas, los criterios judiciales se apartaron de las consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de paternidad extramatrimonial del Código Civil y se ciñeron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la protección de la niñez, como principio básico para resolver la pretensión de filiación extramatrimonial(16).

      6. Promoción de la medicina tradicional con sujeción a principios bioéticos (Venezuela) y Regulación de la práctica médica (Washington).

     La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Perú se remonta a épocas muy primitivas y que ha ido pasando de generación en generación, sin protección ni normas que cautelen su preservación y diversidad (medicina folclórica, plantas medicinales, hoja de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la protección de la salud debe ser impulsada por el Estado, reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisión de la persona para cuidar de su salud.

     No debemos olvidar la regulación de la medicina en general, la cual es importante, pues, como ciencia de la salud, tiene al ser humano como parte de su actividad: he allí donde radica la importancia y el reconocimiento que debe dársele a la praxis médica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniería genética que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar periódicamente a las autoridades médicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia genética se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben si prohibirla –debido a los peligros que implica–, o permitir su desarrollo como último recurso vital, o liberalizarla completamente por los éxitos logrados.

      7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina-Buenos Aires, Santa Cruz-, Brasil, Japón y Noruega).

     El hábitat ha de ser cuidado también para nuestras generaciones venideras para que gocen de un mundo genéticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar sólo en el individuo sino en la colectividad, no en el homo sino en el hábitat . Es más, este esquema de categorización de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teoría del concepturus, en el sentido que siendo la humanidad un ser jurídico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos, incluso a las generaciones futuras o venideras, merece una cautela jurídica constitucional especial. Este principio reconoce dos documentos trascendentales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras(17) y la Declaración sobre las responsabilidades de las generaciones actuales sobre las generaciones futuras(18).

     Pero la precursora en la regulación constitucional de la bioética es la Confederación Helvética (Suiza) desde 1992. Es más, su actual Constitución de 1999, en tres extensos artículos(19), protege al hombre y a su hábitat contra los abusos en materia de técnicas de procreación y manipulación genética en base a los siguientes principios: derecho al uso de la medicina reproductiva e ingeniería genética en el ámbito humano y protección frente a sus abusos; las técnicas de procreación podrán ser utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la transmisibilidad de enfermedades; inadmisibilidad de la donación de embriones y de la maternidad sustituta; el patrimonio germinal humano y los productos del embrión no son comerciables; el patrimonio genético humano puede ser analizado, registrado o revelado sólo con el consentimiento; cada persona tiene acceso a sus datos genéticos; reconocimiento legal del transplante de células; protección del uso de la ingeniería genética en el ámbito no humano. Si bien estas normas resultan en exceso detallistas es de tomar en cuenta la importancia que se da a la Bioética y a la aplicación de la medicina en esta Constitución.

     Siguiendo esta línea de juridificación constitucional de la biomedicina, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000)(20) –que viene a ser un modelo primigenio de la futura Constitución de la Unión Europea– considera una protección especial al derecho a la integridad de la persona, mencionando que en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona; la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la selección de las personas; la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro; la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos. Asimismo, en el tema de la igualdad, prohíbe toda discriminación y en particular la ejercida por razón de características genéticas, entre otras.

      4.     Bates y embates bioéticos en el Derecho Constitucional peruano

     En el Perú el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como garantías constitucionales de manera expresa en las Constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933. Es recién con la Constitución de 1979 y en la vigente, de 1993, que se tratan de manera orgánica y detallada los derechos fundamentales de la persona. También se desarrollan los derechos sociales, de la seguridad social, de la salud y el bienestar; así como la educación, la ciencia y la cultura. En cada uno de estos podemos apreciar ocultos algunos principios de orden bioético como es la protección del derecho a la vida, a la integridad; protección a la madre, al niño, al anciano, al discapacitado, y al medio ambiente. Sin embargo, el avance, la definición teórica y la plasmación de los postulados bioéticos en documentos internacionales nos hacen reflexionar acerca de la imperante necesidad de que un texto constitucional trate tan novedosa y actual materia.

     Dentro de esta línea, hubo una intención de elevar a carácter constitucional la protección de la vida frente al desarrollo biotecnológico. En 1993, la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático aprobó un dispositivo (artículo 7) cuyo tenor mencionaba que: “El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de todo experimento o manipulación genética contrario a su integridad o desarrollo”(21). Este texto no fue considerado en la Constitución aprobada por referéndum, perdiendo la oportunidad de legislar sobre esta materia.

     Por su parte, en los Lineamientos para una Reforma Constitucional presentados por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú ⁽²²⁾ del 2001 no se tomaron en cuenta los principios bioéticos que se consideran en el Derecho Constitucional Comparado.

     Esto nos lleva a pensar que nuestros legisladores y expertos en la materia constitucional nacional, preocupados por otros temas –no menos importantes, pero coyunturales en nuestro medio– no llegaron a reflexionar en la trascendencia de la biotecnología y su repercusión en la vida de los peruanos, ni mucho menos sintieron la importancia de regular constitucionalmente tan elemental materia.

     Preocupados por este tema, y aprovechando la oportunidad actual en la que se viene revisando y estudiando las perspectivas de una futura Constitución, preparamos una propuesta la que con fecha 11 de febrero de 2002 presentamos a la Comisión de Constitución del Congreso de la República bajo la ponencia denominada “La bioética en las Constituciones del mundo”, en ella consta el articulado sobre principios bioéticos y de Derecho genético que consideramos deberían ser analizados en el proceso de reforma de la Constitución. Esta propuesta, preparada por iniciativa y solicitud de Carlos Fernández Sessarego (asesor de la Comisión), busca incorporar en la futura Carta Magna peruana normas que regulen la biotecnología, la procreática y la genómica en defensa de la vida. Esta misma propuesta, con algunos ajustes, fue presentada a la Comisión de Reforma de la Constitución Política del Perú nombrada por el Ministerio de Justicia, la que determinó mediante oficio del 7 de marzo de 2002, remitirla al presidente de la Comisión de Constitución del Congreso.

      5.     Los principios bioéticos en la futura Constitución Política del Perú

     Los antecedentes del Derecho Constitucional Comparado mencionados y el momento actual en el que se viene estudiando los temas de la futura Carta Magna justifican la incorporación de preceptos de orden y corte bioético. Teniendo en cuenta la estructura de la Constitución Política del Perú de 1993 se propone las siguientes normas a efectos de ser analizadas e incorporadas en la futura Constitución peruana.

      DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

     DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

     Toda persona tiene derecho:

      –      A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, característica genética, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

     –       A la protección frente a todo experimento médico contrario a su dignidad, tomándose en cuenta que la protección del ser humano prevalece sobre el interés de la sociedad y de la ciencia. Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a experimentos médicos ni científicos.

     –      A la protección de su identidad genética. El patrimonio germinal y genético humano será protegido de toda forma de intervención, teniendo en cuenta la defensa de la dignidad de la persona y la familia.

      –      A la confidencialidad de sus datos genéticos. El patrimonio genético sólo puede ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento informado de la persona o en virtud de la ley, reconociéndosele el libre acceso a sus datos genéticos.

     –      Al acceso a los progresos biotecnológicos en materia de genoma humano, respetándose su dignidad humana.

      DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS

     –     La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia, promueven el matrimonio y se promociona el derecho a investigar la paternidad. Reconocen a éstos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

     La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

     –      Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa . Todo experimento médico o científico debe contar con el consentimiento informado de la persona . La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

     –      La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

     Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país fomentando la difusión del principio de respeto de la dignidad y los derechos humanos.

     La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.

     La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.

     Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.

      DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

     –     El Estado determina la política nacional del ambiente. Se impone el deber de defender y preservar al medio ambiente ecológicamente equilibrado para las generaciones presentes y futuras. Asimismo, promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

      –     El Estado reconoce la integridad del patrimonio germinal y genético de los animales, plantas y otros organismos protegiéndolo de los avances de la biotecnología .

      –     El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas . Es tarea esencial del Estado la preservación de la integridad del patrimonio germinal y genético del país, la regulación de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados, la fiscalización de las entidades dedicadas a la investigación y manipulación de material genético, el control de la producción, la comercialización y el empleo de técnicas, métodos y substancias que comporten riesgo para la vida y el medio ambiente.

     6.     Planteamiento de los principios propuestos

     La propuesta está estructurada en base a los siguientes postulados:

     –     Prohibición a la discriminación genética.

     –     La experimentación médica respetará la dignidad humana.

     –     Reconocimiento al derecho al consentimiento informado.

     –     Primacía del derecho a la identidad genética.

     –     Protección al derecho al patrimonio germinal y genético.

     –     Reconocimiento del derecho a la intimidad genética.

     –     El derecho al acceso a los progresos genómicos.

     –     Promoción al derecho a la investigación de la paternidad.

     –     El desarrollo científico y tecnológico se canalizará tomando en cuenta la dignidad y los derechos humanos.

     –     Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras.

     –     Preservación del patrimonio genético del país.

     –     Regulación de los organismos voluntariamente modificados.

     –     Fiscalización de los entes dedicados a la investigación y manipulación genética.

     –     Control de la producción, comercialización y empleo de técnicas y substancias riesgosas que comporten riesgo para la vida y el medio ambiente.

     Puede decirse que con esta normativa el ser humano está resguardado in extenso. Claro que con el tiempo van a darse situaciones ajenas o fuera de este contexto normativo propio del desarrollo biotecnológico. Sin embargo, consideramos que la propuesta es seria y por lo demás actual. En este sentido, hay opiniones favorables como la del biotecista español Francisco León ⁽²³⁾ quien se refiere a esta propuesta aludiendo que la defensa del ser humano está garantizada ante la biotecnología, pues en la propuesta da los principios generales sin descender a cuestiones muy concretas, que merecen un tratamiento distinto, con leyes apropiadas: investigación con células madre y clonación terapéutica. Por su parte, el médico uruguayo Hugo Rodríguez Almada ⁽²⁴⁾ nos refirió que: “el contenido plasma muy bien las respuestas adecuadas a los desafíos de la humanidad a esta hora y que me parece un documento de avanzada que, si no me equivoco, convertiría a Perú en el primer país de América Latina con un carta novedosa”.

     7.     A manera de conclusión

     Una protección máxima al ser humano deberá ofrecer la nueva Constitución Política del Perú consagrando los principios de orden bioético. En efecto, la protección de la vida, salud, identidad e integridad del ser humano, de la humanidad, del ambiente y en general de todo organismo natural viviente frente a los avances biotecnológicos requieren una regulación real y efectiva en la que la Constitución, como la norma madre, siente los principios rectores y sean las normas especiales las que regulen cada caso en particular. Esta tarea reglamentarista le corresponderá al Derecho genético y al Derecho médico que están en el compromiso de dictar normas adecuadas que propongan, en un primer momento, una reforma al Código Civil, al Código de los Niños y Adolescentes, a la Ley General de Salud y al Código Penal; luego de ello pensar, quizá, en un Código de genética pero debemos partir de los principios madres reconocidos en la Constitución.

     En base a este análisis comparativo es urgente fijar los parámetros sobre materia bioética en el Perú, aprovechando la oportunidad para que nuestra nueva Carta Magna proteja integralmente al ser humano a efectos de que no sea material de exploración ni explotación procreacional ni genética. Ello se logrará mediante la legalización de los principios elementales de la bioética en nuestra futura Constitución.

      NOTAS:

     (1)     Asamblea General de las Naciones Unidas, 10/12/1948.

     (2)     Asociación Médica Mundial. Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos. Adoptada por la 18ª Asamblea Médica Mundial Helsinki, Finlandia, junio 1964 y enmendada por la 29ª Asamblea Médica Mundial Tokio, Japón, octubre 1975. 35ª Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983, 41ª Asamblea Médica Mundial, Hong Kong, septiembre 1989; 48ª Asamblea General Somerset West, Sudáfrica, octubre 1996 y la 52ª Asamblea General Edimburgo, Escocia, octubre 2000.

     (3)     Es producto de la Reunión Internacional sobre “El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano”, Fundación Banco Bilbao Vizcaya, celebrada en mayo de 1993. Tiene la virtud de haber sido el primer texto internacional que aborda de forma global y específica los diversos aspectos relacionados con el genoma humano.

     (4)     Aprobada por la UNESCO, Conferencia General 29, París, 11de noviembre de 1997, vigente desde el 4 de abril de 1997. Respecto de este documento internacional es importante señalar que si bien no tiene un carácter vinculante es la base jurídica internacional en la que deben sustentarse todos los Estados a efectos de adecuar su legislación nacional a los bioprincipios enunciados por la UNESCO.

     (5)     Aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 19/11/1996. Se le conoce también como: Convenio de Asturias, Convenio de Oviedo, Convenio de Bioética para la Medicina o Convenio de Bioética. Este documento sí tiene fuerza vinculante y debe ser cumplido por los países firmantes. A pesar de que el Perú no es parte del Consejo de Europa, el artículo 34 (Estados no miembros) determina que “1. Una vez entrado en vigor el presente Convenio, el Comité de Ministros del Consejo de Europa podrá invitar a adherirse al presente Convenio, previa consulta a las Partes, a cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa mediante una decisión adoptada por la mayoría prevista en el artículo 20, párrafo d), del Estatuto del Consejo de Europa, y por unanimidad de los votos de los representantes de los Estados Contratantes que tengan derecho a estar representados en el Consejo de Ministros”.

     (6)     I Congreso Mundial de Bioética, Gijón, España, 20-24 de junio de 2000.

     (7)     Emitido por el “Council for Responsible Genetics” (Consejo para una Genética Responsable), publicado en: Bulletin of Medical Ethics , Number 158, May 2000, pág. 7.

     (8)     Declaración de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998 y en Santiago en 2001.

     (9)     Autor de “Direito médico”, 7ta. edición, São Paulo, Fondo editorial BYK, 2001.

     (10)     Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Católica de Valparaíso. Master of Business Administration por la Universidad Luigi Bocconi de Milán (Italia). Consultor del Programa Regional de Bioética de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud.

     (11)     Presidente de la Sociedad Brasileña de Derecho Médico y Rector de la Universidad Estatal de Montes Claros, Minas Gerais, Brasil.

     (12)     Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires (1991) y de París XII (1994). Profesor de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires (1995-1998). Miembro del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO. Desde el 2000: investigador en el Departamento de Ética Médica de la Universidad de Göttingen (Alemania).

     (13)     Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto, Abogado del Colegio de Médicos de Vizcaya desde enero de 1990. Vocal de la Asociación Española de Derecho Sanitario. Vocal de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico (SIDEME). Profesor del Master de Práctica Jurídica de la Universidad de Deusto y del Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya.

     (14)     Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Chile y en la Universidad Diego Portales. Director del Instituto de Investigaciones Fernando Fueyo Laneri. Ex embajador de Chile ante la Unesco.

     (15)     No pretendemos ser categóricos pero sin duda a la publicación de esta investigación habrá otro más en la lista.

     (16)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ FiliAción, Derecho y geNética. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica”. Lima, coedición Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Fondo de Cultura Económica, 1999, capítulo VI.

     (17)     UNESCO, 145ª reunión, París, 22/9/1994.

     (18)     UNESCO, 29ª reunión, París, 12/11/997.

     (19)     Artículo 118.- Protección de la salud. 1. En el ámbito de su competencia la Confederación brinda tutela a la salud. 2 Prescribe: a. El derecho a los alimentos, medicinas, estupefacientes, organismos, sustancias químicas y objetos o materiales necesarios para la salud. b. Lucha contra las enfermedades transmisibles del hombre y del animal. c. La protección de la radiación ionizante.

     Artículo 119.- Medicina reproductiva e ingeniería genética en el ámbito humano. 1. Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y de la ingeniería genética. 2. La Confederación prescribe el derecho al patrimonio germinal y genético humano. En tal ámbito prevé una tutela a la dignidad humana, la persona y la familia y se rige en particular por los siguientes principios: a. Todo tipo de clonación e intervención genética de las células germinales y del embrión humano son inadmisibles. b. El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al patrimonio genético humano, ni a la inversa. c. Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo para salir de problemas de infertilidad o para evitar la transmisibilidad de enfermedades graves o hereditarias, no pueden ser utilizadas para predeterminar las características del concebido o para fines de investigación; la fecundación de óvulos humanos fuera del cuerpo de la mujer es permitida sólo por las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer puede permitirse el desarrollo del embrión sólo si el ovocito humano es transplantado a la mujer inmediatamente. d. La donación de embrión y toda otra forma de maternidad sustituta son inadmisibles. e. No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los productos del embrión. f. El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o revelado sólo con el consentimiento y en base a la prescripción legal. g. Cada persona tiene acceso a sus datos genéticos.

     Artículo 119ª.- Medicina de trasplante. 1. La Confederación regula la materia referida a los transplantes de órganos, tejido y células. En dicho ámbito protege la dignidad humana, la personalidad y la salud. 2. Los criterios particulares para la atribución de órganos debe ser igual. 3. La donación de órganos, tejidos y células humanas es gratuito. El comercio de órganos humanos está prohibido.

     Artículo 120.- Ingeniería genética en el ámbito no humano. 1. Todo ser humano y su ambiente debe ser protegido del abuso de la ingeniería genética. 2. La Confederación prescribe el derecho al patrimonio germinal y genético de los animales, plantas y otros organismos. En tal ámbito tiene en cuenta la dignidad de las criaturas así como de la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y protege la variedad genética de las especies animales y vegetales.

     (20)      Diario Oficial de las Comunidades Europeas , 18/12/2000, 2000/C, 364/01 . La Comisión Europea emitió la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la que se recogen los valores comunes que sirvan de referencia a los ciudadanos de la Unión. Este documento es el embrión de una futura Constitución Europea pues se trata de un marco general global de derechos ciudadanos. Es aprobada por el Consejo Europeo en su reunión de Biarritz del 14 de octubre de 2000. Oficialmente proclamada durante la reunión del Consejo Europeo de Niza por los presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión el 7 de diciembre de 2000.

     (21)     Diario Oficial El Peruano , Lima, 7/3/1993, Sección D, pág. 2.

     (22)     Diario Oficial El Peruano, Suplemento especial editado por el Ministerio de Justicia, Lima, 26/7/2001, pág. 24

     (23)     Doctor en Filosofía y Magíster en Bioética, Director del grupo de Bioética de Galicia y de la revista Cuadernos de Bioética. Secretario de la Asociación Española de Bioética.

     (24)     Médico. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico (SIDEME). Especialista en Historia Clínica. Conferencista y consultor en aspectos legales de Historia Clínica.