LA MODERNA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LAS PERSONAS. Los valiosos aportes de Fernando Fueyo Laneri

Carlos Fernández Sessarego

      I.     EL JURISTA

      Fernando Fueyo Laneri fue un notable jurista de dimensión latinoamericana. Su presencia y su obra de civilista de excepción se extiende por toda la segunda mitad del siglo XX. Sus ecos, la vitalidad innovadora de sus propuestas, se perciben en nuestros días, en los albores de un nuevo milenio. Su aporte a la ciencia jurídica es valioso e indiscutible. Ahí están, para acreditarlo, sus numerosos y documentados trabajos, cristalizados tanto en sus libros como en ensayos y artículos de revista.

     Entre sus varios libros recuerdo, por el impacto que me produjo, el titulado “Interpretación y juez”, editado en 1976. De su lectura se advierte el rigor y la profundidad de su pensamiento, la finura en el tratamiento de la materia, su exhaustiva bibliografía, entre otras notas que se hallan presentes en dicha obra. Todos sus libros denotan su calidad de extraordinario jurista, su notoria seriedad científica y los amplios conocimientos de la materia que abordaba en cada ocasión.

     Admiraba en Fernando su dominio del Derecho Civil, lo que le permitía enseñar con solvencia cualquier materia con éste relacionada. Empezaba dictando el curso de “Derecho de las Personas” para luego continuar con los Derechos de Familia, Reales, Obligaciones, Contratos y Sucesiones. Mi sorpresa ante su enciclopedismo civilístico era grande ya que contrastaba con mi limitada posibilidad de solo tratar dos o tres temas centrales, como fueron la Teoría General del Derecho, el Derecho de las Personas y el Derecho Comparado, con esporádicas incursiones en otras disciplinas jurídicas o filosóficas.

     Fueyo estaba dotado de un agudo sentido crítico. Esta capacidad de penetración en las interioridades y meandros de la disciplina civilística le facilitaba el cuestionar algunos dogmas jurídicos con la intención de perfeccionarlos, complementarlos o sustituirlos. Por ello, se hallaba en constante búsqueda de nuevas soluciones ahí donde le parecía que las respuestas que ofrecía la dogmática jurídica no eran adecuadas o simplemente resultaban insuficientes o confusas. En esta insosegable inquietud, propia de todo investigador, avizoraba nuevos horizontes, avanzaba seguro en ciertas áreas planteando inéditas propuestas, algunas de ellas con visos de heteredoxia. Pero, a veces, por la cautela propia del jurista, por el respeto a la tradición jurídica, dudaba o no se animaba a dar un paso adelante en temas en los que no estaba totalmente seguro de que las soluciones que imaginaba eran certeras.

     Fueyo poseía un talento innato, una desbordante capacidad de trabajo, una indiscutible inquietud de investigador y una sólida vocación de maestro. A todas estas virtudes unía una energía extraordinaria que le permitieron no perder un minuto de su vida para reflexionar, investigar, crear, enseñar, todo ello nimbado con el don divino de un permanente entusiasmo, de una dedicación a la juventud y de una alegría de vivir que nunca lo abandonaron.

     Bastaba avecinarse a su extraordinaria bien dotada biblioteca o revisar sus ordenados y envidiables ficheros para comprender su honda vocación jurídica. Con estos instrumentos a su alcance, con este respaldo que acreditaban su seriedad y honestidad intelectuales, Fueyo se convirtió en un infatigable y talentoso creador, por lo que su producción jurídica fue copiosa y de la más alta calidad científica. No es esta la ocasión para referirse a ella ni es el tema de estas páginas, aunque la tentación por hacerlo sea grande.

     Fueyo estaba impulsado por una sed insaciable por saber, por conocer gentes, pueblos, libros, países, colegas. Poseía un perceptible afán de perfección que es propio del hombre que busca el absoluto. Fue un caminante impenitente. Viajaba continuamente, recorriendo diversas latitudes, oteando nuevos horizontes, buscando siempre una respuesta a sus inapagables inquietudes.

      II.     EL HOMBRE

      Fernando Fueyo fue un excelente amigo, un inolvidable compañero de ruta de quien siempre se aprendía algo nuevo. Los que lo conocimos y tratamos, así como los que leímos muchos de sus trabajos, no podemos olvidar su calidad humana, su vasta cultura jurídica, la actualizada información que poseía, su disposición para la amistad y el servicio. Se hallaba siempre disponible para ofrecer una solución o un dato que buscábamos.

     Nos sorprendía, como citadinos que somos, su amor por el campo, su afición por el cultivo de la tierra. Hablaba frecuentemente de ella, con inocultable pasión. Con la misma pasión que puso para crear la obra que nos ha legado.

     Su amenidad fue proverbial. Nuestros diálogos se animaban al calor de sus anécdotas, de su experiencia vivida, de sus certeros juicios para calificar a los hombres y a la cosas. Vivió intensamente, aprovechando cada instante de su existencia. Su entusiasmo era contagiante. Por ello fue un incansable trabajador del intelecto, un líder en la actividad que asumió con entrega y constancia. Su memoria, su recuerdo, por todo ello, está y estará siempre presente entre los que compartimos con él logros, sueños, ilusiones y afanes.

     Los que tuvimos el privilegio de ser sus amigos, de compartir intensas jornadas académicas o de momentos de grato esparcimiento, advertíamos en Fernando Fueyo los positivos rasgos de una robusta, de una recia personalidad. En ella, cosa rara, se equilibraba un innegable idealismo, que a veces trataba de ocultar, y un pragmatismo que lo compelía a no perder el contacto con la realidad y aprovechar al máximo cada instante de su existencia. Fue, por ello, un interlocutor válido, una persona cuyos juicios trasuntaban esas vertientes de una perfilada personalidad.

      III.     EL AMIGO

      Conocí a Fernando Fueyo en la década de los años 60 del siglo XX. Mi recuerdo se remonta al año de 1963, oportunidad en la que se reunió en la Universidad de Chile, luego de los encuentros de México y de Lima, la exitosa y concurrida “Tercera Conferencia de Facultades de Derecho Latinoamericanas”. Fue nuestro primer contacto. Ello fue suficiente para que, de inmediato, surgiera entre nosotros una amistad que no derrotaron ni los años, ni la distancia, ni las diferencias políticas o religiosas que pudieran haber existido entre nosotros. Estos temas, por lo demás, nunca fueron centrales en nuestra ininterrumpida tertulia por más de cuatro décadas.

     Nos encontramos, luego de dicho evento internacional, en numerosas otras ocasiones, casi siempre en reuniones o congresos jurídicos internacionales celebrados en diversos momentos del siglo pasado, ya sea en Santiago o en Lima, Buenos Aires, Córdoba, Bogotá, entre otros lugares. Su fuerte personalidad, su vitalidad a flor de piel, su simple presencia, llenaba los escenarios jurídicos donde se presentaba. Por ello, se convertía, con toda naturalidad, en una de sus figuras centrales, en un obligado punto de referencia. Destacaba siempre en virtud de sus novedosas iniciativas, sus ideas señeras y definidas, su cultura jurídica, su entusiasmo vital, su vocación de jurista preocupado y comprometido con su tiempo, con su país, con América Latina.

     Nuestra amistad fue sostenida, permanente, siempre lozana y cordial. Nos acercaban numerosos motivos, como nuestras comunes vocaciones por la protección de la persona humana, nuestra espontánea sintonía en cuanto a percepciones de la vida y del Derecho, más allá de naturales diferencias en el enfoque o solución de algunos tópicos jurídicos. Rescato de mi memoria la última vez que nos reunimos y charlamos. Fue en Buenos Aires, con motivo de la presentación de dos de sus más recientes libros. Antes, en 1985, nos habíamos encontrado en Lima y, en 1987, en Bogotá así como en algunas otras oportunidades que no registra mi memoria.

     Sin embargo, más allá de los periódicos encuentros en diversas latitudes y épocas, nuestra comunicación epistolar, con Fernando Fueyo, fue permanente, aunque hubieran lapsos de explicable silencio motivados por diversas circunstancias de la vida. Nos hallábamos recíprocamente informados de los acontecimientos jurídicos, tanto de los ocurridos en nuestros respectivos países como en los de nuestra región latinoamericana y de aquellos generados más allá de nuestro continente.

     Recuerdo, emocionado, el aciago día en que una de sus colaboradoras, que me llamó telefónicamente al día siguiente de su muerte para informarme de este infausto hecho, me comunicó que en su escritorio de trabajo se hallaba una carta mía aceptando una invitación de una universidad de Santiago, por él generosamente gestionada, que se disponía a responder. La carta en mención nunca tuvo respuesta aunque su actitud amical perdure a través del tiempo.

      IV.      SU INTERÉS POR EL DERECHO DE LA PERSONA

      A Fernando Fueyo siempre le interesó el tratamiento de los derechos de la persona. Su dominio del tema y sus aportes personales se advierten en diversos trabajos suyos expuestos y publicados dentro y fuera de Chile. Fui testigo, en diversas oportunidades, de sus inquietudes y de su permanente aspiración por elaborar en Latinoamérica un Código Civil tipo en materia de Derechos de la Persona. Solía decir que el Derecho Civil adquiere sentido en torno al concepto de persona, por lo que se debería lograr consensos para consolidar una teoría general de la misma, la que, decía, ha de formar parte fundamental de la Doctrina General del Derecho(1). El tratamiento jurídico de la persona se erige, dentro de su concepción, en el tema central del Derecho.

     Con ocasión de celebrarse en Lima el Congreso Internacional sobre “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, reunido en 1985 en la Universidad de Lima, Fernando Fueyo obtuvo la aprobación unánime de una moción debida a su iniciativa. El fundamento de la moción, por él personalmente redactada, se encontraba en lo que consideraba la necesidad tanto “de perseguir una legislación uniforme” como “una manera de promover el desarrollo a través de la integración entre las naciones y sobre la base de los esfuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984”(2).

     La parte resolutiva de la mencionada moción contiene tres párrafos. Se expresa, en el primero de ellos, la voluntad de intentar la elaboración de un anteproyecto de Libro sobre el “Derecho de la Persona” “que pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al Código Civil respectivo”. Este fue un definido propósito, un ideal que Fueyo nunca abandonó durante su fructífera existencia.

     Un segundo acuerdo era el de iniciar los estudios para lograr tal propósito, teniéndose a la vista el texto del Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 que, al decir del maestro Fueyo, su “bondad técnica se ha ponderado en este congreso por sus participantes”. Fueyo consideró que este Libro podía servir como modelo, como un válido y básico documento de trabajo, para alcanzar la finalidad integradora con la cual soñaba.

     En un tercer punto de la mencionada moción se expresa que para el cabal logro de los acuerdos anteriormente glosados, los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica se deberían reunir “con tal objeto en un país que se designara y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de la fecha”. El congreso acordó que la reunión se llevaría a efecto en Bogotá, en 1987, teniendo como sede la Universidad Externado de Colombia.

     En la ponencia que presentara en el Congreso Internacional de Bogotá, al reconocer que el Derecho de la Persona es la parte más importante de un Código Civil, consideró al mismo tiempo que, por esta circunstancia, es aquella donde ventajosamente existen “mayores posibilidades de coincidencia de los pareceres de un mayor número por razones que no hace falta pormenorizar aquí”. Concluye reafirmando su posición al respecto al expresar que, para justificar lo dicho, bastan cuatro palabras: “se trata del hombre” que es, por esencia, “universal”(3).

     En la mencionada ponencia Fernando Fueyo reafirma su sólida convicción de que el Derecho de la Persona “es materia tan rica y profunda que llega a formar parte de la ‘Teoría Fundamental del Derecho o Doctrina General del Derecho  como se ha reconocido insistentemente en el último tiempo”(4). Es por esta razón que asume una posición decididamente personalista o humanista al sumarse a la corriente de pensamiento dedicada a revalorizar al ser humano, y considerar su tratamiento como el tema central del Derecho.

      V.     EL DESLINDE ENTRE LOS CONCEPTOS “PERSONA” Y “PERSONALIDAD”

     1.     La “personalidad”: expresión vaga e imprecisa

      Como corresponde a todo investigador experimentado y diligente, antes de afrontar y desarrollar el tema que concierne al Derecho de la Persona(5), Fueyo consideró importante referirse a la significación de los conceptos de “persona” y “personalidad”. Este deslinde permite saber, en cada caso, a que objeto del mundo se menciona con cada uno de dichos conceptos. El término “personalidad”, bien lo sabemos, se empleaba por un apreciable sector de la doctrina que nos llegó de Europa para designar, indistintamente, ya sea a la “persona” o ya sea a la “capacidad”. Numerosos y acreditados tratadistas y hasta ciertos textos legales se referían –y se siguen aún refiriendo, aunque en menor medida que en el pasado– a los “derechos de la personalidad”, utilizando este último término, en este caso, como equivalente al de “persona”.

     En cuanto al significado del concepto “personalidad”, Fueyo considera oportuno formular una “importante observación a la acepción jurídica que suele repetirse con ligereza: no es posible confundir el concepto de fondo, el ser de la persona ante el Derecho, con un atributo o potencialidad propio de ella, como el ser capaz de “derechos y obligaciones”, expresión que, además de ser vaga, limita la noción de persona a un polo de la relación jurídica, para convertirse en titular de derechos o llevar la carga de las obligaciones”(6). Como se advierte, y es importante destacar, Fueyo califica el concepto “personalidad” como una noción “vaga” que “limita la noción de persona...”. No obstante lo expresado –agrega–, “un sector de la doctrina utiliza el término “personalidad” para aludir, indistintamente, tanto al “ser persona” como a su “inherente capacidad de goce”.

      2.      La persona es un ente y la personalidad una cualidad o atributo del mismo

      Sintetizando su pensamiento en lo que considera “términos simples”, Fueyo se refiere a la “persona” como el sujeto titular de un derecho o un deber, mientras que la “personalidad”, es la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos(7).

     Al referirse a la persona en cuanto sujeto de derecho, opina que “en todo caso prevalece la idea” de que se trata de un “ente apto”(8). Esclarece, de este modo, que el ser humano –persona para el Derecho– es, de suyo, un ente apto para poseer derechos y deberes .

     Al respecto y desde nuestra perspectiva, la aptitud a la que se refiere Fueyo no es, como podría pensarse, ni una cualidad ni un atributo agregado o añadido a la persona, sino que dicha aptitud para poseer derechos, que no es otra cosa que la capacidad denominada de “goce”, pertenece a la estructura misma del ser humano. Más que una cualidad o atributo, que podría serle concedido por el ordenamiento jurídico positivo, es pertinente remarcar que la capacidad de goce es una característica ontológica del ser persona. En otras palabras, al ser humano le corresponde, de suyo, la capacidad de goce.

     La persona, cada persona, es capaz de gozar o de poseer todos los derechos que corresponden al ser humano, en cuanto tal y sin excepción alguna. Esta capacidad de goce es, por lo tanto, ajena a toda limitación proveniente del ordenamiento jurídico. Por ello se puede decir, con Fueyo, que la persona es un “ente apto”. Es decir, la aptitud o capacidad de goce pertenece a la propia estructura ontológica de la persona en cuanto ser humano.

      3.     La capacidad de goce es inherente al “ser” persona

      Es dable interpretar lo expresado por Fueyo en el sentido que la cualidad, aptitud, atributo o potencialidad –que no es otra cosa que la “capacidad de goce”– es inherente al ser humano, pues no se concibe el que nuestro ser no esté, de suyo, estructuralmente dotado de esta característica ontológica. No es posible imaginar el “ser libertad” sin poseer la capacidad de convertir la potencialidad, que le es inherente, en acto. Es decir, que la libertad, en que consiste ontológicamente el ser humano, tiene vocación y exigencia de realizarse, de convertir una decisión libre en acto, en comportamientos o conductas, los que adquieren coherencia a través del personal “proyecto de vida”. La libertad no es tan solo potencialidad subjetiva de decisión, sino que cristaliza o se concreta en el mundo exterior para aparecer como una libertad objetiva o fenoménica.

     Cabe recordar que la única capacidad que tiene relevancia para el Derecho positivo es la de “ejercicio” o de “obrar”, pues solo ésta puede ser restringida, hasta cierto límite, por ley. La otra, la de “goce” o de “derecho”, como incorrectamente también se le designa, solo se elimina o se extingue con la muerte de la persona. Ello, como se ha dicho, en tanto pertenece a la estructura de su propio ser.

     En cuanto a los términos “persona” y “personalidad” es del caso expresar que no es lo mismo el ser “persona” para el Derecho –que no es otro ente que el mismísimo ser humano– que la “personalidad” que es su “manera de ser”, es decir, la proyección social de la persona (9).

      4.     Conclusiones de lo expuesto por Fueyo

      De todo lo anteriormente expuesto por Fueyo se desprenden, al menos, cuatro conclusiones.

     a)      Que el término “personalidad” es una expresión calificada como “vaga”, es decir, imprecisa en cuanto al objeto que pretende intencionalmente designar.

     b)      Que dicho término no solo se emplea indebidamente para referirse al ente “persona” sino que, además, se utiliza, ambiguamente, para designar lo que se conoce como “capacidad de goce”.

     c)      Que el concepto “personalidad” no se refiere a un determinado ente –como sería la persona– sino que dicho concepto tan solo alude a una cualidad o atributo atinente a la esencia del ente “persona”, es decir, a la capacidad de goce.

     d)      Que, pese a calificar la expresión “personalidad” como “vaga”, es decir, imprecisa, Fueyo la sigue utilizando para referirse a la capacidad de goce y, en algunas ocasiones, a la persona misma al referirse a los derechos de la “personalidad” en vez de, como es lo propio, a los derechos de la “persona”.

      5.     Capacidad de goce y capacidad jurídica o de ejercicio

      En relación con las dos primeras conclusiones antes señaladas podría decirse que Fueyo, no obstante todo lo claramente expuesto en torno al tema, no lleva su pensamiento hasta sus últimas consecuencias como sería el desterrar del Derecho, por vago y confuso, el concepto “personalidad”. Nuestra apreciación se sustenta en sus propias expresiones, recogidas en uno de sus trabajos sobre el tema. En él sostiene que: “No está demás insistir en la diferencia conceptual que existe entre “personalidad” y “capacidad”. Mientras la primera –nos dice Fueyo siguiendo a Aguilar Gorrondona– da un resultado fijo e invariable, pudiendo afirmarse que todos los hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres dotados de una vida y un fin personales, no podría sostenerse, en cambio, que todos los hombres tienen idéntica capacidad “jurídica”, por lo cual la capacidad es algo contingente y variable, con el objeto de acomodarla a situaciones de seguridad y protección a favor de ciertos hombres” (10).

     Como se aprecia de lo expuesto, Fueyo utiliza innecesariamente la expresión “personalidad” para referirse a lo que él mismo considera como algo “fijo e invariable”. Precisamente, la capacidad ontológica, llamada generalmente de “goce”, reúne las características que Fueyo atribuye a la “personalidad”. Ello es así desde que la capacidad de goce, en cuanto aptitud, integra la propia estructura del ser humano. La capacidad de goce, como el propio Fueyo lo reconoce y como no podría ser de otra manera, se halla presente en todos los seres humanos y no difiere de uno a otro de los hombres. Dicho en palabras del propio autor, todas las personas tienen idéntica capacidad de goce, en tanto todos tienen la misma estructura de seres ontológicamente libres. La capacidad, en su dimensión ontológica, no es pues, como se ha apuntado, algo agregado o añadido al ser humano, un atributo o cualidad provenientes del ordenamiento jurídico.

     La “personalidad”, entendida como la “manera de ser” de cada persona, no es, precisamente, ni fija ni invariable como pretende Fueyo. Por el contrario, la personalidad es dinámica. Cada ser humano tiene una particular y propia personalidad, una cierta singular manera de ser. Ella se forja en el curso de la propia vida y se constituye por los rasgos más saltantes de cierta persona. La personalidad, como lo hemos señalado, resulta ser la expresión social de la persona, de cada persona, es decir, la manera como ella se presenta ante los demás. El estudio de la personalidad es el campo propio o privilegiado de la Psicología.

     La distinción entre capacidad de “goce” que, como está dicho, Fueyo designa innecesariamente como “personalidad”, y la capacidad de “ejercicio”, que el autor denomina “capacidad jurídica”, se halla, en nuestro concepto, en que la única que tiene relevancia para el Derecho es la segunda, pues solo ella es pasible de ser limitada por el Derecho positivo. Tan cierto es esto, y así lo percibe Fueyo, que a esta última capacidad la califica de “jurídica”, término que no utiliza para la primera que, como está dicho, la designa con el vago y confuso término de “personalidad”.

     De otro lado, Fueyo nos dice, como lo hemos anotado, que todas las personas tienen idéntica “personalidad” pero, al mismo tiempo, que “todos los hombres no tienen idéntica capacidad jurídica”, por lo que “la capacidad es un término contingente y variable con el fin de acomodarla a situaciones de seguridad y protección a favor de ciertos hombres”(11). Ello es así, pues la única capacidad que tiene relevancia para el Derecho es la capacidad de ejercicio o de obrar. Esta es la que Fueyo denomina “capacidad jurídica”. Es jurídica en tanto puede ser limitada o restringida por ley mientras que la otra, la de goce, integra, como lo hemos remarcado, la estructura misma del ser humano.

     Sintetizando lo expuesto, cabe sostener, de una parte y con pulcritud, que si el ser humano es “persona” –como en efecto lo es– no tiene sentido aludirla con el postizo concepto de “personalidad”. De otra parte, lo mismo ocurre con la capacidad de goce, inherente al ser humano. Ella tiene una connotación diferente a la que se alude con el concepto de “personalidad”. Es, simplemente, capacidad de goce. No necesitamos del concepto “personalidad” para designar lo que tiene nombre propio. Ni la persona ni la capacidad –tanto la ontológica como la jurídica– pueden confundirse con la noción de “personalidad” que, como lo hemos manifestado, es tan solo la manera de ser de la persona.

     Como conclusión, luego de haber rastreado el pensamiento de Fueyo, podemos anotar que el problema expuesto no se halla, fundamentalmente, a nivel conceptual sino tan solo se reduce al uso del lenguaje. En efecto, Fueyo descarta el empleo del concepto “personalidad” para designar a la “persona” aunque, a veces, hace referencia a los derechos de la “personalidad” en vez de a los derechos de la “persona” como debiera ser y él mismo lo sustenta. Fueyo reserva, innecesariamente, la noción de “personalidad”, que es la proyección social de la persona, para identificar algo diferente como es la capacidad de “goce”. De otro lado, la capacidad de “ejercicio” o de “obrar” la designa como “capacidad jurídica”. Esto es evidente, porque como lo hemos señalado, es esta capacidad la única que tiene relevancia para el Derecho.

     Después de lo expuesto, creemos que el problema se resolvería llamando a “las cosas por su nombre”. La denominación de persona se debe atribuir al ente que, de suyo, posee capacidad de goce. Es decir, que participa de su ser. La capacidad de actuar, de celebrar actos jurídicos, es la capacidad de ejercicio o de obrar que es susceptible de sufrir limitaciones legales. A esta última Fueyo la designa, acertadamente, como capacidad jurídica. Luego de lo dicho, cabe preguntarse qué es lo que el Derecho designa como personalidad. La respuesta es que ni la “persona” ni la “capacidad”, ya sea la de goce o la jurídica o de ejercicio, requieren de un sobrenombre para su identificación como sería el de “personalidad”. Les basta con su nombre, por lo que cabe extrañar del Derecho, por inútil o innecesario, el vago concepto “personalidad” que solo aporta confusión, como el propio Fueyo lo señala.

      VI.      SUS IDEAS CENTRALES SOBRE LA PERSONA

      Luego del imprescindible deslinde conceptual efectuado entre las nociones de “persona” y “personalidad”, Fueyo Laneri afronta la difícil tarea de definir lo que es “ser persona” para el Derecho. Es del caso recordar al respecto algo ya sabido por vivido: que el concepto “persona”, en el lenguaje ordinario, se atribuye al ser humano en general. Si esto es así, cabe preguntarse ¿qué es lo que distingue, por ejemplo, a cualquier persona, como la que cruza la calle, de aquélla a que se refiere el Derecho?

     La preocupación del maestro Fueyo no solo se contrae a efectuar el deslinde conceptual antes señalado sino que, antes de abordar el tema de la definición de lo que es la persona para el Derecho, esclarece y deja sentadas, al menos, tres ideas centrales –o ideas fuerza–, estrechamente relacionadas entre sí, las mismas que constituyen los básicos supuestos sobre los cuales, y a partir de los cuales, desarrolla su pensamiento.

      1.     El tratamiento de la persona no se reduce tan solo a una parte o sector del Derecho Civil

      En relación con la primera de dichas ideas, Fueyo sostiene que el tratamiento de la “persona” no se reduce tan solo a una parte del Derecho Civil, sino que ella lo trasciende desde que a la persona la encontramos presente en todas y cada una de las ramas del Derecho. Es decir, tan persona es el que nace o contrata, como el comerciante, el agricultor, el navegante, el trabajador. De ahí que pueda referirse a la persona como “sujeto de derecho”, de todo derecho, sin excepción. Según Fueyo, es por ello que se debe elaborar lo que designa como “el estatuto general de la persona” (12).

      2.     El tratamiento de la persona no se circunscribe tan solo a su dimensión formal

     2.1.     Insuficiencia de una visión puramente formalista

      La segunda de sus ideas centrales, estrechamente vinculada con la primera, consiste en sostener que el tratamiento de la persona no se circunscribe a su aspecto formal, en cuanto “sujeto de derecho”, es decir, como “titular” de derechos y deberes o, mejor aún, de situaciones jurídicas subjetivas. El estudio de la persona no debe permanecer exclusivamente en el plano formal u operativo, sino hay que considerarla en su dimensión ontológica(13), es decir, en palabras de Fueyo, “en su estructura y sustancia común e invariable”. Reclama, por ello, “un ahondamiento hacia el interior del sujeto, tomándolo en su plenitud...” (14).

     En otras palabras, Fueyo se refiere, de modo implícito, a la persona en cuanto “ser humano”, creador, protagonista y destinatario del Derecho. A un ser humano, agregaríamos por nuestra parte, estructuralmente libre, coexistencial, temporal, capaz de decidir por sí mismo, de valorar y proyectar su vida(15).

     Fueyo plantea el superar la formal concepción de la persona, aprehendida a nivel puramente normativo, es decir, como “titular” de derechos y deberes. Lo importante, por consiguiente, es saber en qué consiste ontológicamente este ente al que la dimensión formal del Derecho lo designa como “titular” de situaciones jurídicas subjetivas. Ello es de capital importancia pues si no se conoce, lo mejor posible, la estructura del ser humano será más difícil para el Derecho la tarea de protegerlo. Es decir, que con cuanta mayor precisión sepamos en qué consiste el ser humano, el Derecho se encontrará en condiciones de tutelarlo en la forma más amplia, adecuada y oportuna posibles.

      2.2.     Reflexiones a partir del pensamiento de Fueyo

      La inquietud puesta de manifiesto por Fueyo nos impulsa a reflexionar sobre lo insuficiente que resulta, tratándose del Derecho, permanecer anclados únicamente en su dimensión formal, en el nivel del aparato normativo como lo pretendía el positivismo jurídico(16). Es indispensable, para una aprehensión global o totalizante del Derecho, interrogarse por el ser mismo del “sujeto de derecho”. Es decir, debemos responder no solo a la pregunta sobre qué es formalmente persona para el Derecho, sino que también es necesario formularse aquella otra interrogante destinada a saber quién es persona.

     Compartimos plenamente la inquietud expresada por Fernando Fueyo. Es por ello que hemos llegado a sostener, en diversas sedes y como lo hemos señalado, que para comprender el Derecho, para hallar su sentido último para la vida humana, hay que conocer, hasta donde ello es posible en el presente nivel histórico, en qué consiste el ser humano o, en otros términos, cuál es la estructura de la persona. Apoyándonos en la filosofía de la existencia, en los aportes de la ciencia y en nuestras propias intuiciones y experiencias personales, estimamos que debemos superar, por incompleta e insuficiente, la concepción que Boecio resumió en el siglo VI después de Cristo, en el sentido de que el ser humano era “una sustancia indivisa de naturaleza racional” .

      Apartándonos de la visión proporcionada por Boecio, hemos sostenido que el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su ser libertad. Es decir, que el ser humano no es solo cuerpo o psique y, por tanto, razón, sino que es algo más. Este algo más, este plus , es su libertad ontológica, su centro espiritual. La envoltura psicosomática actúa como instrumento para el cumplimiento de las decisiones libres de la persona para proyectar y realizar su vida. Es a través de este instrumento que la persona, contando con las opciones a su alcance así como con las resistencias y condicionamientos provenientes de su mundo interior o de su “circunstancia”, intenta realizar su “proyecto de vida”.

      2.3.      La persona: base y centro del Derecho

      Como consecuencia de lo anteriormente expresado, Fueyo estima que cabe destacar una realidad que, a la vez, importa la perdurabilidad de toda la disciplina jurídica. Se refiere a la evidencia de que “la persona es la base y el interés del Derecho Civil”(17). “Desde hace mucho tiempo –escribe– la persona humana ocupa universalmente un sitio fundamental en las principales doctrinas jurídicas, políticas y filosóficas que circulan”(18). La persona se constituye así en el centro y eje del Derecho.

     En relación con lo expresado, el maestro Fueyo nos recuerda el famoso y a veces olvidado aserto de Hermogeniano en el sentido que el Derecho ha sido constituido por causa de los hombres ( hominum causa hominen ius constitutum est) o, si se prefiere, que el hombre es la causa de la constitución del Derecho(19). En nuestro nivel histórico, dentro de la línea de pensamiento expuesta por Hermogeniano, diríamos que el Derecho es una exigencia existencial, que ha sido creada por los hombres y para los hombres. Esta exigencia tiene su origen en el hecho de la bidimensionalidad del ser humano pues, sin dejar de ser un individuo, idéntico a sí mismo, sustentado en su libertad es, al mismo tiempo y estructuralmente, un ser social. O, dicho en otras palabras, el ser humano es social o no es. De ahí que requiera de reglas obligatorias de conducta reguladoras de su coexistencia a fin de permitir que cada ser humano, en tanto libre, pueda llevar a cabo su “proyecto de vida” con el menor número de interferencias o de daños posibles.

     En el sentido enunciado por Hermogeniano, el maestro peruano José León Barandiarán expresaba, en 1962, que “la calificación del ente humano sub specie juris , es tema fundamental de la ciencia jurídica”. Y añadía, escueta pero certeramente, que “es su tema central”. Como conclusión de lo dicho manifiesta “que por eso, continuamente, es necesario recapacitar en él, e ir considerando y reconsiderando los complejos asuntos que se ofrecen dentro de la unidad del tema”(20).

      VII.     DEFINICIÓN DE “PERSONA”

     1.     Elementos básicos para su definición

      Para Fueyo la persona es un concepto “integral inherente al ser humano y sus fines de todo orden, iluminado por valores jurídicos, sociales y filosóficos que le son propios: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad”(21). Sobre la base de esta comprobación afronta la definición de lo que es la persona para el Derecho.

     La dignidad a que alude Fueyo, como él la intuye, reside en la calidad de ser libertad de la persona, lo que permite que cada una realice un diferente “proyecto de vida”, lo que hace que cada persona sea idéntica a sí misma. Esta singularidad existencial tiene un sustento en su dimensión de ser natural en cuanto cada persona tiene una diferente clave genética. La persona, cierta persona, por su biografía y por su clave genética, es única, irrepetible, sin dejar de ser igual a los demás seres de la especie humana. La libertad ontológica trasciende el mundo interior de la persona y se fenomenaliza en el “proyecto de vida”. Este proyecto de vida, que es la expresión fenoménica de la libertad ontológica en que consiste el ser humano, es a lo que Fueyo se refiere con el concepto de “libre desarrollo de la personalidad”. En realidad, en sentido estricto, es la “persona” y no la “personalidad” la que se desarrolla libremente. Este desarrollo configura, precisamente, la “personalidad” de cada cual, la misma que va forjándose en el tiempo a través del cumplimiento del personal proyecto de vida.

     En cuanto a los derechos inviolables o derechos humanos, mencionados también por Fueyo, cabe señalar que ellos, a través de su ejercicio, permiten al ser humano la realización de su proyecto de vida, por lo que su libre ejercicio debe ser protegido por el ordenamiento jurídico positivo.

      2.      Las definiciones en el Derecho

      Como no podía ser de otra manera, Fueyo advierte “que no es usual –ni se aviene con una buena técnica, según la mayoría– que los Códigos formulen definiciones destinadas a la mejor comprensión de una materia determinada”. Pero, agrega, “con todo, puestos a definir, es preciso exigirles que la definición sea exacta y por tanto completa”(22).

     Por nuestra parte, siendo jóvenes profesores, seguíamos el pensamiento de la mayoría referida por Fueyo. Pero, llegado el momento de redactar el anteproyecto del Libro Primero, del vigente Código Civil peruano de 1984 sobre el “Derecho de las Personas”, comprendimos que era conveniente, por razones didácticas, intentar, más que la definición, la descripción de algunas de las instituciones del Derecho de difícil comprensión para la mayoría por su complejidad técnica. Ello, ciertamente, aceptando de antemano que no es técnicamente la mejor solución. No obstante, afrontamos el reto conscientes de los riesgos que la tarea conllevaba. Se trataba, al fin y al cabo, de una manera de hacer docencia jurídica en un país donde ella era requerida por necesaria(23).

      3.     Definición de “persona” según Fueyo

      Fueyo asume como punto de partida para ensayar una definición de lo que es persona para el Derecho, la escueta pero precisa primera frase del artículo 55° del Código Civil chileno de 1855(24). Luego de advertir el acierto que significó para su época el que en este artículo se otorgue especial realce a la igualdad entre los hombres, considera que la definición que él contiene es insuficiente para dar cuenta de lo que es la persona para la disciplina jurídica.

     Frente a este vacío Fueyo completa la definición del Código de 1855. Para él la definición completa es aquella que tiene el siguiente texto: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición a todos los cuales el orden jurídico reconoce y garantiza tanto esenciales como variadísimos derechos extrapatrimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurídica” (25).

     La definición elaborada por Fueyo, como cualquier otra que intentemos, no será necesariamente compartida por todos los estudiosos pues cada uno tiene su propia concepción de la persona como también la tiene del Derecho. Por ello, más que formular definiciones se nos ocurre que a lo que debemos atenernos es a describir, con el mayor apego posible a la realidad, las conductas humanas intersubjetivas o los entes que en ellas se relacionan y que son recogidos en la formalidad de las normas jurídicas. Las normas, en tanto pensamiento, son formas ahítas de contenido. Lo que interesa es, precisamente, interpretar, a la luz de las normas jurídicas, las conductas humanas intersubjetivas, previamente valoradas, que se encuentran en ellas contenidas y enlazadas por la proposición “deber ser”.

      4.     Comentarios en torno a la definición de “persona”

      Siguiendo la orientación antes puesta de manifiesto, consideramos que la calidad ontológica es a lo primero que deberíamos referirnos al describir qué ente es la persona. Es decir, debemos intentar responder a la pregunta sobre qué clase de ente es éste que designamos jurídicamente como “persona”. Como lo hemos expresado en precedencia, la persona no se trata tan solo de un ser racional, afectivo, volitivo o corpóreo(26). Es todo esto pero algo más: es un ser libertad, un centro espiritual. Este es el plus que nos hace diferentes de los otros seres de nuestra especie, es decir, de los demás animales mamíferos (27).

     La persona, por consiguiente, es un ser libertad cuya envoltura psicosomática, como se ha señalado, le sirve de instrumento para realizarse como tal. Las decisiones libres requieren de todas las potencialidades y energías de dicha unidad psicosomática para el cumplimiento del proyecto de vida. La voluntad es el más valioso e inmediato medio para tal fin, aunque no es el único. Por ello, según nuestro concepto, la voluntad no es autónoma pues depende de una decisión de nuestro ser libertad, de nuestro centro espiritual(28). La voluntad es instrumental.

     Es de suma importancia para el ejercicio del Derecho, como lo hemos resaltado, conocer lo mejor posible al ser humano. No sería razonable desconocer aquello que explica y justifica la existencia misma del Derecho, su razón de ser. La nueva concepción del ser humano, antes brevemente expuesta, nos permite comprender que el fin del Derecho es, fundamentalmente, proteger a un ser espiritual, a un ser ontológicamente libre. El Derecho protege la libertad expresada mundanalmente en el “proyecto de vida” de la persona. Para ello es indispensable la realización de los valores cimeros del Derecho como la justicia, la seguridad, la solidaridad. Solo en un ambiente donde se vivencien y respeten los valores jurídicos será posible, dentro de la paz social, la plena realización del proyecto de vida que es, como está dicho, la proyección fenoménica de la libertad. Los valores están, por ello, al servicio de nuestra libertad.

     Proteger a la persona supone, aparte de tutelar su núcleo existencial, el mantener la incolumidad de su envoltura psicosomática y de los derechos que le son inherentes. Es decir, la preservación de la integridad del soma así como del equilibrio y la serenidad psíquica para llevar adelante, en las mejores condiciones posibles, el mencionado proyecto de vida.

      5.      Los derechos de la persona y el ordenamiento jurídico

      Tiene por ello razón Fueyo Laneri cuando, refiriéndose a la persona, nos dice que el ordenamiento jurídico “reconoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurídica”. Estos derechos positivos protegen, precisamente, diversos aspectos de la unidad psicosomática en que consiste el ser libertad. Dicha protección debe ser preventiva, unitaria e integral.

     El Derecho positivo no puede dejar de reconocer y proteger normativamente los intereses existenciales o derechos naturales de la persona, inherentes a su ser. Este es el mensaje que, en pocas palabras, nos transmite Fernando Fueyo a través de las páginas de sus numerosos libros y ensayos y de su devota actividad como docente universitario.

      VIII.     EL DERECHO DE LA PERSONA: ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y EL CÓDIGO CIVIL

      Uno de los problemas que se plantea Fueyo al referirse al “Derecho de la Persona” es el atinente a su ubicación dentro del ordenamiento jurídico. El dilema consiste en saber si su tratamiento debe incluirse en la Constitución o en el Código Civil. Este dilema, a juicio de Fueyo, se resuelve eligiendo el Código Civil como la sede indicada para dicho tratamiento.

     Son tres los argumentos que sustentan su posición(29). En primer lugar, sostiene que no todas las Constituciones, por sus características propias, podrían acoger en su seno el tratamiento integral y completo de la persona. En segundo término, considera que las Constituciones cambian con cierta frecuencia “obedeciendo imperiosamente a la evolución de la sociedad”. Ello, agrega, no condice con la necesidad de “estabilidad y perennidad” que exige la materia concerniente a los derechos de la persona.

     El tercer argumento esgrimido por Fueyo, se refiere al hecho que las Constituciones abordan la temática de los derechos fundamentales principalmente “dentro de la relación jurídica entre gobernantes y gobernados, de características sui géneris , como garantía que ofrece el Estado a través de sus gobernantes, y dentro de un equilibrio que pone en juego por una parte los derechos fundamentales de los gobernados, y por la otra las conductas de los gobernantes que obran generalmente dentro de la legitimación del poder y en ocasiones extralimitándose y cayendo en el abuso del mismo”. Fueyo concluye que en el “ángulo reducido de gobernantes-gobernados no tiene cabida idónea la concepción más amplia de derechos personales”.

     Como síntesis de lo anteriormente expuesto, Fueyo opina que los códigos civiles no ofrecen los inconvenientes antes reseñados por lo que “es allí donde está precisamente la persona y el Derecho de la Persona”. Considera que “el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en general, sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los códigos civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad” (30).

     No obstante lo expresado, Fueyo considera que lo dicho no quita en absoluto que haya buenas razones para que en las Constituciones se aborde de modo amplio la materia. En ellas se han de señalar las grandes líneas filosóficas y sociológicas que fijarán la política legislativa que deberá recoger obligatoriamente el Código Civil, “lugar pertinente donde se hará lo que llamamos propiamente la regulación legislativa”. En la Constitución, nos dice precisando su pensamiento, deberán considerarse la programación y las grandes directivas, mientras que en el Código Civil se desarrollará un sistema “racional y completo de normas jurídicas”.

     Al coincidir con las observaciones formuladas por Fueyo, hemos llegado a la conclusión que, en la práctica, no existe incompatibilidad en el tratamiento que dispensan a los derechos de la persona las Constituciones, de una parte, y los códigos civiles, de la otra. En efecto, en las Constituciones se enuncian y enumeran tales derechos en forma escueta mientras que su desarrollo y regulación, completa e integral, compete a los códigos civiles. En otras palabras, y como lo refiere Fueyo, “la Constitución y el Código Civil se ocuparán simultáneamente de los derechos de la persona, pero de modo diferente...” (31).

     En tal sentido, por ejemplo, el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución peruana de 1993 enuncia, simplemente, que todas las personas tienen derecho “a la intimidad personal y familiar”, sin referirse a las características y alcances de la institución. Corresponde al Código Civil desarrollar esta temática como en efecto lo hace en su artículo 14. Ella se regula más extensamente en la reforma de su texto proyectada en noviembre de 1997, la misma que se encuentra a la espera de una sanción legal(32).

      IX.      LA DENOMINACIÓN DEL LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL TIPO

      La denominación del Libro Primero del Código Civil tipo para Latinoamérica es uno de los temas que ocupan la atención de Fernando Fueyo. En su opinión, la que asume el Código Civil peruano de 1984 al referirlo como “Derecho de las Personas” le parece mejor que aquellas adoptadas por otros cuerpos legales como, por ejemplo, los que lo titulan como “De las personas”.

     No obstante lo señalado, estima que la denominación precisa del Libro Primero en referencia debería expresarse en singular, es decir, como “Derecho de la persona”(33). Esta propuesta encuentra su fundamento en el hecho que, según su parecer, debe excluirse de dicho Libro la temática relativa a las personas jurídicas. El contenido del Libro Primero, por lo expuesto, se ocuparía tan solo de la regulación de la persona natural, física o de existencia visible.

     Fueyo califica su posición como “muy rara” por cuanto se trata de una opinión solitaria dentro de la doctrina jurídica. Sustenta su planteamiento en la diversa naturaleza jurídica de ambas personas, la natural y la jurídica. De ahí que su parecer sea el de que “ya es tiempo de reunir en un haz todas las formas de asociación de Derecho Privado –no público– para darles regulación legal a un mismo tiempo y en un mismo lugar”(34). Este lugar no sería, por cierto, el Libro Primero del Código Civil.

     No obstante lo expresado, Fueyo presenta una alternativa a la de su propuesta antes señalada y por la cual, finalmente, se inclina. Esta propuesta sería la de nominar dicho Libro como “La persona y los bienes y derechos de la personalidad”. Esta decisión se sustenta en “que cualquiera que sea el tratamiento, o plan de exposición, de manera alguna estará ausente la persona como ente, sujeto o ser humano”(35). No comprendemos, después de su dicho y de lo glosado en el parágrafo V de este trabajo, la razón por la cual, después de haber distinguido con claridad los conceptos de “persona” y “personalidad”, sostenga que los derechos son de la “personalidad” y no, simplemente, de la “persona”. Esta es, qué duda cabe, el ente o sujeto de derecho y no la “personalidad” tal como se ha argumentado en el referido parágrafo V.

     La contradicción antes apuntada se hace ostensible cuando, más adelante, afirma con precisión que: “En suma, son bienes y derechos en torno al ser racional denominado persona...”(36). En igual sentido reitera que “es útil remarcar una distinción elemental que se debe hacer entre persona y personalidad”. Y agrega, que “en términos simples puede decirse que es el sujeto titular de un derecho o un deber; en todo caso prevalece la idea de ente apto”. La personalidad en cambio es la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos(37). Como se advierte, Fueyo distingue nítidamente el ente persona, que el sujeto de derechos y deberes –o mejor aún, de situaciones jurídicas subjetivas–, de la cualidad o aptitud –entiéndase capacidad–, que designa con el vocablo “personalidad”. No cabe confundir, por consiguiente, el ente persona con la capacidad(38) de goce inherente a su ser.

     En razón de lo anteriormente comentado nos quedamos con la primera alternativa propuesta por el maestro Fueyo en el sentido que el Libro Uniforme en referencia, acorde con su posición de excluir a las personas jurídicas de su articulado, debería denominarse “Derecho de la Persona”. Por nuestra parte utilizamos, al igual que el Código Civil peruano de 1984, el plural, es decir, “Derecho de las Personas”. Nuestra posición se justifica en tanto no proponemos excluir el tratamiento de la persona jurídica del Libro Primero porque, desde nuestra perspectiva tridimensional del Derecho, la persona jurídica es, en su dimensión básica y primaria, una colectividad de personas naturales. Esta colectividad, luego de determinar los valores a realizar, se acoge a la ficción permitida por la ley de reducir la pluralidad de personas a una unidad ideal para el solo efecto de derivar a un centro normativo los derechos y los deberes que, de no ser así, le correspondería asumir proporcionalmente a cada uno de los miembros de la organización de personas naturales. Este ente ideal, receptáculo de derechos y deberes, se conoce tan solo por su expresión lingüística.

     Nuestro planteamiento se explica en tanto nuestra concepción de la persona jurídica, como se ha advertido, no se circunscribe únicamente a su dimensión formal- normativa desde que, en su estructura, no están ausentes las personas naturales que la crean e integran, y los valores perseguidos por dicha organización (39). De otro lado, en el Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 se regula también lo atinente a la organización de personas no inscrita, es decir, aquella que tradicionalmente se conocía como persona “irregular” o de “hecho”. La organización de personas no inscrita dejó de ser, para el ordenamiento jurídico peruano a partir de 1984, un ente irregular o de hecho desde que es reconocida como un sujeto de derecho (40).

     En realidad el Libro Primero del Código Civil peruano sobre el “Derecho de las Personas” debería haber tenido dos secciones o capítulos designados, al igual que en el Código Civil portugués de 1967, como personas individuales y personas colectivas, respectivamente. Así, con sentido realista, lo propusimos en su momento como ponentes que fuimos del anteproyecto de Libro Primero el Código Civil de 1984. La comisión reformadora aprobó estas denominaciones. En la primera parte se regulaba lo concerniente al concebido y a la persona natural. En la segunda, a la organización de personas inscritas, o persona jurídica, y a la organización de personas no inscrita. Lamentablemente, la Constitución de 1979, promulgada cuando aún no habíamos concluido con la elaboración del Código, empleó la tradicional denominación de personas naturales y personas jurídicas, lo que nos obligó a uniformizar el lenguaje.

      X.     EL DAÑO “MORAL”

     1.     La concepción de Fueyo

      La reparación de las consecuencias del mal llamado daño “moral” –que es exquisitamente jurídico– fue defendida, desde antiguo y con calor, por Fernando Fueyo frente a los sostenedores de aquella corriente de pensamiento que proclamaba que no debían repararse las consecuencias de dicho daño desde que no podían ser valoradas pecuniariamente.

     Fueyo, al igual que lo hace en la actualidad un sector importante de la doctrina, equiparó el concepto de “daño moral” con el de “daño extrapatrimonial”. Es decir, que el daño moral no era para él, como sostenía la doctrina tradicional, solo el dolor, la aflicción o el sufrimiento ( pretium doloris ), sino todo daño a la persona cuyas consecuencias no pudieran ser valoradas directa e inmediatamente en dinero.

     Su afán para que los daños a la persona, que no tuvieran repercusiones patrimoniales, fueran siempre indemnizados lo llevó, precursoramente, a sostener la tesis de la aplicación extensiva del histórico concepto de “daño moral”. Su proósito era incluir en él no solo el pretium doloris sino todo daño a la persona cuyas consecuencias fueran de carácter extrapatrimonial. Esta posición, tendente a superar las fronteras del daño moral en sentido estricto, es compartida en nuestros días por un importante sector de la doctrina que ha revalorizado al ser humano.

     Fueyo planteó la mencionada posición desde la década de los años setenta del siglo XX, con oportunidad de haber participado en los cursos vacacionales de la Universidad de Los Andes en Mérida, Venezuela, en agosto de 1970. En un texto publicado por las prensas de dicha universidad se recoge la tesis por él expuesta(41). Mantuvo este mismo criterio a través de todos los trabajos por nosotros conocidos aunque, en sus últimos años, estuviera repensando el tema a la luz de los nuevos planteamientos sobre los alcances del llamado “daño a la persona”.

      2.     El “daño a la persona”

      En los tiempos que corren un sector aún minoritario de la doctrina, del cual participamos, prefiere denominar “daño a la persona” a todo daño que pudiera inferirse al ser humano, considerado en sí mismo –incluyendo dentro de este concepto al llamado “daño moral” en sentido estricto–, que genere preponderantemente consecuencias de índole extrapatrimonial. La noción de daño, siendo una, tiene dos vertientes como son la del daño en sí mismo y sus consecuencias que, después de su correspondiente valorización, deben ser debidamente indemnizadas(42). Un daño a la persona produce por lo general, simultáneamente, los dos tipos de consecuencias, es decir, las extrapatrimoniales y las patrimoniales (43).

     Lo expuesto nos permite efectuar dos clasificaciones del daño, ya sea que se atienda a la naturaleza del ente dañado o a las consecuencias ocasionadas por el daño. En la primera situación nos encontramos ante un daño a la persona, o daño subjetivo(44) y, en el segundo caso, frente a un daño a cualquier objeto mundanal distinto al ser humano, designado como daño objetivo. Una segunda clasificación se refiere a las consecuencias del daño en sí mismo, las que pueden tener carácter patrimonial o extrapatrimonial. En este último caso nos hallamos, bien lo sabemos, cuando no resulta posible traducir dichas consecuencias en dinero en forma directa e inmediata (45).

     Dentro del daño a la persona, y teniendo en cuenta su peculiar estructura de ser ésta una unidad psicosomática sustentada en su libertad, pueden presentarse daños somáticos o psíquicos, con las repercusiones propias de lo que comporta una unidad psicosomática, y daños a la libertad considerada ésta en su aspecto fenoménico, es decir, en cuanto “proyecto de vida” desplegado en el tiempo(46). Decimos aspecto fenoménico –u objetivo– en cuanto la libertad ontológica, que es el ser mismo de la persona, es pura decisión subjetiva. El “proyecto de vida” es la puesta en marcha de una decisión libre de la persona o, en otros términos, una conversión de la potencia, que es la libertad ontológica, en acto o conducta.

     El “daño al proyecto de vida” ha sido recogido por un sector de la doctrina, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(47), y se ha incorporado al Proyecto de Código Civil de la República Argentina actualmente en el Congreso para su correspondiente aprobación. En el Perú el daño al proyecto de vida va siendo paulatinamente admitido. Somos conscientes que los juristas somos prudentes y cautos antes de asumir una nueva noción o institución. Ello es aconsejable siempre que dicha actitud no suponga una falta de permeabilidad ante lo razonable.

      3.      Alcances del “daño moral”

      El mal llamado “daño moral” comporta, en sentido estricto, un dolor o sufrimiento, es decir, un daño emocional. Por ser un daño emocional está comprendido dentro del daño psíquico. Ciertamente, se trata de un daño psíquico que carece de connotación patológica(48). Lo expuesto supone dos consecuencias. La primera, que no es necesario utilizar el limitado concepto de “daño moral” para designar todos y cualquier daño a la persona y, la segunda, que el “daño moral” no es autónomo sino que está incorporado dentro del daño psíquico que, a su vez, es un daño psicosomático referido al amplio y genérico “daño a la persona”.

     Ante la proliferación de denominaciones que, a partir de la década de los años ochenta se ha producido en ciertos países de Europa, era necesario sistematizar los daños con consecuencias extrapatrimoniales causados al ser humano(49). Había que superar el caos que empezó a reinar al descubrirse que al ser humano se le podían inferir muchísimos más daños que el mal llamado daño “moral”. Ello obligó a buscar una denominación genérica, como la de “daño a la persona”, para incluir dentro de esta amplia noción todos los daños posibles, con consecuencias extrapatrimoniales y patrimoniales, que se podían inferir a la persona considerada en sí misma(50).

     No comprendemos, por lo expuesto, la necesidad de seguir utilizando, tal vez por un equivocado respeto a la tradición, una denominación como la de “daño moral” que, históricamente, se reservó tan solo para referirse al dolor, aflicción o sufrimiento. Ello era explicable mientras la doctrina no había aún desarrollado la amplia noción de “daño a la persona” que comprende, no solo dicho daño emocional, sino cualquier otro daño que pudiera inferirse al ser humano ya sea en su envoltura psicosomática o en la dimensión fenoménica de la libertad o “daño al proyecto de vida”(51). En síntesis, el “daño a la persona” es el género, y el mal llamado “daño moral” –que es un daño emocional de raíz psíquica– es una de sus múltiples especies(52).

      XI.     LOS DERECHOS DE LA PERSONA, ¿SON ABSOLUTOS?

      Un tema no suficientemente dilucidado por la actual doctrina jurídica es aquél que, en los últimos tiempos, se han planteado algunos pocos juristas en el sentido de saber si los derechos de la persona son absolutos o relativos. La pregunta se refiere, obviamente, no al derecho subjetivo en sí mismo, en cuanto es inherente a la persona, sino a su ejercicio.

     Consideramos que, en lo que respecta al ejercicio de los derechos de la persona, no podemos referirnos a la existencia de derechos que pudieran calificarse como absolutos desde que todo derecho subjetivo conlleva uno o más deberes y todo deber supone uno o varios derechos subjetivos. Por ello, toda persona se halla en una determinada “situación jurídica subjetiva”, que supone la simultánea presencia de un haz de derechos y deberes(53).

     En doctrina se suelen distinguir, principalmente, dos categorías de situaciones jurídicas subjetivas, unas denominadas activas y otras designadas como pasivas. En la primera de dichas categorías predomina el derecho subjetivo del titular frente a sus propios deberes, mientras que en la segunda, o sea la pasiva, priman los deberes u obligaciones del sujeto deudor frente a los derechos de los cuales es titular. Por nuestra parte, preferimos designar a las primeras como situaciones jurídicas de “poder” y, a las segundas, como situaciones jurídicas de “deber”.

     Existen dos clases de deberes que se encuentran en todos y cada uno de los derechos subjetivos. El primero es de carácter genérico por cuanto se halla en cualquier derecho subjetivo, sin excepción, y es el de no dañar al prójimo. Al lado de este deber genérico cada derecho, según su propia naturaleza, conlleva uno o más deberes específicos(54). En lo que atañe al deber específico, que se encuentra en cada uno de los derechos subjetivos, podemos recurrir, a título de ejemplo, al texto del artículo 19 del Código Civil peruano de 1984 que regula el derecho al nombre. En este numeral se declara que el nombre constituye, simultáneamente, un derecho y un deber. Es decir, una “situación jurídica subjetiva”. En dicho numeral, por ello, se lee: “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Éste incluye los apellidos”.

      El derecho al nombre, que constituye la situación jurídica de “poder”, supone que el titular del derecho debe ser identificado e individualizado en sociedad con el nombre con el cual fue inscrito en el registro respectivo. El derecho subjetivo al nombre faculta a toda persona a exigir que se le designe por su nombre así como a oponerse a su contestación, a su usurpación o cualquier forma de indebido aprovechamiento del mismo. Pero, al mismo tiempo, el titular del nombre tiene el “deber” de no cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial. Este específico deber se sustenta en el derecho que tienen los demás de identificar a la persona por el nombre con el cual está inscrito y se le conoce habitualmente.

     Lo que se ha referido en precedencia en el caso del nombre se hace extensivo a todos los derechos de la persona, empezando por el derecho a la vida desde que, simultáneamente, la persona tiene el deber de no suicidarse. Este deber se sustenta, aparte de la indisponibilidad del don de la vida, en la función social que cumple la persona en relación con su familia y con la comunidad en general.

     Este tema, hasta donde alcanza nuestra información, no fue suficientemente tratado y esclarecido por el maestro Fueyo aunque es de suponer que compartía la posición antes referida.

      XII.     FUEYO Y EL CóDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

      Fueyo participó, en calidad de invitado, en el Congreso Internacional reunido en la Universidad de Lima, en agosto de 1995, para comentar y criticar el texto del Código Civil peruano, promulgado el 24 de julio de 1984. En el evento hizo un detenido análisis, que calificó de provisorio y preliminar, de los alcances del Libro Primero de dicho Código dedicado al “Derecho de las Personas”. A través de sus comentarios el maestro fue perfilando su pensamiento en torno al tema.

     Al respecto, Fueyo afirma genéricamente que el mencionado cuerpo legal “ha considerado de modo excepcional el Derecho de la Persona, tendiendo a polarizar el contenido e importancia de un Código Civil en torno a tan substancial materia ...”(55). Califica de notable el cambio experimentado en la materia y estima que dicho cuerpo legal “servirá de magnífico precedente para futuras reformas legislativas en otras naciones”. Ello se sustenta, en su concepto, en el hecho que el texto del Código Civil peruano representa en la materia un intento innovativo que “de modo insistente y porfiado” venía “golpeando las mentes ortodoxas que insistían en mantenerse en la posición tradicionalista”. A esta actitud atribuye el que se haya alcanzado “el éxito producido en esta oportunidad”(56).

     Demostrando su conocimiento de la realidad jurídica allende las fronteras de su país, Fueyo señala a este propósito que la doctrina recogida por el Código Civil peruano de 1984 en su Libro Primero “había sido ya aceptada y divulgada por distinguidos autores peruanos, y así se comprueba con libros o artículos de revista publicados muchos años antes de 1984”. Fueyo se refiere, sin duda, al personalismo o humanismo jurídico que es la corriente de pensamiento que inspiró dicho Libro Primero y grandes tramos del Código Civil (57).

     Después de referirse y opinar sobre cada uno de los derechos de la persona acogidos en el mencionado Libro Primero del Código Civil peruano, Fueyo considera que éste “supera en mucho al Código Civil derogado, que rigió desde el 30 de agosto de 1936” y “supera, además, a los códigos civiles de Latinoamérica en lo que concierne a esa materia”. Estima que también “supera, finalmente a los códigos civiles de la vieja y culta Europa, aunque solo en algunos pocos de éstos se haya logrado cierto avance que, lamentablemente, no alcanza a llegar a su meta”(58).

     Los comentarios de Fernando Fueyo sobre el Libro Primero del Código Civil peruano de 1984, sustentados en su visión personalista del Derecho, sirvieron de poderoso incentivo para que los codificadores de 1984 asumieran, diez años después de la promulgación del Código, su revisión a fin de actualizarlo y perfeccionarlo. Este trabajo se ha cumplido con éxito en lo que concierne al Libro Primero sobre el “Derecho de las Personas”. Lamentamos, en esta oportunidad, no contar con la presencia física de Fernando Fueyo para enriquecernos nuevamente con sus valiosas opiniones, sus atinados y sugerentes comentarios, su aguda crítica, en torno a la reforma que hemos planteado y que fuera aprobada por la respectiva Comisión de Reforma en el año de 1997.

      NOTAS:

     (1)     Esta expresión la recoge el relator del Congreso Internacional sobre “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano” y aparece en el volumen del mismo nombre que recoge las ponencias presentadas y otros acontecimientos relacionados con el evento. El libro ha sido editado por Cultural Cuzco, Lima, 1986.

     (2)     El texto íntegro de la moción, unánimemente aprobada en la sesión de clausura del congreso en referencia, aparece en la pág. 35 del volumen “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, anteriormente citado.

     (3)     FUEYO LANERI, Fernando. “Código Civil . Hacia un proyecto de Libro Uniforme sobre la persona y los bienes y derechos de la personalidad”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1995. Pág. 114.

     (4)     FUEYO LANERI, Fernado. Ob. cit. Pág. 118.

     (5)     Como se apreciará en el curso del presente trabajo, Fueyo se refiere al Derecho de la Persona, utilizando este último término en singular, mientras nosotros y el Código Civil peruano de 1984 aludimos al Derecho de las Personas, en plural. La diferencia se explica por cuanto Fueyo elimina el tratamiento de las personas jurídicas, limitando su estudio tan solo a la persona natural, física o de existencia visible. Nosotros, al igual que el Código Civil portugués de 1967, preferimos denominarla persona “individual” en contraposición a la colectiva.

     (6)     FUEYO LANERI, Fernando. “Sobre el Derecho de la Persona a propósito del nuevo Código de la República del Perú”. En el volumen El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano . Ob. cit. Págs. 161-162.

     (7)     Sobre los alcances del concepto “persona”, ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.  ¿Qué es ser “persona” para el Derecho?”. En autores varios, Derecho Privado . Libro Homenaje a Alberto J. Bueres. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2001. Pág. 129 y sgtes.

     (8)     FUEYO LANERI, Fernando. “Sobre el Derecho de la Persona a propósito del nuevo Código de la República del Perú”. Ob.cit. Pág. 163.

     (9)     Sobre el deslinde conceptual entre “persona” y “personalidad” ver, de reciente, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: un reiterado deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI. N° 28. Trujillo, noviembre del 2001. Pág. 59 y sgtes.

     (10)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 191.

     (11)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 163.

     (12)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 166.

     (13)     La Antropología Filosófica de nuestros días considera al ser humano como un ser libertad. Para ello se nutre del revolucionario aporte del cristianismo y del desarrollo efectuado principalmente en la primera mitad del siglo XX por la filosofía de la existencia que reconoce en Heidegger, Sartre, Zubiri, Marcel, Jaspers, entre sus más destacados exponentes. No podemos dejar de citar los precursores planteamientos de Sören Kierkegaard a mediados del siglo XIX y la contribución en Francia del grupo de intelectuales que se reunió alrededor de la revista Esprit, destacando de entre ellos a Emmanuel Mounier.

     (14)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 166.

     (15)     Sobre los alcances del concepto “persona” ver, de reciente publicación, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.  ¿Qué es ser “persona” para el Derecho?”. En: Derecho Privado. Libro Homenaje a Alberto J. Bueres . Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2001. Pág. 129 y sgtes.

     (16)     Sobre el tema FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El derecho como libertad”. 2ª edición. Universidad de Lima. Lima, 1994; y “Derecho y persona”. 4ª edición. Editorial Grijley. Lima, 2001.

     (17)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 167.

     (18)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 190.

     (19)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 168.

     (20)     LEÓN BARANDIARÁN, José. Prólogo al libro del autor “La noción jurídica de persona”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1ª edición. Lima, 1962. Pág . 9.

     (21)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 191.

     (22)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 162.

     (23)     Entre las definiciones que nos vimos obligados a elaborar en relación con el Código Civil vigente de 1984, pueden considerarse, entre otras pocas, las referidas a la asociación (artículo 80), la fundación (artículo 99), el comité (artículo 11) y a las comunidades campesinas y nativas (artículo 134).

     (24)     El artículo 55 del Código Civil de Chile de 1855 tiene el siguiente texto: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”.

     (25)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 191.

     (26)     El ser humano, que pertenece a la especie de los mamíferos, no se distingue fundamentalmente del chimpancé por su envoltura psicosomática sino por la calidad ontológica de su ser. En efecto, el chimpancé, que posee alrededor del 90% de genes similares a los del ser humano, tiene, según opinión científica que cada día cobra más adeptos, cierta racionalidad, aunque ésta sea rudimentaria, embrionaria. Lo que distingue radicalmente al chimpancé del ser humano es que este último es un ser libertad que, aunque frecuentemente condicionado, no está totalmente determinado por lo que tiene de naturaleza, por sus instintos.

     (27)     Sobre la temática relativa a la libertad como ser del hombre, puede verse FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. En: Derecho. N° 50. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 1996, y en el volumen V de Studi in onore di Pietro Rescigno . Giuffré, 1998.

     (28)     Sobre el tema ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. En: Contratación contemporánea. Teoría General y principios . Editorial Temis, Bogotá; y Palestra, Lima, 2000. En: Gaceta Jurídica . Tomo B. Lima, febrero del 2000.

     (29)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit.Pág. 193.

     (30)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 181.

     (31)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 181.

     (32)     En la revisión realizada por una comisión designada por ley para elaborar las enmiendas que fueren necesarias para la actualización y perfeccionamiento del Código Civil se procedió a un más extenso desarrollo de la materia contenida en el artículo 14 del Código Civil vigente. Así, en la propuesta de enmienda, ante el simple enunciado que hace la Constitución, la comisión proyecta el siguiente texto:

     “Toda persona tiene derecho a la protección de su intimidad personal y familiar, salvo mandato legal o autorización judicial.

     El que por cualquier medio perturbe la intimidad de una persona o la de su familia, toma indebidamente conocimiento de hechos que corresponden al ámbito privado o los ponga de manifiesto sin su asentimiento, será obligado a cesar en la intrusión, quedando impedido de ulteriores intromisiones. Queda a salvo la pretensión de reparación del daño causado”.

     En caso de desaparición, ausencia o fallecimiento del titular del derecho, el asentimiento será otorgado por su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

     El transgresor no podrá eximirse de responsabilidad aunque demuestre que lo conocido o divulgado corresponde a la verdad.

     Toda persona tiene derecho a que no se proporcione información que afecte su intimidad personal y familiar salvo mandato judicial o autorización judicial. Esta regla se aplica a cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, público o privado”.

     No hubo unanimidad en la redacción del último párrafo pues algunos miembros de la Comisión consideraron que el derecho se extendía a la posibilidad de solicitar por la persona afectada la rectificación de aquellos datos que considerase inexactos en cuanto a su identidad.

     (33)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob.cit. Pág. 115.

     (34)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob.cit. Pág. 122.

     (35)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob.cit. Pág. 115.

     (36)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob.cit. Pág. 116.

     (37)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob.cit. Pág. 123.

     (38)     Como lo hemos expresado en el parágrafo V de este trabajo, nos parece inútil e innecesario designar con la expresión “personalidad” a lo que es la “capacidad” de la persona como tampoco el sustituir el término “persona” con el de “personalidad”.

     (39)     Sobre el tema ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica”. En: Derecho. N° 52. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1998-abril de 1999.

     (40)     Ver sobre el tema FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.“Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano”. 8ª edición. Editorial Grijley. Lima, 2001.

     (41)     FUEYO LANERI, Fernando. “De nuevo sobre el daño extrapatrimonial y su resarcibilidad”. Universidad de Los Andes. Mérida, 1972.

     (42)     El daño es una noción unitaria. No obstante, pueden teóricamente distinguirse en él dos momentos o dos instancias: el daño-evento y el daño-consecuencia. El primero es el de la lesión, considerada en sí misma, mientras que el segundo se refiere a las derivaciones dañinas causadas por el evento. Esta distinción tiene un sentido práctico: permite indemnizar, separadamente, el daño causado por la lesión en sí misma –por ejemplo la pérdida de un dedo– y las consecuencias de la misma. En el caso del ejemplo habría que determinar cómo ha incidido en la vida de la persona la pérdida de un dedo. En otras palabras, cabe precisar qué consecuencias dañinas, aparte de la lesión en sí misma, ha sufrido la víctima del daño.

     (43)     Por ejemplo, un pianista profesional que pierde dedos de su mano sufre simultáneamente los dos tipos de daños. De una parte, cabe indemnizar la lesión en sí misma y sus consecuencias psicosomáticas en la salud o bienestar de la persona así como, si fuere el caso, la frustración de su proyecto de vida. Estas consecuencias no son mensurables en dinero, lo que no significa que deban dejar de ser reparadas. Por otra parte, el daño ocasionado al pianista ha generado gastos de hospitalización, por lo que surge la obligación de resarcir el llamado daño emergente, así como se ha producido un lucro cesante desde que el concertista no ha podido cumplir con una serie de contratos que ya tenía suscritos.

     (44)     Se asume esta denominación de daño subjetivo para no dejar fuera de la noción al concebido o persona por nacer.

     (45)     Sobre el tema ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. En: Cuadernos de Derecho . N° 3. Órgano del Centro de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima. Lima, 1993. En autores varios, Estudios en honor de Pedro J. Frías . Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Córdoba (Argentina), 1994 y en: Gaceta Jurídica . Tomo 79-B. Lima, junio del 2000.

     (46)     Sobre el daño a la persona ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984”, en autores varios “Libro homenaje a José León Barandiarán”. Editorial Cultural. Cuzco, Lima, 1985, y en el libro del autor “Nuevas tendencias en el derecho de las personas”. Universidad de Lima. Lima, 1990. Sobre el “daño al proyecto de vida”, ver del autor “Daño al proyecto de vida”. En: Derecho . Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 50. Lima, diciembre de 1996, y en autores varios Studi in onore di Pietro Rescigno . Giuffré. volumen V. Milano, 1998.

     (47)     Ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros . Año 1. N° 4. Editorial La Ley. Buenos Aires, agosto de 1999 y en la revista Themis . N° 39. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999 y “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual” , en la revista Themis . N° 38. Universidad Católica, Lima, 1998.

     (48)     Sobre el tema ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño psíquico”. En la revista Scribas . Arequipa, 1998 y en Normas Legales . Tomo 287. Trujillo, abril del 2000; “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En Revista de Derecho de Daños . Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 1999 y en la revista Cáthedra . Editorial Palestra. Lima, 2001 y “Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico”. En autores varios Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona . Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 1997 y en la revista Themis . N° 32. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996.

     (49)     Los jueces, al comprender la significación e importancia de los daños generados en el ser humano, empezaron a reparar las consecuencias de daños antes no imaginados desde que solo se resarcían el daño emergente, el lucro cesante y, algunas veces y en tanto pretium doloris , el daño moral. Fue así que empezaron a aparecer diversas asistemáticas denominaciones como las de daño a la vida de relación, daño estético, daño sexual y otras siempre referidas a reparar consecuencias de carácter extrapatrimonial. Era pues urgente sistematizar el daño a la persona.

     (50)     Es dable comprobar que en ciertos países, actualmente, al lado del concepto genérico de “daño a la persona” se utilizan también otras denominaciones conceptualmente equivalentes provenientes de la legislación, la doctrina o la jurisprudencia. En Italia, por ejemplo, se utilizan simultáneamente hasta tres denominaciones como son la de “daño biológico”, “daño a la salud” o “daño existencial”. No es ésta la ocasión para dar cuenta de las razones que obligan a emplear cada una de estas denominaciones. En síntesis, el “daño biológico” proviene de un sector de la doctrina, de la legislación y la jurisprudencia. La de “daño a la salud” tiene su origen en una interpretación de la Corte Constitucional italiana de 1986 que deslindó los campos del “daño moral con el de los demás daños a la persona que no fueran pretium doloris . Finalmente, la denominación de “daño existencial” es la más reciente y se genera solo en un sector de la doctrina.

     (51)     Sobre el tema ver MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Más allá del daño moral: el daño a la persona”. En el volumen Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas . Tomo II. Universidad de Lima y WG Editores. Lima, 1995. Pág. 405 y sgtes; y ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. “Pautas y criterios para la evaluación judicial del daño a la persona”. En: Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas . Tomo II. Pág. 413.

     (52)     Sobre la relación entre el “daño a la persona” y el “daño moral” ver: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. En: Derecho . N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1996; “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En: Revista de Derecho de Daños . N° 6. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 1999; y en la revista Cáthedra . Editorial Palestra. Lima, 2001; y “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual”. En la revista Themis . N° 38. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1998.

     (53)     Un ejemplo por todos conocido, que ilustra la antigua convicción individualista de la existencia de derechos absolutos, es el que se concreta en el Código Civil francés de 1804, cuando, refiriéndose al derecho de propiedad, lo califica como “absoluto, inviolable y sagrado”.

     (54)     Sobre el tema ver: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Abuso del derecho”. 1ª edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Pág. 54 y sgtes.; y en la 2ª edición. Editorial Grijley. Lima, 1999. Pág, 49 y sgtes.; FROSINI, Vittorio. “Il soggetto del diritto come situazione giuridica”. En: Rivista di Diritto Civile . 1969-I-231; CASTÁN Y TOBEÑAS, José. “Situaciones jurídicas subjetivas”. En: Revista General de legislación y Jurisprudencia . Madrid, septiembre de 1963. N° 3. Pág. 231; y ROUBIER, Paul. “Les prérrogatives juridiques”. En: Archives de Philosophie du Droit . N° 5. 1960. Pág. 7.

     (55)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 173.

     (56)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 174.

     (57)     Sobre el tema ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Repensando el Código Civil peruano de 1984 en el umbral de un nuevo milenio”. En: Derecho . Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 53. Lima, diciembre del 2000; así como, en precedencia, “La noción jurídica de persona, y Derecho y persona”, antes citados.

     (58)     FUEYO LANERI, Fernando. Ob. cit. Pág. 192.