PLAZOS, CAUSAS COMPLEJAS Y DERECHO TRANSITORIO EN EL PROCESO PENAL

(

César San Martín Castro

(*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Los plazos procesales: nuevas propuestas normativas. III. Acumulación procesal. IV. Vigencia temporal de las leyes N° 27553 y 27652.

      I.     INTRODUCCIÓN I.     INTRODUCCIÓN

     § 1. La preocupación más saltante hoy en día, desde la perspectiva procesal penal, estriba en enfrentar adecuadamente los problemas de la persecución penal radicados fundamentalmente en los delitos de mayor incidencia y trascendencia social. La delincuencia organizada en general, con especial referencia a los delitos violentos y de corrupción, sin duda ocupan el nervio de la preocupación de los gobiernos y de la comunidad jurídica.

      1. De un lado, el interés público se focaliza, en primer lugar, en el tiempo que se invierte en el esclarecimiento y enjuiciamiento de dichos delitos, que procesalmente se expresa en los plazos, tanto para definir la extensión del sumario judicial cuanto para concretar el tiempo que deben durar las medidas cautelares personales, en especial la prisión preventiva (artículo 9.3 PICP); y, en segundo lugar, en establecer lo que debe entenderse por proceso complejo y qué efectos procesales puede acarrear para diversas instituciones procesales.

      2. Por otro lado, la preocupación político criminal se centra también en determinar la incidencia que los fallos de tribunales de control constitucional y regional de Derechos Humanos tienen respecto de la jurisdicción penal ordinaria interna.

      § 2. En el Derecho Procesal la noción de acto procesal está unida a la noción de hecho procesal, relacionada a su vez con los conceptos de acto, hecho y negocio jurídico. Conforme apuntan Muerza e Hinojosa, se entiende por hecho procesal , los acontecimientos y situaciones que, al margen de la voluntad de los protagonistas del proceso o fuera de la reglada complejidad de éste, producen efectos jurídicos en la esfera del proceso, siendo ejemplos claros de esa institución la muerte del imputado, que da lugar al sobreseimiento de la causa, y la anomalía psíquica del reo, que da lugar a la suspensión del juicio(1). Se trata, en suma, de acontecimientos que se verifican in rerum natura , a los cuales el Derecho Procesal objetivo atribuye efectos jurídicos procesales, esto es, el nacimiento, la modificación o la extinción de las relaciones jurídicas procesales(2).

     Por otra parte, el acto procesal es el acto jurídico, es decir, aquella conducta humana voluntaria de las partes y del juez, susceptible de exteriorización y provista de eficacia jurídica, que se realiza como parte de un proceso y que produce su efecto, de modo directo e inmediato, en ese ámbito(3). Lo clave es, entonces, la intervención de la voluntad humana, por la que se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal(4).

     Lo que interesa para el tema en cuestión tiene que ver con la relación existente entre el plazo, las instituciones del sumario judicial y la delimitación temporal de la prisión provisional; y, de modo liminar, con la eficacia y nulidad de los actos procesales, a partir de determinados defectos que pueden ocurrir durante su producción.

      § 3. El problema de los términos y plazos tiene que ver, como sabemos, con los requisitos de los actos procesales, esto es, con aquellas circunstancias coetáneas al acto mismo y que obviamente tienen trascendencia jurídica, o –en otros términos– con aquellas exigencias que la ley establece y a las que se sujetan los mismos para la producción de sus efectos normales.

     El problema de los términos y plazos se relaciona, en primer lugar, con el elemento Actividad (5); y, en segundo lugar, dentro de este elemento, con una de las notas que la integran: los requisitos de tiempo del acto procesal [los otros dos son: lugar y forma de los actos procesales], donde se ubican tres ámbitos: a) el de los días y horas hábiles; b) el, propiamente, de los términos y plazos; y, c) el cómputo y la prorrogación de plazos. Por tanto, como postula Manzini, al definir el plazo procesal, se trata de toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal, establecida en horas, días, meses o años o fijado mediante la designación de un determinado acontecimiento de verificación cierta(6).

      1. El primer supuesto (lo hábil) –referido a los actos procesales en su conjunto– resulta de vital importancia y dice del tiempo apto para que las actuaciones puedan en general ser llevadas a cabo. En el sumario judicial, el artículo 92 CPP estatuye que “no hay día ni hora que no sea hábil para actuar las diligencias de la instrucción”. Lo “hábil”, conforme al artículo 141 CPC, comprende los días comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados; mientras que, atento al artículo 124 LOPJ, las horas que median entre las seis y las veinte horas. Empero, el artículo 92 CPP ha sido notoriamente ampliado por el artículo 126 LOPJ, pues dice que “en los procesos penales se consideran hábiles todas las horas y días del año”; la lógica excepcional ya no se entiende exclusivamente para el sumario, sino que se extiende a todas las etapas del proceso penal. Ahora bien, un problema que trae el artículo 126 LOPJ es si solo comprende la realización de las diligencias judiciales: audiencias o actuaciones judiciales en general, o si se extiende a todo el ámbito del proceso penal, de suerte que si todos los días son hábiles, los términos y plazos comprenden feriados, sábados y domingos. Pareciera, por una simple razón práctica, que solo debe entenderse para las actuaciones judiciales propiamente dichas, cuya realización no está sujeta a una previa habilitación judicial. De lo contrario, se entendería que el plazo para las impugnaciones implicaría contar esos días en que, por razones organizacionales, el órgano jurisdiccional está cerrado.

      2. El segundo supuesto (términos y plazos procesales), referido a los actos procesales considerados individualmente, requiere, en primer lugar, que el acto se realice en un momento concreto con indicación de día y hora
–que es lo que se denomina término –, y, en segundo lugar, que se realice en un período de tiempo determinado –que es lo que se denomina plazo , que hace referencia al período o lapso de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal–(7). Respecto de los órganos judiciales, la regla es que los actos procesales se dicten y practiquen dentro de los plazos señalados por la ley, y si ello no ocurre así, el artículo 145 CPC precisa que el juez incurre en falta grave(8); y, en lo atinente a las partes, su incumplimiento determinará la ineficacia del acto realizado, salvo que la ley le otorgue otro efecto.

      3. El tercer supuesto, respecto de los cómputos de los plazos, no contiene norma expresa en el CPP, pese a lo cual desde el Derecho Procesal existen tres reglas muy claras. Los plazos –eso sí– se señalan por días (v.gr.: artículo 289 CPP, para recurso de nulidad): a) se computan desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija; b) cuando el plazo es común, se computa desde la última notificación (ex artículo 147 CPC); y, c) a los efectos de actos que deben ser realizados por las partes, es de entender que solo se cuentan los días hábiles y si el último día es inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente (derivación de la regla del artículo 147, II párrafo, CPC).

     En cuanto a la prorrogación de plazos la regla es la improrrogabilidad. Los plazos son perentorios, dice el artículo 146 CPC, produciéndose en consecuencia la llamada preclusión o imposibilidad de practicar posteriormente el acto si no se verifica en su momento oportuno [cabe significar que la preclusión es una sanción a la parte que no cumple sus obligaciones o no realiza sus cargas y, además, es una garantía de la contraparte de celeridad del procedimiento](9). Los plazos no pueden ampliarse salvo que la ley expresamente lo autorice; extraordinariamente, si no hay norma en contrario, cuando una actuación judicial, iniciada oportunamente, requiera más tiempo del previsto, podrá ser suspendida para su continuación al siguiente día hábil o cuando el juez lo fije (ex artículo 144 CPC).

     Es importante reiterar, como enseña Asencio Mellado, que si el acto es judicial se está ante un plazo impropio , pues la no realización del acto en su momento oportuno no significa la concurrencia del efecto preclusivo(10). El órgano judicial deberá realizar el acto aun fuera de plazo, ello sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria.

     Otro tema, desde luego, es el de suspensión de los plazos. Sobre este particular la Ley Procesal Penal incorpora reglas expresas en casos concretos, como es el caso de la recusación (ex artículo 33 CPP) y de la prisión preventiva (ex artículo 137 CPP).

      II.     LOS PLAZOS PROCESALES: NUEVAS PROPUESTAS NORMATIVAS II.     LOS PLAZOS PROCESALES: NUEVAS PROPUESTAS NORMATIVAS

     § 1. Con motivo de la instauración de una serie de procesos especialmente complicados que, como es obvio, demandan mucho tiempo para su investigación y enjuiciamiento, dentro de una lógica de modificaciones parciales al ordenamiento procesal penal, el legislador optó por expedir leyes concretas sobre el particular. Destacan las Leyes Nº 27652, de 24.1.2002, y 27553, de 13.11.2001.

     Tal vez los problemas más sensibles vinculados a los plazos procesales se sitúan en la etapa de instrucción. En esta etapa procesal es del caso tomar atención a tres artículos del CPP: a) el artículo 202 CPP referido al plazo de la instrucción; b) el artículo 137 CPP circunscrito al plazo de la prisión preventiva; y, c) el artículo 33 CPP delimitado a la suspensión del plazo del sumario judicial en las recusaciones.

     En todo este análisis es del caso tener presente que el tiempo en los plazos hace de ella una institución procesal de relevancia constitucional –a partir de lo dispuesto en el artículo 130.3 Const. que regula la garantía genérica del “debido proceso”–, lo que marca una orientación a la interpretación de sus alcances cuando entran en aparente colisión con otros intereses involucrados en el proceso pero no necesariamente de tal dimensión superior.

      1. La STC de 19.1.2001 (Exp. Nº 016-2001-HC/TC, “Caso Juan García Boza”), entre otras muchas otras, tiene señalado que el derecho al plazo razonable , tanto de la duración de la causa cuanto de la prisión preventiva, es un elemento que integra el contenido esencial del debido proceso, lo que permite asumir que el proceso no es un instrumento en sí mismo arbitrario, sino un mecanismo rodeado de elementos compatibles con la justicia [FJ 4].

      2. En esta misma línea la Ejecutoria Suprema de 30.5.2001, recaída en la Queja Nº 359-2001/Cañete, consideró inconstitucional conceder un plazo ampliatorio adicional al ya concedido al amparo del artículo 220 CPP, pues ello importa una infracción al debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de la Constitución.

      § 2. Plazo del sumario (ex artículo 202 CPP, mod. Ley 27553, de 13.11.2001).

      1. La regla básica del modelo normativo vigente es que existe un plazo único , que se extiende al conjunto de procesos por delitos graves que no revisten complejidad excepcional. La nueva ley, en este caso, no introduce modificación alguna. El plazo básico sigue siendo de cuatro meses.

     La modificación está radicada en el plazo de prórroga . Según la nueva Ley, a pedido del Fiscal o de oficio, siempre que sea necesario actuar pruebas (sic) sustanciales para el mejor esclarecimiento de los hechos, puede ser prorrogado hasta en un máximo de 60 días adicionales. Para que esta prórroga sea legal, se requiere una decisión fundada –en forma de auto– y comunicación al Tribunal Superior.

     Es claro: i) que, pese a que se fija el tiempo en meses y luego en días, que el cómputo está referido a días naturales, pues todos los días son hábiles especialmente en la instrucción; y, ii) que la legitimación para requerir la prórroga solo recae en el fiscal. Respecto a las pautas del procedimiento de conclusión sumarial , iii) cabe entender que la prórroga fijada en ese numeral 202 CPP solo tiene su razón de ser si previamente ha vencido el plazo ordinario general; el artículo 198 CPP permite al fiscal requerir la ampliación de la instrucción, reconociendo implícitamente como presupuesto que el plazo ha vencido con arreglo al primer extremo del artículo 196 CPP.

      2. La nueva ley ha desdoblado el plazo de prórroga. Existe un plazo de prórroga ordinario , según las pautas ya señaladas, y un plazo de prórroga especial . Este último plazo es “… hasta por ocho meses adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal [del juez] y la de los magistrados que integran la Sala Superior”. Las reglas de esta prórroga especial son las siguientes:

      a) que si bien el II párrafo incorporado estipula que esta prórroga la hace el juez de oficio, ello no niega que el fiscal, de conformidad con el artículo 198 CPP, la pida formalmente (la norma debe interpretarse en el ámbito de todo el estatuto procesal).

      b) que son siete los supuestos normativos que permiten prorrogar el plazo del sumario mediante un auto fundado: 1. Procesos complejos por la materia; 2. Procesos que requieren numerosos medios de prueba por actuar o recabar; 3. Procesos de investigación que comprenden varios hechos; 4. Procesos que importen pluralidad de procesados o agraviados; 5. Procesos que impliquen a bandas u organizaciones criminales; 6. Procesos que necesiten de pericias documentales exhaustivas en revisión de documentos; 7. Procesos que requieren de actuaciones en el exterior; y, 8. Procesos que importen la revisión de la gestión de personas jurídicas o entidades estatales.

     Llama la atención la poca rigurosidad para definir un espacio excepcional vinculado al tiempo del proceso. Los motivos de prórroga especial no respetan en esencia el concepto de “complejidad”, que en todo caso es la ratio de la norma, ni desarrollan supuestos claros e idóneos que explican su utilización procesal. Muchos supuestos, inclusive, son reiterativos y mezclan supuestos genéricos y específicos sin mayor concierto. Lo complejo, según el Diccionario de la Real Academia Española, en su última edición, hace mención a aquello que se compone de elementos diversos o a aquello que es complicado, enmarañado, difícil(11). Según la Sentencia de la CIDH de 29.1.1997, recaída en el “caso Genie Lacayo vs. Guatemala”, el núcleo de lo que debe entenderse por “complejidad de una causa” se focaliza en la extensión de las investigaciones y en la amplitud de las pruebas que es menester obtener y practicar.

     La norma se inicia con un supuesto amplio y sin concreción: proceso complejo por la materia, lo que obliga a pensar que se trata de un objeto procesal que exige varios y complicados actos de investigación, así como de difícil obtención [supuesto no vinculado, por cierto, a la pluralidad de delitos o víctimas, dado que existen al respecto dos pautas definidas]. Otros supuestos genéricos similares son los referidos, primero, al concurso de hechos: ¿cuántos?; y, segundo, a la pluralidad de procesados y agraviados: ¿cuántos?, ¿habrá que acudir, en ambos casos o solo en uno, a la regla del artículo 137 CPP? De otro lado, existen supuestos específicos que hacen mención a la cantidad de medios de investigación, a las bandas (¿requiere una calificación en ese sentido en el auto de apertura de instrucción?), etc.

     En todo caso, la norma deja al juez un gran poder de definición de los supuestos de prórroga y de análisis particular del caso en función a determinar si el tiempo que se requiere para agotar actos de investigación –sobre la gaseosa noción de “complejidad”– es o no suficiente para su extensión hasta un límite de ocho meses.

      3. Cabe señalar, eso sí, una pauta hermenéutica definida. El plazo de la instrucción debe ser objeto de un solo auto motivado y en esa única ocasión posible el juez debe definir el plazo respectivo. No es posible dictar varios autos de prórroga bajo la argumentación formal de que sumados éstos no superan los ocho meses. De igual manera, desde la perspectiva del “derecho transitorio”, y en aras de garantizar una efectiva investigación y garantizar mejor el derecho a la tutela jurisdiccional, es posible dictar una prórroga adicional, si antes se concedió hasta por sesenta días, siempre que sumadas no superen los ocho meses.

      4. La Ley N° 27652, de 24.1.2002, al modificar el artículo 33 CPP, ha introducido una suspensión del plazo del sumario judicial. Éste no se computa cuando el juez ha rechazado los motivos de recusación. El procedimiento de recusación importa que el Juez, según el artículo 34 CPP, no puede actuar regularmente las diligencias de investigación; solo por excepción y de modo taxativo puede llevar a cabo algunas de ellas. La nueva norma es, pues, una respuesta a ese impedimento.

     La solución adoptada, sin duda, no innova como debiera. Mejor opción podría haber sido la recogida en la OPP Alemana (vid.: Tercera Sección, arts. 22 y sgtes.), esto es, primero, fijar un plazo para interponer recusación; segundo, señalar como regla que la recusación permite al juez recusado realizar todas aquellas actuaciones que permitan prórroga o resulten de urgente ejecución; y, tercero, fijar causales concretas de improcedencia o rechazo de plano.

     La reforma omitió consagrar legislativamente lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su STC N° 066-2000-HC/TC, de 12.4.2000, recaída en el “caso Román Bueno Aceña”. Es decir, que aun cuando esté en trámite el incidente de recusación es posible excarcelar a un imputado preso preventivamente o con detención domiciliaria con arreglo al principio de proporcionalidad.

      § 3. Plazo de la prisión preventiva (artículo 137 CPP, mod. Ley 27553).

      1. El I párrafo fija la regla general del plazo de la prisión preventiva. Un correcto entendimiento de ese dispositivo permite reconocer que existen dos plazos: i) el común , que es un plazo para delitos comunes, dividido en función a delitos graves y menos graves; y, ii) el excepcional , que es otro plazo tanto para delitos exceptuados, cuanto para causas complejas. A su vencimiento, sin que se haya expedido sentencia de primer grado debe producirse la excarcelación inmediata.

     En el primer supuesto el plazo es de nueve meses o de dieciocho meses [antes era de solo quince meses], si el delito es menos grave o grave (sobre esa base se define el procedimiento ordinario abreviado o sumario y el procedimiento ordinario común). En el segundo supuesto el plazo se duplica, esto es, dieciocho meses o treinta y seis meses.

      2. Un problema fundamental tiene que ver con la interpretación que de esa norma tiene el Tribunal Constitucional. En la citada STC N° 016-2001-HC/TC, y en otras muchas más, no diferenció entre delitos comunes y delitos exceptuados [no se puso en el caso de “causas complejas”]. Sencillamente obvió esa diferencia y entendió implícitamente que tal supuesto era inexistente jurídicamente, consecuentemente, declaró expresamente que solo existía un único plazo para toda clase de delitos. Ni siquiera propuso una interpretación tendente a inaplicar esa diferencia de tratamiento por resultar irrazonable al vulnerar el principio de igualdad.

     Tal posibilidad de inaplicabilidad normativa, en todo caso, solo podría aceptarse si se toma como factor para generar una diferencia de tratamiento procesal a los delitos en sí mismos considerados, lo que no sería de recibo dado que la duración de la prisión preventiva no está conectada con ese dato abstracto, aunque cabría acotar que la propia norma constitucional acepta esa diferencia, circunscribiéndola a la detención preliminar. Empero, tal inaplicación tendría problemas de fundamentación si quiere asimilarse acríticamente frente al otro supuesto de causas complejas, que objetivamente basa la diferencia en aspectos concretos del procedimiento radicados en la complejidad de las actuaciones.

      3. La nueva norma, para estos efectos de excarcelación, precisa lo que se debe entender por “procedimientos de naturaleza compleja”. Impone dos requisitos conjuntos: debe tratarse de causas seguidas contra más de diez imputados (once como mínimo) y, adicionalmente, contra más de diez agraviados o en agravio del Estado.

     El problema es, insistimos, que el Tribunal Constitucional no ha hecho mérito a ese plazo distinto, con lo que toda la ley pierde sentido lógico. La única posibilidad, interpretando restrictivamente la postura del Tribunal Constitucional, sería no dar mérito al plazo excepcional cuando éste se refiere a delitos [ésa es, en puridad, la doctrina del TC], y si darlo cuando se circunscribe a las causas complejas. Razones de coherencia del sistema obligan a esta diferenciación, dado que la “complejidad” constituye un motivo absolutamente razonable y objetivo para introducir una pauta de diferenciación. La regla de experiencia incorporada sería: a más complejidad, mayor será el tiempo que se invierta en la investigación y enjuiciamiento de un caso.

      4. El III parágrafo de la norma permite la posibilidad de una prolongación de la prisión preventiva. Son dos los requisitos materiales que deben presentarse, conjuntamente, para que se disponga la prolongación: a) que concurran circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación o instrucción [estas circunstancias están conectadas con los avatares o dificultades para concretar los actos de investigación y, por cierto, a la complejidad de la causa por razón de materia, de concurso de personas, etc.]; y , b) que el inculpado pueda sustraerse de la acción de la justicia: se trata de una evaluación del periculum libertatis a la luz del tiempo transcurrido. El tiempo puede hacer variar el peligrosismo procesal y aconseja reexaminar el peligro de fuga, tal como lo ha declarado el TEDH en el caso Letellier de 26.6.1991 y el TCE en el caso “Carlos Sotos” N° 128/1995, así como de la moralidad y condiciones personales de arraigo del reo: número de hijos, personas a su cargo, vecindad conocida, trabajo estable (arraigo familiar, profesional y social), reputación o fama, medios económicos de que dispone, conexiones con otras zonas o países, etc. TEDH, Caso Wemhoff de 27.6.1968.

     Si se cumplen ambos requisitos la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo igual. Ello no significa, desde luego, que será automáticamente el tope del plazo, pues es posible fijar un plazo menor en función a las características de la causa.

     Los requisitos formales son: 1) que lo pida el fiscal (no es posible que se acuerde de oficio o a pedido del actor civil); 2) que se expida un auto motivado; y, 3) que se ponga en conocimiento del inculpado. La pregunta es: el conocimiento es de la solicitud del fiscal o del auto que resuelva el petitorio fiscal. Respetando el principio de audiencia bilateral y, en tanto, no hay riesgo de infructuosidad de la prolongación con el conocimiento, considero que debe correrse traslado del dictamen fiscal al imputado en cárcel. Por lo demás, es obvio que toda resolución debe ser notificada, de suerte que una reiteración no tendría sentido.

     La doctrina establece que la prolongación de la prisión preventiva ha de hacerse de manera expresa y antes de que transcurra el plazo máximo ordinario, es decir, el establecido sin contar el de la prórroga(12). De igual manera el Tribunal Constitucional de España así lo ha declarado en la causa N° 41/1996. Nuestro Tribunal Constitucional en un fallo reciente ha estipulado que la prórroga luego de vencido el plazo máximo ordinario no tiene relevancia constitucional y debe solucionarse con arreglo al derecho ordinario.

      5. El IV parágrafo introduce una modificación radical en materia de cómputo del plazo de la prisión preventiva. El citado artículo no solo estipula que el plazo no corre cuando el inculpado retarda maliciosamente la causa (VI parágrafo), sino que no se considera el tiempo de permanencia en un establecimiento penal “cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad”.

     En verdad la norma está muy mal concebida y redactada. No puede aceptarse que se trata de dos supuestos distintos: procesos complejos y procesos que en su día fueron anulados con motivo de un recurso superior. Entender que la prisión preventiva dictada en un proceso complejo no está sujeta a la característica de temporalidad no solo entra en colisión con la regla del I parágrafo, que fija reglas propias de tiempo para esos casos, sino que importa un caso obvio de irrazonabilidad por vulnerar el principio de igualdad (es notoriamente insuficiente entender como factor diferencial que el riesgo de fuga permanece inmutable cuando media una causa compleja, y es posible su variación cuando se trata de causas simples). Por tanto, solo cabe una interpretación correctora que armonice con la ratio de la institución de prisión preventiva. En tal virtud, el “o” en realidad debe ser “y”, de suerte que en procesos complejos, cuando el Tribunal Revisor anule la causa hasta el punto de disponer la renovación de todo el proceso y que se dicte un nuevo auto de instrucción, se entenderá que el tiempo transcurrido con ocasión del auto de prisión anulado no rige. Éste es el caso del primer extremo del artículo 299 CPP: “La Corte Suprema, ...puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el mismo u otro juez instructor; o declarar solo...”.

     Asimismo, dicho parágrafo estipula que “En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de detención”. Este supuesto pretende resolver un problema reciente vinculado a la anulación de sentencias de los Tribunales Militares con motivo de los fallos dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se estableció su incompetencia material para conocer los hechos que dieron lugar al proceso penal militar; es verdad, también, que un supuesto similar se presentaría si el Tribunal Constitucional, aceptando una acción de garantía, dispone la anulación de fallos militares. Pues bien, en esos casos y solo en esos casos, tampoco se computa el tiempo de privación cautelar de la libertad e inclusive de la pena privativa de libertad impuesta, plazo que recién empieza a correr desde el momento en que se dicte el nuevo auto de detención.

      6. Esta “ficción legal”, empero, no puede aceptarse a rajatabla. En buena cuenta lo que se está haciendo es imputar al preso preventivo, que tiene un derecho fundamental reconocido a no permanecer en prisión más allá de un plazo razonable, las dilaciones generadas por una deficiente administración de justicia, que no es de su cargo o responsabilidad. Ahí radica la posible inconstitucionalidad de dicha norma.

     Más allá de ese dato, es de tomar en consideración la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en los casos Genie Lacayo de 29.1.1997, Suárez Rosero de 12.11.1997, y Paniagua Morales y otros de 8.3.1998, en la que expresamente aceptó el criterio adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De ella fluye: a) que el concepto de “plazo razonable”, que no es de sencilla definición ni permite plazos fijos o abstractos, requiere realizar un análisis global del procedimiento para determinar caso por caso si se está ante una “dilación indebida”; b) que son tres los elementos que se deben tomar en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales [El TEDH, en cuanto a la prisión preventiva, también incorporó otros dos elementos: la gravedad del delito imputado –Caso Tomasi de 27.8.1992–, y el riesgo de fuga –Caso Van der Tang de 13.7.1995–]; c) que lo complejo de un asunto está en función a la extensión de las investigaciones y a la amplitud de las pruebas, así como a la multiplicidad de instancias o recursos; d) que, en cuanto a la actividad procesal del imputado, debe advertirse si él ha realizado una conducta incompatible o si ha entorpecido la tramitación de la causa, que es lo que se denomina “defensa obstruccionista”; e) que, en lo atinente a la conducta del órgano judicial, está en función a si éstas han incurrido en dilaciones excesivas, tomando en cuenta la propia entidad de la causa; f) que el plazo se aprecia desde el momento en que se aprehende al imputado (se incluye detención policial) y culmina cuando se dicta sentencia definitiva (incluyendo los recursos); y, g) que en los casos que conoció, la CIDH consideró (Caso Genie Lacayo) que 50 meses es un plazo no razonable como duración global del procedimiento y en otra oportunidad consideró que cinco años es excesivo (Caso Suárez Rosero).

     Desde esta jurisprudencia cabe censurar la legislación nacional que eventualmente en procesos complejos podría aceptar como plazo legal hasta un máximo de seis años de encarcelamiento preventivo; y eso sin contar lo que pueda durar un recurso superior. En tanto se considera, desde ya, como un plazo excesivo aquél que supera los cincuenta meses, o sea un poco más de cuatro años, y eso tomando en cuenta causas realmente complejas, no puede aceptarse en un caso concreto un plazo de esa extensión. Es más, la jurisprudencia constitucional española dice que el plazo razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo máximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial y el comportamiento del recurrente, con lo que la duración de la prisión preventiva no obedece ni a una conducta meramente inactiva del juez, ni puede ser provocada por una actividad obstruccionista de la defensa, a través del planteamiento de recursos improcedentes o de incidentes dilatorios, dirigidos exclusivamente a obtener el agotamiento de los plazos de la prisión provisional (SSTCE, 206/91 y 41/1996).

      7. Por último, el V Parágrafo del nuevo artículo 137 CPP introduce un nuevo plazo una vez que se dicta sentencia de primera instancia y ésta es recurrida. El plazo se prolongará hasta la mitad de la pena impuesta. ¿Es un plazo nuevo o una reestructuración del mismo? Creemos que es un plazo reestructurado que exige un reordenamiento del criterio legal anterior. El preso preventivo solo podrá estar en esa calidad, iniciado el procedimiento recursal, hasta que supere la mitad de la pena impuesta por el juez de instancia; por ende, si ese plazo ya operó, debe otorgársele libertad inmediata.

      III.     ACUMULACIÓN PROCESAL III.     ACUMULACIÓN PROCESAL

      La nueva legislación dictada durante esta Administración democrática no contiene normas en materia de acumulación. Consecuentemente, rigen las pautas normativas fijadas por el CPP y en la Ley Nº 10124.

     El Supremo Tribunal ha fijado el criterio esencial de esta institución procesal. Así, en la Ejecutoria de 20.10.1997 sentó la siguiente doctrina jurisprudencial [Exp. N° 2939-76, Ancash]: “La acumulación de los procesos penales responde a la necesidad de aplicar el principio de la unidad del proceso, de la investigación y el juzgamiento de los delitos conexos que han originado varios procesos, tratamiento unitario que permitirá un conocimiento integral y coherente de cada conducta perpetrada y de la personalidad del o de los imputados como condiciones indispensables para adecuar la pena, y de esa manera se evite el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias si se juzgara por separado”(13). En verdad, como postula Garberí Llobregat, por razones de economía procesal y para evitar la ruptura de los elementos comunes del enjuiciamiento –lo que se denomina continencia de la causa –, en evitación asimismo de que se produzcan resoluciones contradictorias, se justifica el enjuiciamiento conjunto(14).

     Tal vez lo que es del caso destacar, desde el interés que ahora nos convoca, es lo siguiente:

      1. El artículo 20 CPP establece la necesidad de acumulación de causas, tanto si se trata de jueces de diversa categoría [el artículo 218 LOPJ hace mención a los “grados” de los magistrados. Así en lo penal se tiene v.gr.: jueces penales y vocales instructores], cuanto si se relaciona con jueces de la misma categoría pero de diverso lugar [un supuesto implícito, incluido en la norma, es el de los jueces del mismo lugar en orden a la competencia por razón de turno]. Desde la perspectiva del órgano jurisdiccional se trata de acumulaciones que atienden a la competencia objetiva y a la competencia territorial.

     2. La conexión penal, según dicha norma, es el motivo que determina la acumulación [un supuesto de patología procesal se da cuando un mismo delito es visto separadamente por dos jueces y, como tal, por razones obvias, no es tratada en la ley]. La conexión produce normalmente una alteración de las reglas generales sobre competencia objetiva y/o territorial, “en tanto que los varios delitos a acumular fueran de la competencia de distintos órganos jurisdiccionales”(15).

     Cabe puntualizar que el artículo 26 CPP, en puridad, implica un caso de conexidad subjetiva simultánea: un juez inferior conoce de hechos delictivos que el juez superior instruye. El artículo 20 CPP fija dos reglas clásicas: conoce de los delitos conexos el juez del delito más grave y, en caso de duda, el juez que conoce del último delito [por lo demás, señala Mariano H. Cornejo, que una tercera regla –prevista en el artículo 22 CPP– es la prevención del Tribunal Superior que ha comenzado a conocer del proceso en mérito de los datos elevados por el juez penal(16)]. Estas reglas son alteradas para el supuesto del artículo 26 CPP. Aquí, siempre y en todo caso, acumula el juez superior.

      3. La acumulación, según la Ley Nº 10124, puede ser obligatoria o facultativa. La acumulación obligatoria se da cuando un solo agente es autor de uno o más delitos, si no hay instrucción por alguno de ellos [luego, si hay proceso abierto, se convierte en facultativa] (conexidad mixta análoga-concurso real de delitos con unidad de agente: 21.1); y, cuando varios agentes son imputados por un solo delito (conexidad subjetiva simultánea: 21.2).

     En los demás casos la acumulación es facultativa. Para este efecto se requiere, como requisitos adicionales, que los procesos estén en el mismo estado y que la acumulación no redunde en la inútil postergación del juzgamiento, mayor que la que ya tuviese mérito para ello. Un requisito adicional, tratándose de conexiones complejas. Esto se da en los supuestos de: a) conexidad subjetiva bajo acuerdo: varios agentes, varios delitos: 21.3; y, b) conexidad objetiva, tanto mediata cuanto para la impunidad: 21.4).

      4. La obligatoriedad de la acumulación, empero, es relativa, aunque parezca contradictorio. No hay duda de la obligatoriedad cuando se trata de causas que se encuentran en el mismo estado procesal. Las reglas de la preclusión al estar conectadas al debido proceso, en concreto al derecho a un juicio rápido e interdicción de las dilaciones indebidas, tienen mayor jerarquía que una consideración de derecho ordinario, basada en este último supuesto –como anotó la Corte Suprema– en el principio de absorción de la pena en caso de concurso, así como en la idea de unidad del proceso o economía procesal y de tratamiento unitario del mismo para evitar resoluciones contradictorias(17).

     Por tanto, matizando el ámbito de la ley ordinaria, es de considerar que si el nuevo hecho o la intervención de otro agente se descubre cuando ya culminó la etapa de instrucción, y no cabe un plazo ampliatorio, lo procesal será iniciar un proceso penal distinto. El criterio absoluto que delimita el ámbito de la legalidad del proceso está en función al plazo. Por tanto, si ya venció el plazo, precluyó la fase de instrucción y, por tanto, no cabe prorrogar lo que por ley ya feneció: ello es consecuencia de la improrrogabilidad de los plazos legales.

      5. El artículo 26 CPP regula un supuesto de acumulación obligatoria vertical . Aquí la decisión de acumular en exclusiva compete al juez superior, pues se trata de una competencia objetiva por razón de la persona. El supuesto –restringido por cierto– es que un juez inferior conozca de los mismos hechos que está instruyendo el juez superior, sin que a ello obste que en ese caso existan personas que no gocen de fuero especial. Esta norma no se pone en el caso específico de acumulación de procesos conexos cuando intervienen jueces de diversa categoría(18). Distinto es el modelo español que dispone expresamente que el órgano competente para conocer ratione personae de un hecho delictivo es competente para conocer de los hechos conexos cometidos por personas no beneficiarias del fuero especial(19).

      6. ¿Qué sucede con los plazos de las instrucciones acumuladas? ¿Se arrastra el plazo del proceso radicado en el juez que debe conocer las causas acumuladas? En verdad, no hay respuestas terminantes; la ley no lo hace. Siendo así, la base de la respuesta parte de afirmar que la acumulación procesal exige que las causas estén en el mismo estado. Desde esta perspectiva, no solo debe atenderse globalmente a la etapa procesal concreta (instrucción, intermedia o enjuiciamiento), sino fundamentalmente al tiempo mismo de las actuaciones judiciales: al grado de avance del procedimiento. Habrá que atender al hecho de si un plazo está o no por vencerse, si éste es el plazo ordinario o el de prórroga; así como –fundamentalmente– la previsión del tiempo necesario demandará la realización de las diligencias en la causa más atrasada. En principio, una causa no puede perjudicarse, más aún si existen otros imputados, por lo que sucede en otra; de ahí que siempre debe primar un criterio flexible, pero atento al derecho de cada individuo, a no permanecer como imputado largo tiempo y a que el Estado decida prontamente la acusación que pesa contra él [SCIDH. 12.11.97. Causa “Suárez Rosero vs. Ecuador].

      IV.     VIGENCIA TEMPORAL DE LAS LEYES N° 27553 Y 27652 (20) IV. VIGENCIA TEMPORAL DE LAS LEYES N° 27553 Y 27652 (20)

     § 1. Una pregunta esencial en materia de “sucesión de normas en el tiempo”, que por lo demás es un ámbito propio de la Teoría General del Derecho y, en concreto, de la técnica jurídica, estriba en indagar concretamente si las disposiciones procesales de las Leyes N° 27553 y 27652 rigen o no a los procedimientos penales en curso, iniciados antes de su entrada en vigor. La discusión adquiere fuertes niveles de conflicto, si la respuesta es tajante, única y sin fisuras, o si, empero, cabe estimar la presencia de algunas excepciones o matices para determinadas instituciones procesales en relación a las reglas positivas de jerarquía constitucional o de rango de ley que reconoce nuestro ordenamiento jurídico.

     Es de tener presente, respecto a las normas con rango de ley, en primer lugar, que el Código de Procedimientos Penales no contiene regla alguna al respecto(21). En segundo lugar, que sin embargo el Código Procesal Civil, cuya Primera Disposición Final dispone que dicho Código se aplica supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza, contiene dos reglas según el cambio procesal sea radical (Quinta Disposición Transitoria(22)) o afecte una o algunas instituciones procesales (Segunda Disposición Final(23)); y, en tercer lugar, que en el caso analizado, ambas leyes han incorporado expresamente una “Disposición Transitoria” única, que establece: “Lo previsto en la presente Ley se aplica inclusive a los procedimientos en trámite”.

     De inicio puede sostenerse que tratándose de las leyes en discusión, el legislador optó expresa y específicamente por un principio generalmente admitido en el Derecho Procesal en materia de vigencia de las normas procesales en el tiempo: la aplicación inmediata de la nueva norma(24); y, que, por lo demás, es el que para las modificaciones futuras de normas contenidas en un Código o Estatuto Procesal, que no entrañan –como es obvio– una modificación sustancial, radical o integral de un sistema procesal, recoge el primer extremo de la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil: “Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite”, aunque sin aceptar las excepciones que contempla dicho estatuto procesal.

      § 2. Es de tener presente, al abordar este arduo problema, siguiendo a Carnelutti, 1) Que toda operación de aplicación normativa –que consiste en confrontar la hipótesis de la norma con una situación práctica– entraña un proceso con frecuencia difícil, de ahí que existen normas o disposiciones jurídicas que la regulan, denominadas “normas jurídicas de aplicación” y que se incorporan a cada una de las normas a aplicar, en el sentido que declaran su alcance. 2) Que cuando una norma jurídica que regula una concreta situación de hecho es sustituida por una norma distinta –obviamente con un precepto diferente– que regula la misma hipótesis de hecho, puede surgir la duda de cuál norma habrá de aplicarse, lo que exige entender correctamente la “limitación temporal de la hipótesis de la norma”. 3) Que la norma de aplicación instituye un sistema que se halla contenido en un ordenamiento positivo [v.gr.: para el Perú, de modo general: artículo 109 Const.: “la ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación, salvo postergación de su vigencia prevista en ella misma”; artículo 103 Const.: “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”; artículo 139.11 Const.: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”; artículo III Título Preliminar CC: “la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes”; y, 5ª Disposición Transitoria y 2ª Disposición Final CPC; y, en lo específico: Disposición Transitoria Única Leyes N° 27533 y 27652], que a su vez traduce tres grandes principios: de la entrada en vigor de la norma posterior, de la abrogación de la norma anterior y de la irretroactividad de la ley posterior. 4) Que tales disposiciones contienen la solución normal del problema del cambio del Derecho en el tiempo, pero en casos especiales pueden ser modificadas o matizadas, instituyéndose al efecto en las leyes respectivas las denominadas “disposiciones transitorias”, que sirven precisamente para modificar la solución general antes indicada o para resolver las dificultades de su aplicación. 5) Que, en rigor, el principio fundamental en estos casos consiste en determinar si la situación a regular se ha constituido durante el período de vigencia de una de las normas o bien durante el de la otra; y puesto que una situación jurídica no se manifiesta sino cuando se realice el hecho al que se ligan los efectos jurídicos es de determinar si en uno o en otro período se ha realizado el hecho cuyo efecto jurídico ha de ser establecido(25).

      § 3. Ahora bien, el punto clave para entender desde cuándo rige una nueva norma procesal a menudo se ha visto oscurecido por un malentendido muy arraigado en el sistema penal(26), que ata la aplicación de las normas al hecho material o delictuoso objeto de enjuiciamiento ( tempus delicti commisi) (27) y en el que, por lo demás, incurrió el propio legislador democrático en la Ley N° 27454, de 24.5.2001, que modificó el artículo 300 CPP e introdujo expresamente en el sistema procesal penal el principio de la interdicción de la reformatio in peius , al prescribir en el primer párrafo de su Disposición Transitoria Única: “Esta norma se aplica retroactivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 103 segundo párrafo de la Constitución Política y el artículo 6 segundo párrafo del Código Penal”(28).

     En este punto, muy tangencialmente, es de acotar: 1) Que la citada Ley no contempló expresamente el supuesto de la aplicación inmediata de la nueva ley para los procesos en trámite. 2) Que solo reguló el supuesto de los procesos fenecidos en los que el Tribunal Revisor, aplicando el originario artículo 300 CPP, bajo la obsoleta consideración jurisprudencial que era posible aumentar la pena impuesta al imputado no obstante que el recurso exclusivamente provenía de su parte, aumentó la pena al recurrente. 3) Que como justificación invocó la Constitución del Estado, que reconoce la retroactividad benigna de la ley en materia penal , y el Código Penal, en cuanto autoriza a variar la pena cuando durante la ejecución de la sanción se dicta una ley más favorable al condenado, pese a que este último caso está referido a una ley penal material –¡no procesal!– que modifica la escala punitiva para un determinado hecho punible, que no es el caso de la Ley en cuestión(29).

      § 4. Como se sabe “normas procesales”, en este orden de ideas y en palabras de Lino Enrique Palacio, son aquellas que conceptualizan: 1. la clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia, y las facultades, deberes, etc., de las personas que lo integran; 2. la actuación de dichos órganos, así como de las partes y terceros, incluidos los requisitos, efectos y orden de los actos procesales; y, 3. la conducta que debe observar el juez con relación a la pretensión procesal y a su oposición(30).

     Esta definición, por consiguiente, nos permite afirmar que no es posible entender exactamente igual el factor de aplicación en el tiempo de una norma material y de una norma procesal(31), aun cuando ambas están sometidas a la misma regla general, derivada de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 103 Const.: “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”. La primera está referida a una situación jurídica material: el hecho delictivo que es objeto del proceso penal (sus consecuencias jurídicas afectan a la conducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso), mientras que para la segunda –como aclara Ortells Ramos– no rige tal situación, sino el proceso: los actos procesales, las potestades y situaciones jurídicas procesales (sus consecuencias jurídicas se proyectan sobre la potestad jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas de los sujetos procesales y sobre los actos que integran el proceso)(32). En este sentido García Rada acota: “Se aplica la ley vigente en el momento del proceso, sin considerar cuál regía en el instante de la perpetración del evento. Si la ley procesal se modifica mientras se tramita la instrucción, entonces rige la ley modificada y se aplica a partir de ese momento quedando válidos los actos procesales realizados conforme a la ley anterior”(33).

     Por consiguiente, no habrá retroactividad si la ley procesal rige el proceso que se realiza en su ámbito temporal normal de vigencia, aunque para resolver sobre la relación jurídica-material deducida en juicio debe aplicarse una ley material ya derogada; igualmente, si iniciado el proceso bajo el imperio de una ley procesal determinada, deba regirse, a partir de un cierto momento de su realización, por otra ley procesal que haya entrado posteriormente en vigor(34). Es de reiterar, conforme postula Del Valle Randich, “La ley procesal no dispone los delitos, ni establece cuáles son ellos, la ley solo señala las normas de procedimiento a seguirse. En la ley procesal no rige el principio: nulla poena sine lege , únicamente establece el principio de amparar todos los actos procesales practicados bajo la vigencia de la ley anterior dándole toda la solvencia y garantía necesarias, declarando que surten todos sus efectos legales”(35).

      § 5. Es claro, asimismo, que si la nueva norma procesal entra en vigencia luego de instaurado un proceso penal, su aplicación inmediata no será ilegítima si no afecta la validez de los actos procesales ya cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la norma anterior; es decir, si respeta el principio de preclusión sostenido a su vez por las garantías genéricas del debido proceso y del derecho de defensa(36).

     Por otro lado, en cuanto a los actos procesales y al trámite del proceso, lo adecuado es que las Disposiciones Transitorias o Intertemporales establezcan los criterios rectores correspondientes(37). Cabe aclarar, siguiendo a Asencio Mellado, que: 1) la cuestión alcanza una cierta complejidad por causa de la transitoriedad derivada de la extensión en el tiempo del proceso y de la posible coincidencia de dos normas procesales durante su tramitación, lo que es precisamente una característica permanente del Derecho Procesal, no así del Derecho material en que los hechos con relevancia jurídico sustantiva suelen producirse de forma instantánea; y, 2) de esta manera, toda ley que incorpora modificaciones procesales suele contener un régimen aplicable a las situaciones de transitoriedad y, especialmente, a aquellos procesos ya iniciados y no concluidos, soluciones que el legislador establece en atención a cada situación y en la forma que estime más apropiada para evitar contradicciones o procesos ineficaces(38).

     En este último punto, en el Derecho Procesal, conforme se ha expuesto, rige el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, que es el que sin fisuras o excepciones –que muy bien podía incorporar– reconoce taxativamente las respectivas disposiciones transitorias de las normas comentadas.

     Cabe enfatizar que, a diferencia parcial con las leyes comentadas, la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, por estrictas razones de conveniencia en orden a mantener la unidad del sistema procesal(39), y en tanto se trata de normas procesales que no alteran radicalmente el conjunto del ordenamiento procesal, reconoce una pauta general y sanciona varias excepciones. La pauta general estriba en que: “Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite”, que es específicamente la que incorpora las dos leyes procesales analizadas; mientras que las excepciones, admitiendo en este caso la tesis de la ultractividad de la ley derogada, están referidas a “...las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”. En cuanto a los actos procesales, están excluidos aquellos trámites, diligencias y plazos que han tenido principio de ejecución , esto es, cuando previamente se han cumplido “...actos procesales que constituyen el presupuesto necesario e inmediato de otro acto posterior”(40). Desde esta perspectiva, en tanto los plazos fijados en la antigua norma no hayan transcurrido y respecto de los cuales, según cada institución procesal, el acto previo aún no se haya cumplido, regirá la nueva norma.

     Por tanto, si las leyes citadas no hubieran incorporado disposiciones transitorias habría que acudir, en vía supletoria, a la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil; y, en este caso, en el supuesto concreto de los plazos de la prisión provisional y de la duración de la instrucción, seguiría rigiendo ultractivamente la norma derogada. Empero, como el legislador optó por la aplicación inmediata de la nueva ley, sin fisuras, la conclusión sería que rige esta última. En estas condiciones sería ilegal postular que la nueva ley no rige a las situaciones jurídicas iniciadas, pero no conclusas, durante la vigencia de la ley anterior, dado que en estos casos aún no se había realizado el hecho desencadenante del efecto jurídico, la norma aún no habría producido efectos procesales, esto es, no habría vencido el plazo para la excarcelación o para la terminación del sumario judicial(41).

      § 6. Un problema final a dilucidar está vinculado, precisamente, a lo que establecen los arts. 103, II párrafo, y 139.11 de la Constitución, que fijan un régimen excepcional para las “leyes en materia penal” (artículo 103 Const.) o “leyes penales” (artículo 139 Const.).

     El Tribunal Constitucional en esta materia ha sentado la siguiente doctrina jurisprudencial, a propósito de las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra el Decreto Ley N° 25967 y el Decreto Legislativo N° 817(42): 1) Que la Constitución, en su artículo 103, de modo general consagra el principio de que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, es decir que una ley rige para adelante, no puede retrotraer sus efectos hacia hechos acaecidos con anterioridad, pues si lo hace sería abiertamente inconstitucional; asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 109 Const. la ley es obligatoria a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 2) Que el artículo 103 Const. incorpora en nuestro ordenamiento jurídico la teoría de la aplicación inmediata de la norma , concepción que está complementada con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil que establece que el sistema jurídico nacional se regula sobre la base de la teoría de los hechos cumplidos en los casos de conflicto de normas en el tiempo. 3) Que de dictarse una nueva ley, ésta será aplicable inmediatamente, siempre y cuando los requisitos regulados por la ley anterior que sustituye no se han cumplido a la fecha de su entrada en vigor. 4) Que cuando se consigna en las Disposiciones Transitorias de una ley que ésta se aplica a procedimientos en trámite, como es el caso inclusive de la Segunda Disposición Final CPC, no se incurre en inconstitucionalidad, pues la intención del legislador no es la de establecer la aplicación retroactiva de la norma de procedimiento.

     Dice al respecto Javier Neves que si bien el Tribunal Constitucional infiere la adopción de la teoría de los hechos cumplidos por la Constitución de la regla de que las normas son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, ello no es correcto porque importa una confusión entre la cuestión de la vigencia de las normas con la de sus efectos sobre las situaciones y relaciones jurídicas existentes; no obstante ello, a partir de que, por excepción, el artículo 62 de la Constitución acoge para los derechos de origen contractual la teoría de los derechos adquiridos –al igual que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Política en lo referente a seguridad social–, entonces para los derechos de fuente normativa la Ley Fundamental se afilia a la teoría de los hechos cumplidos(43).

     La doctrina constitucional en este tema no es conteste. Así, García Toma acota que: “[...] nuestro texto fundamental acepta como regla básica el principio de aplicación inmediata de la ley . Éste consiste en que los hechos, relaciones o situaciones jurídicas se regulan mediante la norma legal que se encuentra vigente durante su verificación fáctica (es decir, genéricamente, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano y hasta el momento en que es subrogada, derogada o suspendida en su aplicación)”(44). Rubio Correa, por su parte, se limita a decir: “Entre los momentos en que una norma entra en vigor y que termina, se produce su aplicación inmediata . Si la norma es aplicada a hechos ocurridos antes de su vigencia, se produce aplicación retroactiva y si a hechos posteriores a su vigencia, se dice aplicación ultractiva .- Lo que el segundo párrafo de este artículo prohíbe es que las normas sean aplicadas a hechos anteriores a su entrada en vigor. Este es un principio generalmente aceptado, y saludable, en el Derecho”(45).

     Concordante con esa primera posición, Rubio Correa en otro trabajo señala, en primer lugar, que si bien la primera característica del artículo 103, II párrafo, Const. consiste en prohibir la retroactividad, “sin embargo, no fija el límite que existe entre aplicación retroactiva y aplicación inmediata pues,[...] dicho borde es conceptualizado de distintas maneras por las diversas teorías [del derecho adquirido y del hecho cumplido]. Entonces, a partir de este primer rasgo de la norma constitucional, aparece necesario establecer una disposición de desarrollo por vía de norma con rango de ley, que defina si estamos ante la teoría del hecho cumplido o ante la del derecho adquirido. Ello ha sido hecho en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil...”; y, en segundo lugar, que el indicado artículo del Código Civil establece, como regla general, la concepción correspondiente a la teoría de los hechos cumplidos, en cuya virtud “...la nueva ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones que le eran preexistentes” y, por tanto, desecha la aplicación ultractiva de la ley derogada, y solo considera la aplicación retroactiva de aquella en los casos que autoriza expresamente el artículo 103 de la Constitución(46).

     Por consiguiente, resulta claro que nuestro sistema jurídico como regla general, según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acoge la teoría de los hechos cumplidos [descarta por ende la teoría de los derechos adquiridos – iura quaesita –], en cuya virtud –sobre la base del problema en curso– se dirá que cuando los hechos, situaciones o relaciones se iniciaron durante la vigencia de la normatividad anterior y siguen existiendo o produciendo efectos durante la nueva, así como cuando éstas hayan ocurrido o tenido inicio antes de la nueva ley para tener consecuencias luego de la entrada en vigor de aquélla, regirá el principio de la aplicación inmediata de la nueva normatividad. Esta concepción, desde luego, es plenamente aplicable al caso de las normas procesales, según lo tiene establecido la Segunda Disposición Final del CPC, aunque con algunos matices específicos. Dicho esto, empero, cabe aclarar conjuntamente con Rubio Correa que la ley nueva dentro de sus disposiciones transitorias puede permitir expresamente que la que está derogando mantenga su vigencia por un tiempo más a pesar de su derogación, lo que no tiene nada de particular pues la nueva ley está plenamente habilitada para estatuir tal cosa y, por lo demás, no es extraño ni en el Derecho en general, ni tampoco en nuestro sistema jurídico(47).

     El denominado por Beling Derecho intertemporal procesal penal se plantea pues para la determinación de la vigencia del Derecho nuevo, si ha de regular, desde el momento de su entrada en vigor, los procesos y actuaciones procesales pasados y futuros, y especialmente para determinar si la continuación de los procesos vigentes ha de ser regulada por el Derecho antiguo o el nuevo(48); por consiguiente, esta cuestión tiene que ser resuelta por las disposiciones transitorias, aunque respetando los criterios directivos arriba mencionados, que son generales y que permiten una amplia discrecionalidad al legislador.

      § 7. Desde el ámbito de la legitimidad constitucional resta determinar si las normas procesales penales pueden incluirse dentro de la retroactividad benigna a que se refiere el artículo 103, II párrafo, de la Constitución del Estado.

      1. Al respecto, la doctrina procesalista mayoritariamente, según hemos anotado, descarta homologar el tratamiento de la norma procesal penal con el de la norma penal material(49). De otro lado, la doctrina constitucional nacional que ha abordado el estudio tanto del citado artículo 103, II párrafo, cuanto del artículo 139.11 de la Ley Fundamental, al referirse a las excepciones a la regla general solo han hecho mención a la norma penal sustantiva, nunca a la procesal penal(50).

     Desde esa misma perspectiva si se revisa la discusión producida en el Congreso Constituyente Democrático, los congresistas que intervinieron en el debate únicamente se circunscribieron al Derecho Penal material. Por ejemplo, Enrique Chirinos Soto hizo exclusiva mención a las penas y a los tipos penales respectivos; en igual sentido se pronunció Lourdes Flores Nano quien hizo referencia a los supuestos de destipificación como otro ejemplo clásico de la necesidad de aplicación retroactiva de la ley en materia penal; también hizo lo propio César Fernández Arce concretando su intervención a la comisión de un delito y a su sanción(51).

      2. En la doctrina penalista nacional el panorama es otro. La mayoría de autores considera que cuando la nueva ley es favorable debe aplicarse retroactivamente y que cuando importa una agravación de la situación del procesado debe aplicarse la ley vigente al momento del hecho delictivo(52). Castillo Alva más bien se ubica en la posición mantenida por los procesalistas; acota al respecto que “Las leyes procesales desde el momento que tienen en cuenta los actos procesales y no los hechos delictivos que se someten a proceso, carecen de cualquier efecto retroactivo; ello por mandato constitucional del artículo 103. Sigue vigente aquí el principio de irretroactividad. Estos preceptos desde su vigencia rigen también para los procesos que se hallan en curso y no solo para los que se van a iniciar”(53).

      3. Sobre este punto, resulta esencial insistir en las diferencias que existen entre norma material y norma procesal(54); por tanto, desde este dato esencial, no es posible un tratamiento unitario, dado que una está referida a los hechos delictivos y otra a los hechos procesales, una al delito y otra al proceso(55). Pero no solo ese argumento, vinculado al contenido de las normas, apoya este planteamiento. Además, en sentido estricto, la retroactividad benigna siempre ha sido entendida desde la lógica del castigo y la pena estatal, nunca desde el proceso.

     Es cierto que una nueva norma procesal penal, más allá de la concepción jurídica del legislador que la determinó, puede ser –si se compara con la norma anterior– más restrictiva para el imputado. Empero, es de considerar que ese solo dato no autoriza, desde la propia perspectiva del ordenamiento jurídico, a extender la denominada “norma de aplicación” del Derecho Penal material al Derecho Procesal, pues no es acorde al contenido propio de la retroactividad benigna; la norma procesal no “se refiere a todos los elementos que afectan al contenido de que el hecho es merecedor de pena, incluyendo también las condiciones objetivas de penalidad así como la pena con sus consecuencias accesorias”(56).

      4. Como ya se precisó Jakobs sostiene que la lógica de la retroactividad, en todo caso, puede extenderse al Derecho Procesal Penal hasta donde sea necesaria la garantía de objetividad y, por tanto, indispensable para evitar manipulaciones desde el Estado(57). En esta misma perspectiva, inicialmente aceptada por nosotros(58), se encuentra la radical propuesta de Binder, quien en su reflexión anota: 1) Que el artículo 18 de la Constitución Argentina dispone “Nadie puede ser penado sin un juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”; 2) Que esa norma constitucional, procesalmente, exige que se la entienda en el sentido que la organización legal del proceso debe ser, también, anterior al hecho que motiva ese proceso, invocando un paralelismo entre la previa legalidad de la tipificación de los delitos y la previa estructuración legal del proceso, lo que está relacionado con el control sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal; 3) Que el proceso no debe ser entendido como una fraccionalidad de actos, sino como una unidad –no fraccionable en actos particulares–, dotada de un cierto sentido de política criminal; y, 4) Que la ley procesal será irretroactiva cuando altera el sentido político criminal del proceso, esto es, cuando distorsiona el concepto sustancial del juicio previo, su lógica garantizadora(59).

      5. El artículo 103, II párrafo, de la Constitución fija la regla fundamental de irretroactividad de las leyes. A su vez, el Código Civil –para resolver precisamente el momento de entrada en vigor de las normas jurídicas– opta por la teoría de los hechos cumplidos; concepción que, a su vez, como pauta general, también es acogida por el Código Procesal Civil, y ratificada en este caso por las Leyes N° 27553 y 27652. Las “normas de aplicación” en materia penal desarrolladas por el legislador ordinario están incluidas en el Código Penal y solo se refieren al hecho delictuoso y a la reacción jurídico penal correspondiente. No hay, pues, posibilidad de extender tal norma de aplicación a lo procesal penal, vinculada a los actos procesales, a la competencia y al procedimiento. La garantía de objetividad no tiene entidad para entender que la retroactividad se extiende a supuestos distintos del Derecho Penal material. No puede confundirse punibilidad –ámbito de la ley penal– con la perseguibilidad –ámbito de la ley procesal penal–, más allá de las obvias relaciones que ambas deben mantener.

     Propone en este punto Fernández Carrasquilla que: “Si el Derecho Penal se divide en Derecho Penal material (que regula o estudia la materia de los delitos, las penas, los delincuentes y la responsabilidad penal), de una parte, y Derecho Procesal Penal (que estudia los procedimientos y las competencias para la investigación, el juzgamiento y la aplicación de las penas criminales), de la otra, lo que inmediatamente salta a la vista es que en ambos casos se trata de leyes penales o, como reza el artículo 29-2 C.N., ambos constituyen “materia penal”. Distinguir entre ambas, por ejemplo, para los efectos del canon constitucional de la favorabilidad, carece, pues, de fundamento”(60). Empero esa tesitura no tiene mayor fundamento con relación a la naturaleza y contenido
–ya destacados– de ambas clases de normas, de ahí que, por ejemplo, Quintero Olivares y Morales Prats sostengan que: “Dentro del concepto de leyes penales entran, lógicamente, tanto el Código Penal como las leyes penales especiales. No así, en cambio, las leyes penales procesales, pues los delitos y faltas habrán de ser juzgados conforme a las normas orgánicas y procedimentales que estén en vigor al tiempo del enjuiciamiento”(61). Por lo demás, como anotan Hassemer y Muñoz Conde, “[...] en él [proceso penal] se realiza el Derecho Penal material, que le suministra los objetos que tiene que investigar y sobre los que tiene que pronunciarse. Pero la forma en la que el proceso Penal tiene que llevar a cabo esta tarea investigadora y decisoria, no viene prejuzgada por el Derecho Penal material” (62), de ahí que no es posible una equiparación absoluta.

      6. El punto de partida de la tesis de Binder, en función a estas reflexiones, ya no nos parece correcto. El citado artículo 18 de la Constitución argentina reconoce expresamente el principio de legalidad penal, en tanto exigencia de seguridad jurídica. Como tal, dicha norma constitucional señala: “Nadie puede ser penado sin un juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Es decir, incorpora expresamente tres garantías derivadas del citado principio de legalidad: 1) la garantía criminal, que exige que el delito se halle determinado por la ley; 2) la garantía penal, que exige que la ley señala la pena que corresponde al hecho; y, 3) la garantía jurisdiccional, que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial(63). A estas garantías se agrega un requisito taxativo que debe ofrecer la norma penal: el requisito de ley previa , esto es, la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan delitos, que precisamente constituye el “hecho del proceso”. Dicha norma, cuyo contenido estricto no se proyecta al Derecho Procesal Penal, no petrifica aplicación de las normas ordenadoras del proceso penal, no dispone que las leyes procesales penales destinadas a pronunciarse acerca de un objeto procesal determinado están en función al momento de comisión del delito y que, por tanto, no puedan ser aplicadas si cambian luego de ese “punto de quiebre”; de igual manera, no permite entender el proceso, cuando las normas que lo desarrollan son de garantía, como una unidad no fraccionable de actos procesales, pues el proceso precisamente se constituye como una serie ordenada de actos agrupados en fases o etapas, que si bien reconocen una lógica unitaria, en función al fin al que están destinados, no pueden desaparecer para erigirse en un solo bloque, inmune a los cambios legislativos(64).

      7. En España, el Tribunal Constitucional, luego de haber sostenido en casos semejantes –específicamente cuando las leyes en cuestión están referidas a la prisión provisional–, que rige la nueva ley cuando se presenta un supuesto de sucesión temporal de normas en el tiempo, y siempre que no se trate de hechos o actos procesales producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley [vid. por todos: Auto TC N° 933/85, de 18 de diciembre de 1985]; a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N° 32/1987, de 12.3.1987(65), dictada por mayoría, consideró que en la medida en que las normas sobre prisión provisional limitan el derecho fundamental a la libertad personal –suponen una restricción a dicho derecho– y están sometidas al principio de excepcionalidad (STC 41/1982, de 2 de julio), ello supone que la prisión provisional debe aplicarse con apego al criterio hermenéutico del favor libertatis , que también tiene su reflejo, en caso de sucesión de normas, en la decisión de la Ley aplicable, por lo que debe regir, si la ley posterior es más restrictiva a un inculpado en situación de prisión provisional, la ley vigente en el momento en que se acordó su privación de libertad. La aplicación de la primera ley, en este caso, viene impuesta no solo por lo anterior sino por la aplicación del artículo 9.3 de la Constitución española(66) y porque las leyes en conflicto carecían de disposiciones transitorias.

     Esta postura, sin embargo, no es mecánicamente trasladable al ordenamiento jurídico peruano. Las razones son las siguientes:

     Primera: porque la retroactividad de la ley más benigna, a que hace mención el artículo 103, II párrafo, de la Ley Fundamental –en rigor, se trata de una norma de aplicación de jerarquía constitucional – solo está proclamada respecto de leyes penales, esto es, normas sancionadoras, mas no de aquellas que restringen derechos individuales o fundamentales. Es de apuntar que la Constitución española, como es obvio, reconoce diferencias entre ley sancionadora y ley restrictiva de derechos individuales(67), de ahí que –al no ser lo mismo– mediante norma expresa unifica su consideración en materia de irretroactividad(68), lo que en este último supuesto no hace la Constitución peruana.

     Segunda: porque las leyes ordinarias nacionales [Leyes N° 27553 y 27652, en especial la primera por referirse al plazo de la prisión provisional], a diferencia de las leyes españolas analizadas por el Supremo Intérprete Español (Leyes Orgánicas Nº 7/1983 y 9/1984, reguladoras del plazo de la prisión preventiva) sí incluyen Disposiciones Transitorias en materia de vigencia de la ley en el tiempo(69), las mismas que disponen que la ley nueva se aplica inmediatamente, disposición cuya legitimidad en sí misma está avalada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en tanto no importa una aplicación retroactiva, dado que la retroactividad se entiende como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero nunca cuando –como en el presente caso– regula las consecuencias a posteriori de situaciones creadas con anterioridad.

     Tercera: porque si bien la detención judicial o prisión provisional está sujeta al principio de excepcionalidad, tal como también lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional(70), de esa consideración no se deriva automáticamente que en materia de sucesión normativa de leyes procesales penales en el tiempo –que trata otro ámbito jurídico– deba aplicarse obligatoriamente, por exigencia constitucional del derecho a la libertad, la ley vigente al momento de dictarse el mandato de detención o prisión provisional, dado que la norma de aplicación constitucional no impone tal consecuencia al legislador ordinario y, en sí misma, colida con el factor esencial que determina, en lo procesal, la vigencia de las normas: el primer criterio, referido a la expedición del mandato de detención, toma en cuenta la ley vigente en ese momento, sin referirse por cierto a la fecha de comisión del delito imputado; en cambio, el segundo criterio, radicado a la decisión de excarcelación por vencimiento del plazo de la detención o prisión provisional, toma en cuenta la ley vigente cuando ha de decidirse la excarcelación o no del imputado preso preventivamente.

      NOTAS:

     (1)     DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. “Derecho Procesal Penal”. Ed. Ceura. Madrid, 1993. Pág. 252.

     (2)     ROCCO, Ugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. Vol. II. Ed. Temis-Depalma. Bogotá-Buenos Aires, 1983. Pág. 209.

     (3)     ASENCIO MELLADO, José María. “Derecho Procesal Penal”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 221.

     (4)     GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Ed. Civitas. Madrid, 1998. Pág. 242. Desde esta perspectiva DEL VALLE RANDICH acota que: “El acto procesal no puede tener otro contenido que no sea el de la vitalidad, con diferentes caracteres, pero siempre actos continuados, en los que se exterioriza una voluntad de ponerlos en movimiento, para la consecución de un fin que es el proceso” [“Derecho Procesal Penal-Parte General”. Segundo tomo. Ed. Pérez Pacussich. Lima, 1970. Págs. 56, 57].

     (5)     Los requisitos procesales son, en verdad, modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que éste produzca su normal eficacia. Éstos, a su vez, están referidos a los sujetos, al objeto y a la actividad, la cual se descompone en tres dimensiones específicas: lugar, tiempo y forma [GUASP, Jaime. Ob. cit. Pág. 253].

     (6)     MANZINI, Vincenzo. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo III. Ed. EJEA. Buenos Aires, 1952. Pág. 76.

     (7)     ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit. Pág. 226.

     (8)     Esta norma significa que la perentoriedad no está asociada a los actos del órgano jurisdiccional, pues su incumplimiento no se sanciona con la nulidad, salvo –como acota GUASP– cuando lo impone la naturaleza del plazo o término [Ob. cit. Tomo I. Pág. 263].

     (9)     Los plazos perentorios o fatales, expresa MANZINI, son los que fijan un período de tiempo dentro del cual se debe desplegar una determinada actividad procesal bajo pena de decadencia de un delito subjetivo o de una potestad procesal pública; este plazo no es prorrogable ni renovable [Ob. cit., tomo III, págs. 80-81].

     (10)     ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit. Pág. 227.

     (11)     REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª Edición. Madrid, 2002. Pág. 409.

     (12)     MORENO CATENA, Víctor y otros. “El proceso penal”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 1715.

     (13)     GACETA JURÍDICA. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Lima, 2001. Pág. 167.

     (14)     GARBERÍ LLOBREGAT, José y otros. “Los procesos penales”. Tomo I. Ed. Bosch. Barcelona, 2000. Págs. 388-389.

     (15)     CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. “Derecho Procesal Penal”. Ed. Dyckinson. Madrid, 2002. Pág. 62.

     (16)     GUZMÁN FERRER, Fernando. “Código de Procedimientos Penales”. Ed. Cuzco. Lima, 1982. Pág. 125.

     (17)     Ej. Sup. 29.12.1980, “El Peruano”; Ej. Sup. 20.10.1997.

     (18)     Una postura más flexible tiene LÓPEZ BARJA DE QUIROJA. Este autor admite que cuando se trata de un único delito imputado a un aforado y a una persona no aforada, en tanto el aforamiento es irrenunciable, el no aforado debe soportar el “traslado” de órgano jurisdiccional, en razón a no dividir la continencia de la causa: el mismo hecho no puede ser objeto de dos juicios distintos. Empero, cuando se trata de distintos delitos unidos por el lazo de la conexidad, uno imputado a la persona aforada y otro imputado a una persona no aforada, “[...] no puede hablarse de que se divida la continencia de la causa y, ciertamente, los delitos puedan juzgarse por separado. Además, como la razón del aforamiento no abarca a la persona no aforada, entonces no existe fundamento para obligarle a soportar una regla de competencia que le es ajena. [...] Debe tenerse en consideración que el no aforado tiene derecho al juez predeterminado por la ley –derecho fundamental reconocido en la Constitución– y el aforamiento de otra persona aplicado por conexidad, altera gravemente ese derecho, sin que exista un fundamento constitucional que justifique la modificación de las reglas de competencia establecidas con carácter general para las personas no aforadas” [“Instituciones de Derecho Procesal Penal”. Ed. Akal/Iure. Madrid, 1999. Págs. 148-149].

     (19)     La Corte Suprema, en la Ejecutoria de 16.5.2002, Exp. N° 6-2001, finalmente aceptó la necesidad de acumulaciones verticales entre aforados y no aforados, sosteniendo inclusive que no acumular “...afecta la eficacia del proceso ... [y constituye] otra violación al principio universal de la unidad del proceso y del juzgamiento, sin contar que atenta además contra el principio de conexidad de la prueba en detrimento del proceso...”, lo que obliga a acumular ambas causas.

     (20)     ALZAMORA VALDEZ, Mario enseña que la “Técnica Jurídica” es un capítulo de la Teoría General del Derecho que abarca el conjunto de procedimientos necesarios en orden a la elaboración de las fuentes formales del Derecho y a su recta aplicación. Consta de dos tipos de operaciones: la elaboración y la aplicación del Derecho. En esta segunda operación se sitúa la aplicación de la norma en relación al tiempo y al territorio, cuyo planteamiento inicial es como sigue: “Si cambia una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídica, por otra que rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de aquélla, se origina un conflicto de leyes en el tiempo , que da lugar al arduo problema de la aplicación retroactiva de la ley”. Empero, aclara el autor que: “No deben confundirse los efectos retroactivos de la ley con los llamados efectos inmediatos que tienen lugar en dos circunstancias: 1) cuando la ley modifica hechos producidos después de su vigencia, que derivan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua (reducción de la tasa de interés de préstamos en dinero aun para los contratos de mutuo anteriores); y, 2) si modifica el curso de una relación jurídica (plazo de la prescripción no cumplida)” [“Introducción a la ciencia del Derecho”. Eddili. Lima, 1987. Págs. 252, 281-282].

     (21)     Cfr.: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Ed. Cuzco. Lima, 1990. Pág. 76; y HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal”. Eddili. Lima, 1987. Pág. 296.

     (22)     La Quinta Disposición Transitoria CPC dice: “Como excepción a lo dispuesto en la Segunda Disposición Final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este Código, continuarán su trámite según las normas procesales con las cuales se iniciaron.- Los procesos que se inicien a partir de la vigencia de este Código, se tramitan conforme a sus disposiciones”. A este respecto, apunta BELING, es posible aplicar analógicamente preceptos procesales civiles –tomarlos como puntos de apoyo–, si bien en tal caso, como en la analogía en general, la conclusión analógica solo es posible hasta donde los intereses a que hay que atender en el proceso penal sean los mismos que los del civil [“Derecho Procesal Penal”. Ed. Labor. Barcelona, 1943. Pág. 16].

     (23)     La Segunda Disposición Final CPC prescribe: “Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”.

     (24)     Cfr. MANZINI, Vincenzo. Ob. cit. Tomo I. Pág. 229; LEVENE, Ricardo (h). “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1993. Pág. 132.

     (25)     CARNELUTTI, Francisco. “Sistema de Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Ed. Uteha Argentina. Buenos Aires, 1944. Págs. 104-107.

     (26)     Se entiende por “sistema penal” el conjunto de normas (ámbito del Derecho Penal), instituciones, procedimientos, espacios –tribunales, fiscalías, comisarías, centros penitenciarios– y agentes que operan en el sistema y lo hacen funcionar –como los jueces, los fiscales, los policías, los funcionarios de prisiones e, incluso, los delincuentes y sus víctimas– [BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. “Lecciones de Derecho Penal”. Ed. Praxis. Barcelona, 1999. Pág. 2].

     (27)     Expone CLARIÁ OLMEDO cuatro datos de primer nivel: 1) Que la regla de la inmediata vigencia de la ley procesal penal frente a todas las causas en trámite o a iniciarse por hechos ya producidos, tiene su fundamento en el carácter de Derecho Público no solo del Derecho Procesal Penal sino también del Derecho Penal sustantivo que realiza. 2) Que este mismo fundamento ha dividido a la doctrina en un aparente dualismo, haciendo sostener a unos que la ley procesal penal es irretroactiva y a otros que es retroactiva. 3) Que una u otra afirmación será correcta según cual sea el punto de vista en que se coloque el jurista; en efecto, pues si se considera la eficacia temporal de la ley procesal penal con respecto al delito que dará lugar al proceso futuro o que provocó el pendiente, la inmediata aplicación de la ley significará que ella es retroactiva, dado que rige para el pasado, atrapando el juzgamiento de ese supuesto hecho delictuoso; empero, cuando otros autores afirman la regla de la irretroactividad no miran al hecho imputado sino a los órganos de justicia, sus atribuciones, los poderes y deberes para que se cumpla el proceso y los actos a realizarse en él, o sea, la materia captada por las leyes procesales penales, y en ese sentido los efectos de la nueva ley no se retrotraen como regla, pues su inmediata vigencia no afectará los actos ya cumplidos conforme a la ley anterior. 4) Que lo expuesto hace ver que no debe colocarse la anterior y la nueva ley procesal penal frente al proceso penal en su integralidad, cual si fuera un solo acto, pues ello nos traslada, indebidamente, al hecho que lo provocó, o sea, a la materia captada por la ley penal sustantiva [“Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1960. Págs. 142-143].

     (28)     El segundo párrafo del art. 103 constitucional estatuye: “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal , cuando favorece al reo”. El art. 6 del Código Penal prescribe: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.- Si durante la ejecución de la sanción se dicta una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”.

     (29)     Expresan, al respecto, BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, determinando que el objeto del principio en cuestión es material, más allá de su postura respecto a las normas procesales, y con apoyo en MAURACH, que: “El principio de irretroactividad de la ley penal tiene un doble fundamento: penal y constitucional. El fundamento penal consiste en que la Ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles, imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena, [...]. El fundamento constitucional se halla en que la seguridad jurídica y, por lo tanto, la libertad, requieren la posibilidad de conocer las acciones prohibidas y las acciones permitidas y esto solo es posible con respecto a las vigentes en el momento de decidir la acción” [“Código Penal anotado”. Ed. San Marcos. Lima, 1998. Pág. 151]. Desde luego –insistimos nosotros–, ese fundamento no puede extenderse automáticamente en relación con las normas procesales y el Derecho Procesal en su conjunto.

     (30)     PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1990. Págs. 35-36.

     (31)     La doctrina penalista alemana cuando se refiere a la relación “normas procesales penales y retroactividad”, la analiza desde la perspectiva del Derecho Penal material y, sobre esa base de principio, señala unánimemente que, tratándose de tales normas, no rige la prohibición de retroactividad. ROXÍN, por ejemplo, nos dice: “En el Derecho Procesal no rige la prohibición de retroactividad. ‘La prohibición de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material  (BGHSt 20,27). ‘Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del Derecho Procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso  (BGHSt 26, 289; materialmente también BGHSt 26, 231).Esta jurisprudencia, que también ha sido confirmada por el BverfG (BVerfGE 24, 33, 55; 25, 269), debe considerarse correcta en cuanto a las normas relativas al transcurso del proceso...” [“Derecho Penal”. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 164]. En igual sentido se pronuncian MAURACH/ZIPF, quienes señalan que: “La prohibición de retroactividad solo rige para aquellas normas que fijan las consecuencias jurídicas de un hecho cometido, es decir, para el Derecho Penal material. Por el contrario, no quedan afectadas por la prohibición de retroactividad aquellas normas que rigen el procedimiento, trátese del proceso penal en sí, o de la ejecución. En tales casos –salvo lo que pueda determinar el legislador en las disposiciones transitorias– no rige la ley vigente en el momento del hecho, sino la vigente a la fecha del juzgamiento” [“Derecho Penal, Parte General”. Tomo I. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1999. Págs. 197-198]. Ratifica este punto de vista JESCHECK al señalar: “En el actual Derecho, la prohibición de retroactividad no rige para los preceptos procesales y, por tanto, tampoco es aplicable a los presupuestos del proceso”; informa dicho autor que la jurisprudencia alemana no aplica la prohibición de retroactividad a los plazos de prescripción ni cuando una ley convierta un delito privado en un delito público [“Tratado de Derecho Penal, Parte General”. Vol. I. Ed. Bosch. Barcelona, 1981. Pág. 186]. Una posición singular mantiene JAKOBS al extender el ámbito del principio de legalidad penal. Precisa dicho autor: 1) Que la base del principio de legalidad está en la garantía de objetividad, en cuya virtud el comportamiento punible y la medida de la pena deben determinarse por anticipado y con validez general mediante una ley dictada con anterioridad al hecho, principio que abarca a todos los presupuestos de punibilidad; 2) Que, por lo expuesto, este principio también comprende los plazos de prescripción y la modificación del requisito de querella, dado que por esa vía el Estado amplía su competencia para punir, no así las normas de organización judicial y procedimental, con excepción de las “garantías de transcurso objetivo”; 3) Que la prohibición de retroactividad debe llegar hasta allí donde sea necesaria la garantía de objetividad, al punto que en el Derecho Procesal se extiende a las reglas procesales especiales para delitos concretos, pero no cuando se trata de normas referidas a todos los delitos, vgr.: ampliación del catálogo de hechos que dan lugar a prisión preventiva [“Derecho Penal, Parte General”. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1997. Págs. 82-84, 115-116].

     (32)     Enseña MANZINI, asumiendo esta misma doctrina, que: “La ley procesal no contempla los delitos, esto es, no ‘dispone  acerca de ellos: es natural, por tanto, que las incriminaciones establecidas por la ley penal material no puedan considerarse objeto de disposición pasada o presente de la ley procesal. Esta provee únicamente para el futuro, o sea, en orden a todos los procedimientos y a todos los actos procesales que están aún por cumplirse en el momento en que entra en vigor, salvo las excepciones establecidas por la misma ley” [Ob. cit. Tomo I. Pág. 230].

     (33)     GARCÍA RADA, Domingo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Eddili. Lima, 1984. Pág. 17.

     (34)     ORTELLS RAMOS, Manuel y otro. “Derecho Jurisdiccional”. Tomo I. Ed. Librería Bosch. Barcelona, 1987. Págs. 470, 472-473.

     (35)     DEL VALLE RANDICH, Luis. “Derecho Procesal Penal”. Parte general. Lima, 1970. Pág. 103.

     (36)     PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit. Pág. 50. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio –con rotundidad– apunta que una ley procesal sería retroactiva si pudiese aplicarse a hechos anteriores e invalidar efectos ya producidos, esto es, si la nueva regla afectase a los procesos ya terminados o a los actos procesales ya hechos. Agrega que la ley procesal no se aplica al hecho anterior que constituya la conducta punible, sino a los hechos y actos actuales que constituyen el contenido del proceso [“Derecho Procesal Penal”. Artes Gráficas y Ediciones. Madrid, 1987. Págs. 28-29].

     (37)     Enseña, en esta materia Ugo Rocco que “Las disposiciones transitorias son, pues, las que determinan el momento y el modo de aplicación de la ley antigua y de la ley nueva y que a veces atemperan, mediante disposiciones particulares, el paso del antiguo al nuevo régimen jurídico... [aunque] también en esta materia hay principios generales en virtud de los cuales deben aplicarse las nuevas disposiciones... hay algunas zonas grises, en las cuales podría ser dudoso el criterio de aplicación de la antigua o de la nueva ley procesal, pero, como hemos dicho, tales puntos no pueden escapar a la atenta discriminación de un legislador que merezca este nombre, razón por la cual es común que los casos dudosos se resuelvan precisamente por las disposiciones transitorias” [“Tratado de Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Ed. Depalma-Temis. Buenos Aires-Bogotá. 1983. Págs. 222-223].

     (38)     ASENCIO MELLADO, José María. “Introducción al Derecho Procesal”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Págs. 29-30.

     (39)     MONROY GALVEZ, Juan. “Introducción al proceso civil”. Tomo I. Ed. Temis. Bogotá, 1996. Pág. 160.

     (40)     FENOCHIETTO-ARAZI. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. Tomo 3. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1993. Pág. 573.

     (41)     Postula sobre este punto CORTEZ DOMÍNGUEZ que “[...] el principio de irretroactividad de las normas procesales nos permite afirmar que el cambio de norma procesal no debe afectar ni puede afectar el efecto procesal ya producido” [“Introducción al Derecho Procesal”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995. Pág. 312].

     (42)     Exp. N° 07-96-I/TC, STC de 23.4.1997, causa “Bernardo Fernández Gil y otros vs. Estado”, El Peruano, sábado 26.4.1997, págs. 148807-148813. Exp. N° 08-96-I/TC, STC de 23.4.1997, causa “Maximiliano Cárdenas Díaz y otros vs. El Estado”, El Peruano, sábado 26.4.1997, págs. 148813-148824.

     (43)     NEVES MUJICA, Javier. “La vigencia de las normas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre seguridad social”. En: Ius et Veritas. N° 15. Lima. Págs. 319-320.

     (44)     GARCÍA TOMA, Víctor. “Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993”. Tomo II. Universidad de Lima-Fondo de Desarrollo Editorial. 1998. Pág. 300.

     (45)     RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Tomo 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. Págs. 192-193. No fija posición al respecto BERNALES BALLESTEROS, Enrique, limitándose a decir que el art. 103 const. se refiere a la irretroactividad de la ley, que es un principio general del Derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la seguridad jurídica, y que la garantía es clara y precisa al establecer que la una ley solo tiene efectos a futuro [“La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. Ed. CIEDLA-Konrad Adenauer. Lima, 1996. Pág. 432].

     (46)     RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar-Vol. III”. Biblioteca Para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001. Págs. 62-63. “La Teoría del hecho cumplido , a pesar de sus relativas indeterminaciones, apunta el citado autor, es más clara que la del derecho adquirido , por cuanto combina de manera más acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurídicas, con una medición más exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en vigencia” [“El Sistema Jurídico-Introducción al Derecho”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001. Pág. 331].

     (47)     RUBIO CORREA, Marcial. “El sistema jurídico”. Ob. cit. Pág. 332.

     (48)     BELING, Ernst. “Derecho Procesal Penal”. Ed. Labor. Barcelona, 1943. Pág. 12.

     (49)     GÓMEZ ORBANEJA, Emilio insiste: “La única norma que puede tener efecto retroactivo, en caso de que la nueva sea más favorable al reo, es la sustantiva penal: artículo 24 CP. Fuera de ese artículo, no puede castigarse ningún delito ni falta no creado y sancionado expresamente por ley anterior a su perpetración ( nullum crimen, nulla poena sine previa lege ). Pero la ley procesal no determina el castigo de delitos ni faltas. Ningún tribunal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente en el momento del proceso, sin consideración a la que pudiese regir en el momento de la perpetración del delito” [Ob. cit. Pág. 28].

     (50)     En igual sentido, desde la teoría del Derecho se pronuncia Claude DU PASQUIER: “Es en el Derecho Penal donde la exclusión de la retroactividad es más necesaria: la conducta que yo he tenido hoy y que el Derecho considera actualmente como lícita no podría ser castigada mañana en virtud de una ley nueva que, de pronto, la haya declarado ilícita. Sin embargo, cuando la ley nueva es más favorable al acusado que la ley antigua, se la aplica generalmente a los delitos anteriores juzgados después de la entrada en vigencia del derecho reciente; sería, en efecto, inhumano e ilógico infligir una pena que precisamente el legislador ha reducido por juzgarla excesiva” [“Introducción al Derecho”. Ed. Justo Valenzuela. Lima, 1983. Pág. 84].

     (51)     PLENO DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. “Diario de los debates”. Tomo III. Ed. Congreso de la República. Lima, 1998. Págs. 1205, 1207 y 1209.

     (52)     HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal”. Ob. cit. Pág. 300; BRAMONT ARIAS/BRAMONT- ARIAS TORRES. “Código Penal anotado”. Ob. cit. Págs. 152-153; y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Parte general. Ed. Cuzco. Lima, 1990. Págs. 76-77.

     (53)     CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal-Parte General”. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Pág. 105.

     (54)     Vid.: § 4.

     (55)     MIXÁN MASS, Florencio, expone: 1) Que la ley procesal penal no incide sobre el momento de la comisión del delito, que es objeto privativo de la ley penal; 2) Que, salvo disposición contraria de la misma ley, ésta rige a partir del día en que entra en vigencia, por lo que debe gobernar al procedimiento en trámite a partir del estado que ha coincidido con su entrada en vigencia; 3) Que todos los actos procesales regularmente cumplidos anteriormente, esto es, con sujeción a la norma anterior, conservan su validez, su eficacia; y, 4) Que la solución del conflicto de la ley procesal en el tiempo debe tener lugar mediante el criterio de que, por regla general, rige para los actos procesales posteriores a su vigencia [“Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Ed. Ankor. Trujillo, 1982. Págs. 45-48].

     (56)     JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Tomo I. Pág. 187.

     (57)     Vid.: nota 31.

     (58)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Ed. Grijley. Lima, 1999. Págs. 24-25.

     (59)     BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 1993. Págs. 129-134. MIR PUIG, Santiago, en una línea más restrictiva o, tal vez, más precisa, aunque con similares efectos, nos dice:

     “[...] si se modifica alguna ley procesal penal con posterioridad a la comisión del delito que ha de enjuiciarse, en principio deberá aplicarse la nueva normativa. Pero ello ha de encontrar el límite de que las normas procesales que restrinjan el contenido de derechos y garantías del ciudadano no pueden ser retroactivas. Éste es el caso de las reformas que alarguen los plazos de la prisión preventiva, institución procesal que no obstante, afecta al derecho a la libertad” [“Derecho Penal-Parte General”. Ed. PPU. Barcelona,1996. Pág. 84]. El punto diferencial, a tenor de esa cita, es que el autor en cuestión insiste en colocar como factor de vigencia de una norma procesal penal el momento del hecho delictivo, pese a que el suceso relevante no es el acto delictivo sino el acto procesal.

     (60)     FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. “Concepto y límites del Derecho Penal”. Ed. Temis. Bogotá, 1992. Pág. 54.

     (61)     QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y otros. “Comentarios al nuevo Código Penal”. Ed. Aranzadi. Pamplona, 2001. Págs. 51-52.

     (62)     HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. “Introducción a la criminología y al Derecho Penal”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1989. Pág. 125.

     (63)     MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Págs. 76-77.

     (64)     La imposibilidad de fraccionamiento, bajo la propuesta de GÓMEZ ORBANEJA, solo podría aceptarse tratándose del juicio oral, nunca del sumario, en tanto que el primero se trata de un todo coherente, unitario y cerrado, de ahí que abierto el mismo conforme a la ley antigua debe ser regulado en su unidad, hasta su término, por esa misma ley; aunque, prosigue el autor, si el juicio es anulado y mandado reponer, la reposición habrá de acomodarse a la ley nueva [Ob. cit. Pág. 29].

     (65)     Siguen esa misma tendencia las SSTC N° 34/1987, de 12.3.1987; 117/1987, de 12.3.1987; y, 88/1988, de 9.5.1988.

     (66)     El art. 9.3 de la Constitución española dice: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales , la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

     (67)     Según FERNÁNDEZ SEGADO la expresión ‘restricción de derechos individuales  ha de considerarse referida a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona [“El sistema constitucional español”. Ed. Dykinson. Madrid, 1992. Pág. 102].

     (68)     La postura de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, al sostener que en materia de prisión preventiva debe estarse a la fecha de comisión del delito –ni siquiera a la fecha de expedición del auto de prisión preventiva– cuando se trata de decidir la excarcelación por vencimiento del plazo de la misma, combatiendo la tesis que denominan ‘del carácter absoluto de la regla tempus regit actum ’, está fundada precisamente en el art. 9.3 de la Constitución española y busca evitar consecuencias inconstitucionales de dicha regla cuando se la aplica a la regulación y consecuencias de hechos delictivos, incluidos los vinculados a la privación cautelar de la libertad [“Derecho Penal-Parte General”. Valencia, 1991. Págs. 162-163]. Nuestra postura es diferente, no solo por la distinta base constitucional del problema en cuestión, sino porque además la prisión provisional no configura el injusto penal ni su reacción punitiva.

     (69)     Es claro que si dichas leyes no hubieran incorporado “normas de aplicación”, se debía acudir a lo dispuesto por la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que establece que los plazos que hubieren empezado continuarán rigiéndose por la norma anterior.

     (70)     El Tribunal Constitucional en el “caso Gregorio Martín Velarde Queirolo” señaló: “Una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado, de conformidad con los Tratados y Acuerdos Internacionales, permite afirmar que la detención judicial en tanto importa la limitación más intensa del derecho fundamental a la libertad personal, solo debe aplicarse excepcionalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas” [STC 25.8.2000, Exp. N° 500-2000-HC/TC, Diario “El Peruano”, 16.1.2001, págs. 3888-3890]