LA DETENCIÓN EN CASOS DE FLAGRANCIA

(

Pedro Miguel Angulo Arana

(*))

SUMARIO: I.Introducción. II. La libertad personal. III. La detención. IV. La detención policial. V. El delito flagrante. VI. Casos en que no existe flagrancia. VII. A modo de conclusiones.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La detención en casos de delitos flagrantes constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal, y la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. A este respecto, la flagrancia constituye un caso especial en que puede perderse provisionalmente la libertad, y que, por no haber sido suficientemente abordado, a nuestro entender, pretendemos ofrecer algunas ideas que incentiven a su estudio y tratamiento.

      II.     LA LIBERTAD PERSONAL

      El derecho a la libertad en tanto derecho fundamental puede decirse que es tan importante como el derecho a la vida, pues, si gozamos de esta última, la libertad se constituye, como bien han sostenido Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, en "presupuesto indispensable para el ejercicio de los demás derechos inherentes al ser humano" ⁽¹⁾ . Esto explica, por un lado, los elevados sacrificios que la historia recuerda han efectuado los seres humanos de todos los pueblos y culturas para preservar o recuperar la libertad, y, por otro lado, el que las normas constitucionales de todos los países, así como las normas de carácter internacional, proclamen su valor supremo y se prodiguen en su protección y garantía.

     La libertad personal que ponderamos en términos genéricos, deviene a ser la autonomía del ser humano para accionar como le plazca ante las diversas opciones vitales que se le presenten, autodeterminando su desenvolvimiento personal y social con arreglo a sus preferencias, intereses y más íntimas convicciones. La libertad, conforme así lo entendemos, se convierte entonces, tanto en vehículo imprescindible que permite el desarrollo y la realización de las potencialidades de la persona humana, como en una condición sine qua non de su responsabilidad.

     Ocurre que el ejercicio, por cada uno de nosotros, de nuestra libertad personal, puede entrar en conflicto con la libertad y los intereses de los otros. Por ende, se concibe que la libertad a pesar de constituir un derecho tan elevadamente importante no es absoluto y, por ello, puede tener justas limitaciones. García Toma lo ha expresado en los siguientes términos: "Debe ser ejercitada dentro de las limitaciones legales impuestas por el Estado para afirmar la plena convivencia social, a efectos de que la libertad de uno no avasalle, no vulnere ni interfiera la libertad de los demás" ⁽²⁾ .

      III.     LA DETENCIÓN

      El mal uso de la libertad, en sentido práctico y real, de modo que mediante su ejercicio se vulneran los derechos de las personas y del Estado, ha motivado que, igualmente, en las legislaciones constitucionales y los tratados internacionales, se establezca, legítimamente, siempre bajo determinadas y estrictas condiciones, la posibilidad cierta de restringir la libertad de quienes incurran en la comisión de conductas ilícitas, que se estimen gravemente lesivas a la convivencia social.

      En principio, la posibilidad específica de ordenar detenciones constituye una potestad entregada por la Constitución al órgano jurisdiccional ⁽³⁾ , la misma que tradicionalmente fue ordenada solo dentro de la esfera del proceso penal formal; pero que ahora conforme a una razonable y necesaria innovación, tal como nos correspondió sustentar en un trabajo de tesis ⁽⁴⁾ , ha pasado a poder decretarse, también, durante el procedimiento preliminar fiscal ⁽⁵⁾ .

     Al lado de la detención por orden judicial, y mediando otras motivaciones, la Constitución también ha otorgado tal facultad a la Policía Nacional, siempre en cumplimiento estricto de sus funciones, ante la aparición del delito flagrante. Legítimamente, por tanto, en nuestro país solo se puede detener en los dos casos mencionados y si contradiciendo ello se detuviera a una persona, como sostiene Bernales Ballesteros, "queda abierto el camino para el hábeas corpus" ⁽⁶⁾ .

     El ámbito de libertad menoscabado por una detención legal no afecta o tiene que afectar, strictu sensu , a todo el amplio aspecto de manifestaciones del ejercicio de nuestra libérrima voluntad, tal cual podríamos imaginar, y ni siquiera a algunos de los genéricos ejemplos a los que nos hemos referido antes, sino a su concreta manifestación física, esto es la libertad ambulatoria o de movimiento.

     La libertad ambulatoria, de traslado o circulación física, deviene a ser la concreción de libertad afectada por la detención y, en un sentido más específico aún, la denominada por José Luis Diéz Ripollés: "libertad de abandono", esto es "la libertad de la persona para abandonar el lugar donde se encuentra" ⁽⁷⁾ .

     La detención no implicará necesariamente una sujeción física del cuerpo del detenido (aplicación de esposas), sino la interposición de comportamientos u obstáculos suficientes para impedirle su libre movilización física, esto es, su libertad de alejarse o abandonar el lugar donde se encuentra por voluntad de su aprehensor. Por ende, se puede estar detenido, por ejemplo, tanto en un ambiente cerrado, como dentro de un automóvil en movimiento o hasta caminando en la dirección impuesta por otras personas que caminan al lado, por delante y atrás o rodeando al afectado.

     En relación al espacio de tiempo o elemento temporal que configuraría recién una detención, César Augusto Osorio y Nieto, ha expresado "No es posible precisar un lapso mínimo para poder estimar que existe privación de libertad" ⁽⁸⁾ , de lo cual se desprende que apenas una persona se ve impedida materialmente de ejercitar el libre desplazamiento, que el ejercicio libre de su voluntad determinaría, puede considerársele detenida, abonando a esta conclusión la conceptuación doctrinaria de la inexistencia de zonas intermedias entre detención y libertad.

     El tema de la voluntad resulta fundamental, no en el caso de la detención legítima que, en el caso de flagrancia, puede efectuar la policía –pues aunque se presente oposición y resistencia física igual podrá ser reducido el agente del hecho– sino en la configuración de la detención irregular o abuso de autoridad.

     La importancia estriba en que una persona puede ser invitada y/o convencida de acudir a una delegación policial o a su domicilio, para efectos de su identificación o esclarecimiento de hechos, atribuidos por el señalamiento de quien se presentase como víctima y así podrían hacerse legalmente tales diligencias. Solo en tal caso no existirá irregularidad, puesto que no existiendo flagrancia no habrá modo legal de conducir al sindicado donde aquel no acepte de motu proprio .

      IV.     LA DETENCIÓN POLICIAL

      Se le denomina también "detención gubernativa", en tanto la práctica hace que la policía dependa del Ministerio del Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos recordar, en este sentido, que al iniciarse la República y no existiendo aún la policía, la detención la ordenaban y practicaban otros representantes del Ejecutivo, tales como el Prefecto, el Intendente o el Gobernador.

     La facultad concedida al personal policial para efectuar la detención de las personas, cuando son sorprendidas flagrantemente en la comisión de ilícitos penales, en el Derecho Comparado posee, casi en la generalidad de los casos, rango constitucional ⁽⁹⁾ . Esto obedece al principio de restricción de los casos en que puede afectarse la libertad de las personas, conforme al cual debe considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre lo aceptado en la ley como detención legítima y el ejercicio de la libertad.

     La detención policial puede ser definida, conforme a lo señalado por el profesor, Julio Díaz-Maroto y Villarejo, como "aquella medida cautelar y provisional por la que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado privan de libertad a una persona, sobre la que pueda presumirse su participación en un hecho delictivo, durante el tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la ley, poniéndola en libertad o a disposición de la autoridad judicial".

     La detención policial no solo significa la necesaria reacción inmediata del Estado frente al delito y el delincuente, en procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos agraviados en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparición de la justicia por mano propia, sino la posibilidad de efectuar una debida identificación del autor del hecho; poder recuperar los bienes sustraídos, en su caso; llevar al detenido ante la autoridad fiscal o judicial competente, de ser ello necesario; colocando a los órganos jurisdiccionales, finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios recogidos en la mejor condición posible para administrar justicia.

     Respecto a la duración de esta detención, en la práctica no hay uniformidad. En nuestro caso puede durar hasta 24 horas, igual que en Costa Rica, Ecuador y Panamá. En otros países se otorgan más horas, tales como 36 (Colombia), 48 (Chile y Venezuela) y hasta 72 horas (México). Obvio que esto abona a realizar una mejor investigación y cabe indicar que terminada ella, antes del límite temporal máximo, debe entregarse al detenido al representante del Ministerio Público o dejársele libre, pues esta detención no es una sanción sino que se realiza para fines averiguacionales.

      V.     EL DELITO FLAGRANTE

      La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans , flagrantis ; participio activo de flagare : arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución " in fraganti crimine " de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano.

     En España aparece registro de la palabra flagrante en 1,444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se comprende la alusión al "delito que se está ejecutando en el momento que resulta sorprendido su autor". En el caso peruano la flagrancia, histórica y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución de 1826.

     En alguna oportunidad Escriche pudo entender que el delito flagrante era el que se cometió públicamente, y por ello, fue visto por muchas personas ⁽¹⁰⁾ . Actualmente, como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilícito puede ser atribuido a una o varias personas en particular, en razón de haberse observado cuando se incurrió en aquél o por accederse a percibir claras evidencias de la actuación ilícita concreta. Obvio es que la suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-autor) a que se alude, se entiende en términos del conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos que se desprenden de una sentencia judicial.

     Así es que hoy existen tres conceptuaciones en que se identifica la existencia de flagrancia. Respecto a la antigüedad de estas formas de entender la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana, en que citando a Franco Cordero, podríamos establecer que "los códigos anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del delito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy recientes" ⁽¹¹⁾ .

     A este respecto, el mismo citado autor recuerda que Romagnosi expresó: “Es delito flagrante que N sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o también por los ‘gritos del pueblo’, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor" ⁽¹²⁾ .

     En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: "Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o inmediato al del delito".

     En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales, Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que entre quienes se podría señalar como el presunto autor del hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente, al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el mismo.

     En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se lee: "Tenemos que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura".

     Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 341/1993, de 18 de noviembre, citada por el profesor César San Martín, la misma que a la letra dice: "A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito…" ⁽¹³⁾ .

      En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parámetros claros respecto a lo que corresponde entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias ⁽¹⁴⁾ y que la misma jurisprudencia no ha desarrollado el comprender la situación de flagrancia y sus elementos o requisitos ⁽¹⁵⁾ .

      1.     La flagrancia tradicional estricta

      Nuestra legislación, como la de muchos países, hace depender la configuración de la flagrancia de la aparición de uno o más integrantes de la policía nacional en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un ilícito penal.

     En el Código de Procedimientos Penales de 1940, actualmente vigente, no se define la flagrancia. Sí aparece definida, en sus tres casos, en el artículo 106, inciso 8), del Código Procesal Penal.

     Respecto a la flagrancia en sentido tradicional estricto en nuestro Código Procesal Penal en vacatio legis , se dice: "Hay flagrancia cuando la comisión del delito es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto".

     El hallazgo del autor de un ilícito en circunstancias que configuran flagrancia, supone que aquél ha superado con su actuación las fases internas del íter criminis y por ende se encontrará iniciando la fase ejecutiva o externa del delito, en plena ejecución o a punto de consumar el hecho ilícito.

     En este caso de flagrancia, resulta definitoria la llegada del policía, ante el hecho ilícito y la persona de su autor. En momento posterior al inicio de la ejecución del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realización del hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos; por ejemplo, al ingresar a un inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; pero, también puede realizar una irrupción ante los gritos de quien podría estar siendo atacado sexualmente. Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de un asalto.

     La coincidencia personal del policía, encargado de perseguir el delito, y la persona del autor de un ilícito en plena acción delictiva, determina la actitud del primero que debe ser la de lanzarse a tratar de reducir a la persona descubierta o interrumpida durante la comisión del ilícito.

     La policía, es lo usual, tiene por obligación fundamental efectuar las pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y sus diversas circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometió. Lo que ocurre aquí es distinto a ello, pues si el policía observa por sí mismo tal comisión no tendrá duda de aquélla; pero, a su vez, debe tener por preocupación el hacer las observaciones pertinentes para recoger los mayores elementos de prueba posibles, haciendo memoria de cuando detalle sea útil para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es así, puesto que será de su responsabilidad preparar y disponer lo que servirá de elementos de juicio, tanto al fiscal como el juez, para la mejor actuación de los mismos.

     Las circunstancias pueden no solo convertir al policía en órgano de prueba (con su posterior testimonio) sino en el único testigo del hecho. Por ende, el conocimiento y/o experiencia que aquél posea en materia probatoria, será relevante para la solución judicial del caso.

     Aparecen como elementos identificables: a) la comisión actual de un hecho ilícito; b) aparición coincidente y sorpresiva de la policía; c) la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; d) la clara individualización del agente.

      2.     La flagrancia material

     Llamada también cuasiflagrancia (desde el punto de vista de la aparición posterior a la comisión del hecho ilícito del integrante o los integrantes de la Policía Nacional) en sí no es una "casi flagrancia", sino que constituye flagrancia en sí, puesto que el autor o los autores son descubiertos durante la ejecución del hecho o al consumarlo, sea por el agraviado, familiares, amigos o terceros en general, que inician la persecución del autor o los autores, y hasta puede que consigan aprehenderlos; circunstancias, cualquiera de las dos, en que ingresa a escena la policía.

     De lo dicho resulta que en el caso en comento aparece nítida la ocurrencia de la flagrancia, solo que quien sorprende al agente y actúa persiguiéndole inicialmente no es la policía; pero, sí aparece ésta, circunstancialmente o por acudir ante un llamado, mientras se lleva a cabo, en solución de continuidad, una reacción legítima ante el evento delictivo, como es la persecución o, finalmente, la captura.

     El Código Procesal Penal, en su artículo 106, inciso 8) se refiere a este supuesto indicando que aparece "cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido el delito".

     Resulta claro suponer que para que los miembros de la institución policial continúen la persecución deben u observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir coherente y creíble noticia de la misma. Por tanto, desde la persona del policía, hacia el hecho delictivo se da una cercanía o proximidad, mas no necesariamente una inmediatez temporal, pues esta última debe presentarse, en todo caso, entre la circunstancia de la persecución observada por la policía o la captura y la consiguiente intervención de sus integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto Julio Casares, quien en su diccionario ideológico expresa que inmediatez se refiere a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.

     El policía en este caso resulta habilitado para detener no por la observación del hecho ilícito, sino por la observación de la persecución que inician, efectúan o terminan los particulares o por la captura que podría o no haber observado (en tanto desenlace o parte final de la persecución).

     Es decir, la inmediatez, continuidad o cercanía ocurre a partir del hecho de la persecución o captura del agente. Podría existir inmediatez personal, en el sentido que el policía pudiera haber observado al perseguido en su huida; pero podría ocurrir también que aquél hubiera logrado ocultarse momentáneamente mientras es perseguido. Y, por ende, cuando acude la policía, intervendría en la persecución, únicamente a partir de las descripciones físicas y/o de vestimenta del perseguido, que hubieran indicado quienes la iniciaron. Obvio es que debe, en este caso, tenerse sumo cuidado para no afectar a terceros inocentes.

     El hecho ilícito en sí, respecto del cual no hay inmediatez, sino cierta cercanía, debe haber tenido lugar en un tiempo anterior próximo razonable.

     El tema de la continuidad de la persecución en el espacio y tiempo también puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede ser resuelto, a nuestro entender, orientándonos por la razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la "no pérdida de vista" de la persona del perseguido. Sin embargo, en la práctica, por ejemplo, respecto de un hurto por arrebato, puede ocurrir que varias veces se pierda de vista al perseguido, en razón de que cruzando una pista (lo que suelen hacer) sea ocultado, quizá por un ómnibus que se detiene a recoger pasajeros. Volviendo a circular éste, puede recuperarse la visión del perseguido que podría solo encontrarse algo más distante; si acaso subiere a un vehículo de transporte público, aunque aquél se aleje, y se le pierda de vista un tiempo, aún podría alcanzársele.

     Igualmente, podemos imaginar un arrebato realizado a una persona que se encuentra dentro de un auto, y que bien podría iniciar con aquél la persecución; y aunque el perseguido escapara por una calle donde el tráfico pudiera ser contrario; si quien conduce presumiera y apostara dirigiéndose hacia donde iría el perseguido, de modo que acertara y al doblar una esquina a cierta distancia se encontraran cara a cara y bajara del auto y lo aprehendiera; creemos que en éste y el primer caso sería absurdo sostener la inexistencia de flagrancia, solo porque en el primer caso se le dejó de ver por unos minutos y en el segundo, por más de diez.

     En casos acontecidos en la sierra peruana, donde los agraviados se organizan en grupo para perseguir a quienes sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan fácilmente trasladados, las persecuciones siendo continuas y permanentes podrían durar 4 o 5 días o algo más, y hasta podría ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca de vista a los autores del ilícito o que solo se los perdiera en algunas curvas, al subir ciertos cerros o cruzar un abra, por algunas horas o que efectivamente se les dejara de ver por uno, dos o tres días o más en que se continúa la persecución, conociendo exactamente el lugar por el que se desplazan y que no podrán tomar otro camino, y, podría ser que conociendo en la parte final un atajo, los perseguidores aparecieran delante de ellos, reduciéndoles y deteniéndolos, inclusive ya con apoyo policial; y en tal caso ¿diríamos acaso que la flagrancia ya había terminado? Ciertamente no parece razonable el concluir así, y abrirles paso para que se retiren.

     Por ende, se advierte que el tema de no perder de vista al perseguido y el tiempo en que se dilata la persistencia de la persecución, y se mantiene aún la flagrancia, puede ser no tan corto sin ser lejano, y por ello debe ser establecido, en cada caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio.

     Puede ocurrir, también, que estando ya detenido el agente por una turba, la policía tenga que "rescatarlo", para proceder conforme a ley, deteniéndole en razón de la temporalidad próxima del delito y la inmediatez de su captura por los ciudadanos. Aquí aparecerá un objetivo adicional, como es la seguridad y bienestar de la salud del detenido. Cabe que se diferencie, finalmente, el hecho de que una aprehensión efectuada por los particulares, podría obedecer no a flagrancia material, sino a flagrancia evidencial y, por ende, deberá delimitarse estructuralmente ello, puesto que tratándose también de un tipo de flagrancia, cabe la detención por particulares.

     Elementos identificables: a) Descubrimiento sorpresivo por familiares, amigos o terceros de la ejecución o consumación de un hecho ilícito; b) el acto de la huida del autor y su persecución por particulares; c) la sindicación de un ilícito sea a gritos o voces, como explicación de la persecución; d) motivos razonables que permiten asumir la veracidad de la comisión delictiva; e) la captura del perseguido por parte de ciudadanos (de haber ocurrido así).

      3.     La flagrancia evidencial

     Se constituye por la presencia de evidencias materiales inobjetables que vinculan a una persona con la comisión de un hecho ilícito, respecto del cual existe proximidad temporal significativa.

     Nuestra norma, refiriéndose al agente, expresa que se configura esta flagrancia: "Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo". Se denomina también a este caso "presunción legal de flagrancia" o "presunción de flagrancia".

     En este caso, lo que se aprecia es la aparición de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para terminar pensando que nos hallamos ante el autor de un ilícito temporalmente próximo (no acontecido hace mucho).

     Aquí, debe distinguirse que el caso paradigmático importará la observación inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vínculo con el delito, lo cual justificará la inmediata detención. Consideramos que una sospecha puede motivar a que el policía solicite la colaboración del sospechoso, en el esclarecimiento de los cargos, mas no podrá justificar la detención.

     Cuando se presentan denuncias anónimas por hechos muy recientes, puede ocurrir que se ofrezcan datos que pueden constituir un caso de flagrancia evidencial. Aquí lo relevante será el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito. Obviamente si hubieran transcurrido varios días, ya no podría efectuarse una detención, pues solo forzadamente podría hablarse de flagrancia.

     A su vez, podría preguntarse ¿cuánto tiempo mínimo transcurrido permitiría que pueda seguirse hablando de flagrancia, partiendo su contabilidad desde que se incurrió en el delito? Las respuestas en la doctrina son disímiles. Algunos hablan de horas; otros como Momethiano, sostienen que hasta el día siguiente (24 horas) hay flagrancia ⁽¹⁶⁾ ; pero podríamos preguntarnos ¿y admitiendo ello, qué impediría que dentro de las 24 horas y un pico o las 26 no hubiera flagrancia? Momethiano también sostiene razones de circunstancia modificatorias de la situación, tal como, por ejemplo, la dación de una orden de detención antes de las 24 horas. Ésta haría que deje de existir la flagrancia ⁽¹⁷⁾ .

     Resulta estrictamente de interés distinguir en términos temporales hasta qué momento podemos hablar de flagrancia en este caso, pues como no existen medidas fijas en términos de tiempo, si bien resulta aceptable cierta flexibilidad –dejada para que los magistrados puedan establecer su jurisprudencia– resulta importante ofrecer alguna orientación. Ahora bien, el tema de la extensión temporal no aparecerá crucial en el caso de la flagrancia estricta, pues la detención es inmediata al hecho ilícito. Tampoco aparecerá el problema en la flagrancia material si la persecución y detención ocurren con celeridad, inmediatamente después de cometido el hecho ilícito; pero, aparecerá la polémica si la persecución se prolonga por no tener éxito inicialmente; por ello, debemos distinguir una diferencia razonable entre lo próximo y lo lejano en términos de temporalidad.

     El problema aparece en la flagrancia evidencial, pues lo que se presume aquí o requiere razonablemente presumirse es, precisamente, la proximidad del hecho ilícito. Ahora bien, el requisito de la proximidad nos remite a lo cercano y su antípoda, lo distante, apartado o remoto; de lo que se desprende la necesidad de establecer un lapso temporal intermedio entre ambos conceptos. Lo cercano tendría que entenderse entonces mucho antes de aquella mitad indeterminada, pero tampoco tendría que conceptuarse solo en 24 y un pico más de horas. En cierto grado la "medida" podría serlo, en el caso de la flagrancia evidencial, la permanencia de huellas en la persona, tales como cicatrices o hinchazones en quien, por ejemplo, agredió, siendo evidente que ellas pueden durar más de 72 horas. Igualmente, en el caso de quien se presume disparó la medida estaría en el tiempo en que subsisten los elementos químicos que permiten identificar ello. Por tanto, la proximidad resulta razonable llevarla en términos de la seguridad y corroboración que nos darían los mismos indicios, según su especie, y hasta donde el transcurso del tiempo o desplazamiento espacial no posibiliten confusiones y dudas.

     El caso de la aparición de huellas o indicios de la comisión de un ilícito en la persona o cosas del presunto autor nos lleva a entender e incluir este caso en la flagrancia evidencial. Tal género de huellas ha sido considerado en Chile, donde se hace referencia a señales en sí mismo o en sus vestidos" ⁽¹⁸⁾ .

     Elementos identificables pueden darse varios aunque no necesariamente todos a la vez: a) atribución de la autoría por un agraviado o terceros; b) actitud fundadamente sospechosa; c) la aparición de objetos materiales que le vincularían a la comisión del ilícito penal; d) proximidad razonable de la comisión del delito.

      4.     Objetivos de la detención en flagrancia

     La detención policial ante flagrancia constituye una detención preventiva, puesto que su fin primordial solamente es proveer a la averiguación o indagación del hecho ilícito ⁽¹⁹⁾ . Aquí lo que se previene es el proceso penal formal, tratando de proveerse a sus necesidades probatorias formales, mediante actividades tales como el recojo de elementos probatorios, registro de los mismos, protección de elementos que requerirán pericias, elaboración de relación de testigos, toma de manifestaciones (en su caso) y documentación de actuaciones.

     Parte fundamental de su propósito será el identificar a la persona detenida, autora material del hecho (y recalcamos lo de material, pues podría presentarse luego la existencia de vicios de voluntad). Se aprecia que, originalmente, respecto al agente material existiría una individualización mas no una identificación. Por tanto, la verificación de la identidad del detenido resulta ser una necesidad primordial.

     Franco Cordero, con criterio plausible, opina que la detención en flagrancia, constituye únicamente una subcautela ⁽²⁰⁾ , teniendo que ser pasajera por provenir de poderes extrajurisdiccionales y requerir ser convalidada (cuando a posteriori se determina su necesidad por el fiscal y el juez). Esto mismo quiere decir que terminadas las diligencias de esclarecimiento que estrictamente justificarían la presencia del detenido y siendo leve el hecho ilícito, sin que penda una potencial pena privativa de libertad, la policía debe poner en libertad al afectado.

     Respecto la duración de la detención, en la práctica no hay uniformidad. En nuestro caso puede durar hasta 24 horas, igual que en Costa Rica, Ecuador y Panamá. En otros países se otorgan más horas, tales como 36 (Colombia), 48 (Chile y Venezuela) y hasta 72 horas (México). Obvio que esto abona a realizar una mejor investigación y cabe indicar que terminada ella antes del límite temporal máximo debe entregarse al detenido ante el representante del Ministerio Público o dejársele libre, pues esta detención no es una sanción sino que se efectúa para fines averiguacionales.

      VI.     CASOS EN QUE NO EXISTE FLAGRANCIA

     Cabe distinguir que la flagrancia no es lo mismo que la sospecha. Cuando se establece que alguien fue detenido por sospechoso, por ejemplo, porque una agraviada había denunciado el delito y dadas las características físicas del autor, resultaron coincidiendo con las del afectado o porque se le encontró transitando por una zona en que se hacía una redada, estamos hablando de detenciones ilegales o de delito de abuso de autoridad. Ambos casos mencionados son contrarios al concepto del delito notorio o evidente que es precisamente el cometido en flagrancia, y que, de alguna forma, resulta percibido a simple vista.

     La sospecha no debe acarrear detención, porque en sí misma tiene una base feble y si sirviera por sí misma para justificar actuaciones policiales contra ciudadanos podría dar lugar a abusos. La sospecha apenas es un figurarse, imaginar o conjeturar relaciones de verdad o falsedad. El juicio formado solamente es probable y se forma sobre la base de datos incompletos, señales o indicios. Estos indicios, base de la sospecha, son muy simples, distintos de lo que se denomina "indicios vehementes", "indicios razonables" o "indicios suficientes", que dan la idea de mayor seguridad y verosimilitud y que sí pueden fundamentar una denuncia fiscal y un auto apertorio de instrucción. Estos últimos procederes suponen que se pasó el estadio de las simples sospechas y por ende procede la detención.

     La detención en flagrancia se justifica precisamente porque existe una certitud y urgencia de actuar. Cuando, por el contrario, asoma la duda ya no se trata de delito flagrante y lo que se debe hacer es seguir con el procedimiento común. César San Martín, a este respecto sostiene: "La flagrancia delictiva es el eje o condición previa que legitima la detención preliminar policial. Basta leer el texto Constitucional para colegir que la policía no tiene otra opción para detener sin orden judicial previa que la flagrancia delictiva, sea cual fuere el delito objeto de investigación" ⁽²¹⁾ .

     En el mismo sentido aparece claro que no proceden las detenciones por el solo motivo de indocumentación o vagancia, para fines investigativos o en operativos, redadas, rastrillajes o batidas de personas respecto de las cuales no hubiera, en concreto, flagrancia evidencial o que hubieren sido perseguidos luego de cometido un delito concreto, existiendo, también, previamente la individualización, sea por características y/o vestidos o de cualquier otro modo.

     Tal como sostiene Francisco Eguiguren, las leyes orgánicas policiales han incurrido en excesos inconstitucionales cuando han pretendido autorizar otras formas de detención que reñían con la Constitución, efectuando una interpretación nada seria del artículo 2, inciso 20, literal g) de la Constitución de 1979. El accionar policial en tales términos resultaba ilegal, siendo lo peor que alcanzó "convalidación" jurisprudencial ⁽²²⁾ . Sin embargo, cabe anotar que existe jurisprudencia que si bien no desarrolla el concepto de la flagrancia, sí ha establecido que diversas detenciones efectuadas por la policía son ilegales, habiéndose declarado fundados muchos recursos de hábeas corpus.

     En el caso mexicano, en el Distrito Federal, una reforma en el Código de Procedimientos Penales –artículo 267– equipara el señalamiento del presunto autor de un ilícito penal como flagrancia. A dicha norma se le ha denominado "equiparación de flagrancia". Así es que se lee: "Se equiparará la existencia de delito flagrante cuando la persona es señalada como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiera participado con ella en la comisión del delito… y no hayan transcurrido más de 72 horas" ⁽²³⁾ .

     A nuestro entender, este caso no califica como flagrancia, sino que desnaturaliza lo conceptuado como tal. La única manera de variar lo expresado sería que a simple vista se advirtiera la configuración de una flagrancia evidencial, esto es que en el sindicado aparecieran huellas, en su cuerpo (cicatrices recientes, tumefacciones, nudillos hinchados) o en su vestido (manchas de sangre, rotura de camisa o pantalón), el uso de lo sustraído (zapatillas, anillo o reloj, etc.) que dieran fuerza a la sindicación, constituyendo indicios corroborantes de lo atribuido que requerirán ser documentados, ante el peligro de su modificación.

     También se haría razonable la detención si ante la sola observación de ser objeto de señalamiento emprendiera la fuga, entregara objetos a acompañantes que se alejan veloces o si arrojara lejos de sí a los mismos, pues generaría una flagrancia evidencial. Obvio es que de estas actitudes deben levantarse actas con firmas de testigos de ser posible.

     Podemos entender, eso sí, que pueda generarse una nueva norma, que permita la detención policial cuando se tratare de delitos muy graves y temiéndose la fuga, siempre por existir sindicación corroborada con otros elementos probatorios y el hecho de la urgencia, tal como sucede en México ⁽²⁴⁾ . En tales términos podría modificarse nuestra ley, puesto que el problema de la fuga ⁽²⁵⁾ ciertamente es de fondo, por suponer la impunidad y la burla al sistema, tanto como su fracaso.

      VII.     A MODO DE CONCLUSIONES

     a)     La detención en casos de flagrancia constituye una medida preventiva subcautelar, en tanto posee naturaleza extrajurisdiccional.

     b)     Los fines de la detención en casos de flagrancia son: proveer de elementos probatorios al futuro proceso penal mediante la averiguación o indagación policial, y hacer evidente la reacción estatal persecutoria del delito evitando la justicia por mano propia.

     c)     La configuración de la flagrancia, en sus tipos tradicional estricto, material o evidencial, asume caracteres y elementos diversos para configurarse.

     d)     Para la detención en razón de flagrancia material no es requisito razonable el exigir que no se haya perdido de vista en uno o varios momentos a quien o quienes fueron perseguidos de modo continuo y permanente desde que se les observó incurriendo en el ilícito.

     e)     El tema de la temporalidad, en el caso de flagrancia material y evidencial, debe ser flexible, procurando examinar y comprender las circunstancias de cada caso concreto, debiéndose dejar su configuración o no librada al razonable criterio de los magistrados.

     f)     Una vez cumplidos los objetivos para los que se detuvo a la persona, aun antes de las 24 horas, si fuere el caso, la policía debe dejar en libertad al detenido, salvo que se tratara de un delito considerado grave, esto es de los que ameritan pena privativa de libertad efectiva, por lo que se deberá conducirlo ante el Ministerio Público.

      NOTAS:

     (1)     RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. “Derecho Penal español”. Parte especial. Ed. Dykinson. Madrid, 1995. Pág. 776.

     (2)     GARCÍA TOMA, Víctor. “Análisis sistemático de la Constitución de 1993”. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998. Pág. 115.

     (3)     Los casos de restricción legítima de la libertad aparecen sometidos al principio de legalidad, estatuido a nivel constitucional en el artículo 2, inciso 24, letra b) y bajo el principio de autorización judicial previa, normado en el mismo artículo e inciso, y en la letra f) registrándose a nivel adjetivo en los artículos 135 y 136 del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 638, vigente desde el 27 de abril de 1991. Quien ejecuta la detención en todos los casos es la Policía Nacional.

     (4)     ANGULO ARANA, Pedro Miguel. "La función cautelar del fiscal provincial en lo penal". Escuela de Post Grado de la U.N.M.S.M. Unidad de Post Grado de Derecho. Lima, febrero del 2000.

     (5)     Hoy en día está vigente la Ley Nº 27379, publicada el 21 de diciembre del 2000, "Ley de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares", norma que permite al representante del Ministerio Público solicitar detenciones (entre otras medidas), debidamente fundamentadas, y a los órganos jurisdiccionales decretarlas, bajo el principio de necesidad o urgencia. Esta detención preliminar podrá solicitarla el fiscal hasta por un plazo de 15 días, siempre que existan elementos de convicción suficientes que permitan verificar la comisión de alguno de los delitos respecto de los cuales puede aplicarse esta medida a sus presuntos autores. Sin embargo, efectuada la detención, el afectado deberá ser puesto en presencia del juez dentro de las 24 horas siguientes, para la verificación de su identidad y garantía de sus derechos.

     (6)     BERNALES BALLESTEROS, Enrique .  “La Constitución de 1993. Análisis comparado”. E.D.I.A.S. S.A. Lima, 1996. Pág. 149.

     (7)     DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GARCÍA MARTÍN, Luis. “Delito contra bienes fundamentales, vida humana independiente y libertad”. Ed. Tirant lo blanch. Valencia. España, 1993. Pág. 326. Coherentemente, este autor expresa que en el caso del delito de detención ilegal (tipificado en España) no se tutela respecto a conductas tales como el impedimento a acceder a un determinado lugar o cuando se compele a abandonarlo.

     (8)     OSORIO Y NIETO, César Augusto. “La averiguación previa”. Ed. Porrúa. México D.F., 1994. Pág. 306.

     (9)     Brasil, artículo 5, numeral LX; Chile, artículo 19, inciso 7, letra c); Colombia, artículo 32; Costa Rica, artículo 37; Ecuador, artículo 24, inciso g); Nicaragua artículo 33, inciso 1; México; Panamá, art. 21; Paraguay, artículo 12; Uruguay, artículo 15; Venezuela, artículo 44, inciso 1.

     (10)     MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael .  “Derecho Procesal Penal”. Ed. Fecat. Lima, 2001. Pág. 98

     (11)     CORDERO, Franco. “Procedimiento penal”. Ed. Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, 2,000. Pág. 408.

     (12)     Ídem. Pág. 410.

     (13)     SAN MARTÍN, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Ed. Grijley. Lima, 1999. Pág. 806.

     (14)     JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. “Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios”. Ed. Consejo de Coordinación Judicial. Lima, 2,000. Pág. 115.

     (15)     ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Alternativas. Lima, 1999. Pág. 346.

     (16)     MOMETHIANO. Ob. cit. Pág. 98

     (17)     Ídem.

     (18)     PAILLAS, Enrique. “Derecho Procesal Penal”. Vol. II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1986. Pág. 48.

     (19)     RODRÍGUEZ DEVESA. Ob. cit. Pág. 781; FRANCO ALZAMORA. Art. cit. Pág. 25.

     (20)     CORDERO. Ob. cit. Pág. 409

     (21)     SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Pág. 807.

     (22)     EGUIGUREN PRAELI, Francisco . “ Libertad personal, detención arbitraria y hábeas corpus: las novedades en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios. CAJ. Lima, 1995. Págs. 13-30.

     (23)     Ídem. Pág. 808. Aparece recogida en el artículo 16 de la Constitución de México, estatuyendo un segundo caso en que se faculta a la policía para que pueda detener.

     (24)     SILVA SILVA, Jorge Alberto .  “Derecho Procesal Penal”. Ed. Harla, México D.F., 1995, Pág. 505. Si bien es cierto que entre nosotros no existe la detención por urgencia, tal como existe por ejemplo en México (artículo 16 de su Constitución), no quiere decir que no pueda ser necesaria y razonable en determinados casos que podrían normarse. Cabe referir que en la Constitución de 1823, artículo 127, sí se normó la detención por necesidad en resguardo de la tranquilidad pública.

     (25)     SAN MARTÍN, César. Ob. cit. Pág. 809.