¿RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO?. Reflexiones en torno a la responsabilidad civil del abogado y el seguro obligatorio

Carlos Alfredo Flores Alfaro

      I.     LA VISIÓN DEL ABOGADO EN EL PERÚ

      El papel del abogado constituye uno de los elementos integrantes de la idiosincrasia peruana, y en particular la idea del “abogado litigante”; ya desde antaño se decía que el peruano es un pleitista por naturaleza. Es muy conocido el síndrome peruano (sobre todo en la sierra) que identifica la mayor cantidad de juicios con un mejor nivel cultural o una mayor alcurnia social(1). Sin duda el abogado litigante constituye, para bien o para mal, un especial símbolo de la cultura peruana republicana, y por extensión esta categoría alcanza a todo abogado procesalista, al defensor y al asesor.

     La visión del abogado en el Perú está más cercana a la crítica que al elogio, y seguramente, debemos reconocerlo, con razón. Para nadie es un secreto los comentarios informales sobre el ejercicio profesional del Derecho, sobre todo en el ámbito procesal y, en general, en nuestro sistema judicial, que involucran siempre a un abogado, ya sea adelante y detrás del despacho judicial. Todos conocemos las innumerables bromas que se tejen y se dicen sobre los abogados. Alguien dijo que la voz del pueblo es la voz de Dios. En cada uno de nosotros está preguntarnos sobre la verdad o falsedad de estos comentarios, y en cada uno de nosotros está el corregir esa visión, si es lo que realmente queremos.

     En nuestro análisis, una de las causas principales de la mala imagen de los abogados es la impunidad de nuestras equivocaciones profesionales, la cual si bien es percibida y reconocida por todos, es explicada y sustentada en la realidad por diversos factores, tal vez el más común es la mala economía de los patrocinados, quienes prefieren renunciar a su derecho de ser resarcidos antes que invertir en un nuevo proceso judicial en el que su nuevo abogado también pueda fallarles (o ponerse de acuerdo con su “colega”) o el juez, que en un acto de “elevado espíritu de cuerpo” pueda fallar denegando la procedencia de la demanda o declarándola infundada, y si por alguna razón celestial logran obtener una sentencia favorable, se inicia la nueva odisea de ubicar y, peor aún, cobrarle la indemnización al mal abogado. En tanto, el abogado ofensor en el Perú, cuenta con motivos suficientes para no preocuparse, primero, porque la única norma sobre responsabilidad profesional existente (el artículo 1762 CC) lo favorece y los jueces no se atreven a interpretarla, segundo, porque responder la demanda y “defenderse” no le genera mayores costos y, tercero, porque aun cuando perdiera el juicio (después de muchos años), seguro sabrá cómo evitar la persecución de sus bienes. En muchos casos se trata de abogados de bajos costos (ellos prefieren llamarse “competitivos”) cuyos clientes acuden a ellos por sus bajos honorarios, y a quienes resulta muy difícil ubicar después de que se les paga. Tal vez los chistes y las bromas no sean más que una forma de desquitar la impotencia de nuestra sociedad ante tal atropello.

     Lo anterior sucede pese a que todos nuestros abogados pertenecen a un colegio profesional que, entre otros fines, debe velar por el comportamiento y la ética de sus colegiados(2), una tarea realmente “difícil” a decir por los escasos procesos disciplinarios conocidos antes de la caída del fujimotesinismo. En estos últimos tiempos se ha revelado con mayor nitidez en el Perú la tarea de controlar más y mejor la conducta de los abogados en el ejercicio de esta digna profesión. Dicho control se puede ejercer desde diversos espacios, todos complementarios, sin afán inquisidor pero sí equitativo.

     Nosotros queremos proponer en este artículo, solo una de las muchas áreas de control de la conducta del abogado, el área de la responsabilidad civil del abogado, complementando nuestra visión con el seguro obligatorio de responsabilidad civil del abogado, como un mecanismo de reparación que además asegure la eficiencia del mercado profesional legal, en el futuro.

      II.     LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

      En el Perú, el desarrollo de este tema, tan importante para el progreso sostenido de la sociedad, ha sido abordado desde la perspectiva de la responsabilidad profesional en el marco de un contrato de prestación de servicios, analizando ésta en el contexto del artículo 1762 del Código Civil.

     “Artículo 1762.- RESPONSABILIDAD POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES O TÉCNICOS.- Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

     En efecto, para los profesores peruanos(3), en mayor o menor medida, la consideración positiva sobre responsabilidad profesional se encuentra tratada en este artículo y sus efectos en el ámbito jurídico están determinados por la interpretación que se le asigne a esta norma; esto es mucho más de lo que ha desarrollado el tema la jurisprudencia, cuyos fallos sobre responsabilidad profesional están sustentados en normas generales de responsabilidad contractual y extracontractual, desconociendo las pocas, pero existentes, observaciones de la doctrina peruana.

     La mayoría de especialistas peruanos coinciden en que el artículo 1762 del Código Civil supone un privilegio del estatus del profesional, toda vez que limita su responsabilidad por los servicios prestados, solo a su actuar con dolo o culpa inexcusable y obliga con la carga de la prueba al perjudicado.

     Creemos que el artículo 1762 del Código Civil, más allá de establecer un tratamiento diferenciado de la responsabilidad civil de los profesionales respecto de otros agentes generadores de daño, lo que ha hecho en la práctica es eliminar toda posibilidad de reparación de daños causados por profesionales, tal como se puede advertir de la escasa jurisprudencia encontrada en el Perú sobre esta materia.

     Muchos autores ya han criticado la mala redacción de este artículo(4) que además contiene una propuesta incoherente con su finalidad, ya que no se encuentra ubicado entre las normas generales de responsabilidad, sino entre las de prestación de servicios. El Código Civil peruano debería contener una norma especial sobre responsabilidad de los profesionales, que objetivice la observación de la conducta profesional a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, bajo un marco de conducta del “buen profesional” y dejando a los jueces, a través de la jurisprudencia, el desarrollo del criterio de solicitar la prueba a las partes según su mejor disposición para ofrecerla, así como el sistema de reparación más apropiado al caso concreto.

     Esa es la esencia de nuestra propuesta, el “análisis del caso concreto” en la responsabilidad civil como en todo asunto de controversia se debe analizar caso por caso, y las normas legales deben proveer las herramientas para ello, en el tema de la carga de la prueba es evidente que la teoría de la “carga de la prueba dinámica”(5) que hemos propuesto en el párrafo anterior tiene un limitante operativo: ¿Si el criterio de la carga probatoria corresponde al juez, quien le avisa a las partes dicho criterio antes de la sentencia, o en la etapa postulatoria del proceso?. Entonces, corresponde a nuestras normas procesales ser lo suficientemente elásticas (o dinámicas) para permitir al juez valorar las pruebas, eliminándose toda mención legal sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad profesional en el código sustantivo. Así se obligará a las partes a volcar todo su material probatorio en previsión del buen criterio del juez, de ese modo seguramente, en la mayoría de los casos, la víctima acreditará el daño sufrido y la relación causal, y el profesional acreditará su falta de responsabilidad, con todos los medios a su alcance. Lo mismo debe suceder en materia de determinación del quántum del daño, que desarrollaremos más adelante, si bien reconocemos como ilusoria la idea de reparación integral(6), consideramos que el Código Procesal faculta al juez o magistrado a determinar la indemnización no en virtud de la condición económica de la víctima(7) sino en mérito de la valoración del daño sufrido, si éste es acreditado; este criterio, por su regularidad puede formar jurisprudencia como ha sucedido en otros países(8).

     De otro lado, resulta oportuno recordar que en la actualidad ya nadie discute que la responsabilidad profesional, y en particular la del abogado, puede ser apreciada tanto en el ámbito contractual como extracontractual, resultando inútil esta diferenciación para determinar correctamente dicha responsabilidad. Aunque reconocemos que aún existen discusiones doctrinales sobre la utilidad de esta división en otras actividades, en la responsabilidad civil del abogado frente a terceros se puede encontrar un buen ejemplo de la necesidad de su unificación. Si no se logra la unificación total, por lo menos deberían existir cláusulas generales de responsabilidad civil aplicables a ambos sistemas.

     En el marco legal actual, los acreedores de servicios profesionales son reacios a reclamar judicialmente la responsabilidad profesional del abogado. No así en el caso del médico y del notario. La razón la encontramos, en el primer caso, por tratarse generalmente de lesiones a un interés de carácter extrapatrimonial, que lo hace invalorable y exigible en cualquier circunstancia, y en el segundo caso, porque la obligación siempre es determinada y el resultado es certero.

     La responsabilidad civil de los abogados, en cambio, se presume de menor valor para el cliente y de mayor dificultad para la determinación del resultado. Primero, porque el interés en la prestación en la mayoría de supuestos tiene un carácter eminentemente patrimonial, sobre todo en el campo civil, y segundo, porque se ha considerado siempre que la obligación del abogado es una típica obligación de medios, ya que el resultado final de su actividad es siempre aleatorio, por lo que el abogado no se encuentra en condiciones de asegurar el logro de un resultado favorable (interés primario del acreedor).

     Se olvida que también es factible reconocer el resultado que satisface el interés del acreedor. La doctrina actual discute la perspectiva de la propuesta francesa que distingue a las obligaciones entre aquellas que tienen por objeto un resultado concreto, con el cual satisfacen el interés del acreedor –obligaciones de resultado–, y las que tienen por objeto la realización de una actividad, con la cual se entenderá satisfecho el interés del acreedor –obligaciones de medios–(9). Precisamente, fue esta propuesta doctrinal francesa la base jurídica aparente de artículos como el 1762 del Código Civil peruano y el 2236 del Código Civil italiano(10).

     En este sentido, la doctrina actual si bien no descalifica esta clasificación de las obligaciones de medios y resultados, sí la replantea(11), considerando que esta clasificación no tiene como principal función determinar la responsabilidad del deudor, sino es útil sobre todo para determinar el contenido de la obligación. En efecto, una obligación se entenderá como de medios cuando la actividad comprometida no haya alcanzado un desarrollo técnico suficiente que permita a un “buen profesional” garantizar el resultado final o mediato, y será entendida como de resultados en los casos que la actividad haya alcanzado un nivel de desarrollo suficiente como para garantizar el resultado, o cuando pese a no ser una actividad totalmente lograda, el deudor se compromete al resultado en el título de la obligación; es decir, en todos los casos se deberá calificar el contenido de la obligación según las circunstancias concretas de la actividad y del profesional. Al margen de ser una obligación de medios o de resultado, el profesional siempre se responsabiliza por la correcta realización del resultado comprometido.

     En este orden de ideas, resulta fácil determinar la responsabilidad de un abogado, luego de calificar el contenido de su obligación y verificar el cumplimiento del “resultado realmente comprometido”.

     Finalmente, sobre el sistema de graduación de la culpa, utilizado en el artículo 1762 del Código Civil y en general en el sistema de responsabilidad civil peruano, consideramos que esta propuesta doctrinaria y legislativa ha hecho más compleja la tarea del juez y, por tanto, ha contribuido a la injusticia de sus fallos. El análisis de cada caso requiere, más que de un análisis del grado de culpa, de un estudio de “la culpa” en el caso concreto, entendiéndola desde una perspectiva objetiva, es decir en referencia a un comportamiento promedio del abogado diligente o “buen abogado”, a la calidad promedio del servicio que se procura o “buen servicio” y a las circunstancias específicas del caso planteado o “culpa circunstanciada”(12). Es decir, en la responsabilidad civil del abogado (al margen del ámbito contractual o extracontractual donde se le ubique), el juez debería analizar la impericia del responsable en el marco de la culpa bajo los criterios antes señalados.

      III.     EL VALOR DEL DAÑO CIVIL DEL ABOGADO

      Nuestra preocupación sobre la necesidad de reparar los daños causados por el mal ejercicio de la profesión de abogado, nos deriva a una segunda preocupación, relativa a la dificultad jurisprudencial para precisar el quántum del perjuicio ocasionado por esta actividad profesional.

     Por la naturaleza de esta actividad, es muy común que el “perjuicio” sustentado por el cliente no sea tal. En efecto, el profesor Trigo Represas advierte con precisión: “Ya que, por ejemplo, la frustración de un negocio jurídico debida a un deficiente asesoramiento, o a pérdida de un juicio por omisiones o errores imputables al abogado, si bien configuran un daño cierto lo real es que no necesariamente la indemnización corresponderá al importe total de la operación no concretada o a la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran inciertos y dependían de otras circunstancias ajenas al profesional, y por cuanto, además, ya nunca se podrá saber si en otras condiciones el negocio se habría o no concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial. Por ello es que el resarcimiento solo puede consistir entonces en la pérdida de la "chance" o posibilidad de éxito, cuyo mayor o menor grado de probabilidad habrá de depender en cada caso de sus particulares circunstancias fácticas, que tiene precio por sí misma, pero que nunca se identifica con el perjuicio económico perseguido en el acto frustrado”(13).

     Algunas soluciones en materia de resarcimiento nos indican que si la expectativa frustrada era muy vaga o general, podría tal vez no corresponder ninguna indemnización al tratarse de un daño hipotético. Por eso en estos casos la jurisprudencia extranjera ha tenido el buen criterio de analizar las probabilidades de éxito de cada caso, por ejemplo, cuando se ha omitido presentar un recurso casatorio luego de haber perdido en las dos instancias anteriores, o en la situación opuesta, los casos de responsabilidad civil por accidentes de tránsito perdidos por abogados irresponsables, pese a que se encontraba determinada la relación causal en un proceso penal previo. O cuando el juez tiene duda de las posibilidades de éxito, las cortes españolas han optado por el criterio del 50% del monto que se hubiera obtenido de haber actuado con diligencia(14). No creemos que con lo anterior se hayan agotado las fórmulas jurisprudenciales, sin embargo mientras no dejemos a los jueces en libertad para crearlas dándoles las herramientas adecuadas, será muy difícil que logremos un progreso en este campo.

     Precisamente, estas dificultades en la determinación del quántum del daño han generado en Argentina numerosos partidarios de limitar cuantitativamente la responsabilidad mediante norma expresa en el proyecto de Código Civil de 1998(15).

      IV.     ¿ES EFICIENTE RESPONSABILIZAR CIVILMENTE A LOS ABOGADOS?

      El análisis pragmático del Derecho nos exige hacernos esta pregunta antes de continuar con nuestra propuesta. De hecho hemos ubicado una razón práctica para mantener el status quo normativo y jurisprudencial, en quienes consideran que ampliar la base legal por responsabilidad civil de los profesionales, en general, y de los abogados, en particular, ante cualquier circunstancia dañosa, limitaría la práctica profesional, al eliminar algunas prestaciones que puedan ser consideradas riesgosas, y en general toda posibilidad de desarrollo de sus actividades, las cuales evolucionan y se tecnifican cada segundo; logrando que en el futuro los profesionales decidan dedicarse a otras actividades antes que continuar con el ejercicio de su profesión, debido a los altos costos que le significaría permanecer en ella. Entonces en el futuro viviríamos en una sociedad involucionada y sin desarrollo o “un mundo sin profesionales”.

     Para el caso de los abogados patrocinantes esta crítica puede tener ribetes apocalípticos, si se toma en cuenta que sus actividades son consideradas “obligaciones de medios”, precisamente porque no pueden asegurar un resultado favorable, entonces con un juicio de responsabilidad civil justo, se pondría en peligro la pervivencia de esta labor.

     Es una crítica práctica y efectista, pero que no compartimos, ya que una propuesta que permita valorar y reparar el daño de víctimas de malas prácticas profesionales no tiene por qué ser distinta de las que reparan el daño producido por cualquier otra actividad, siempre, como hemos dicho, que se analice en el contexto exacto, descubriendo la realidad caso por caso. Se trata de desprendernos de todo prejuicio antes de juzgar cada caso, porque si creemos que una actividad debe ser protegida per se , solo estaremos alentando la ineficiencia y mediocridad de los gestores de dicha actividad, lo cual sí nos expondría a un futuro incierto.

     En el caso de la responsabilidad civil del abogado, debemos entender que no se trata de juzgar en base a criterios desarrollados y preconcebidos, como aquel que nos señala que la obligación del abogado es de medios y no de resultados, olvidando que toda obligación supone la satisfacción de un interés real (no aparente) y el trabajo de determinar los límites de esa realidad corresponde al juez, por tanto es en la praxis y no en la rigidez de los conceptos donde se descubre el verdadero resultado, por cierto, presente en todas las relaciones obligatorias. Ni tampoco, manteniendo teorías procesales inadecuadas como el criterio de que la carga de la prueba corresponde a la parte perjudicada, como lo establece nuestro artículo 1762 CC, sino otorgando al juez la facultad de hacer prevalecer la realidad, de modo que no se predetermine la carga probatoria, sino que se examinen las pruebas con criterios de equidad.

      Una mayor confianza en la independencia y capacidad de nuestros jueces, así como herramientas legislativas adecuadas para su función, aunadas a propuestas complementarias como la del seguro obligatorio de responsabilidad civil, contribuirían a la utilización eficiente del recurso profesional.

      V.     SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO

      Con un nuevo marco jurídico, alejado de prejuicios y alentado por razonamientos objetivos, los jueces tendrán la herramienta para determinar la responsabilidad del abogado de manera correcta, los clientes y patrocinados se encontrarán más protegidos y los abogados se esforzarán por brindar sus servicios con total diligencia, y si esto contribuyese a mejorar la predictibilidad del sistema jurídico en su conjunto, entonces se podría añadir un factor de eficiencia, como son los seguros, que han dado resultados en otros espacios jurídicos, tanto para incentivar a los damnificados a no dejar impunes los daños generados por abogados irresponsables, como para obligar a estos últimos a procurar mayor diligencia en sus servicios(16).

     Los seguros de responsabilidad civil del abogado han sido aplicados con éxito en España, donde los clientes no tienen temor a demandar a sus abogados por malas prácticas profesionales en el ejercicio de su labor, lo cual a la postre ha desarrollado su jurisprudencia en este sentido, y actúa como un motor en el mejoramiento de la conducta profesional del abogado y su eficiencia.

     En el Perú, cuando el profesor De Trazegnies planteó el tema del seguro obligatorio como un modelo por el cual se difunde la carga económica del daño, sobre todo en aquellos casos donde el riesgo es fácilmente identificable como en los accidentes de automóviles(17), pocos lo consideraron viable. Nos causa mucha alegría que en los tiempos presentes se haya optado por seguir ese consejo y nuestros legisladores, aunque con renuencias, hayan establecido el Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT). En el futuro inmediato, seguramente ningún padre responsable enviará a su mujer e hijos en un taxi que no haya adquirido el SOAT.

     De igual manera en un futuro inmediato, esperamos, litigantes responsables no contratarán con abogados que no cuenten con un seguro de responsabilidad civil por su actuación profesional, más aún si el contrato es de patrocinio legal.

     Para explicar las características de este seguro recurriremos principalmente a la experiencia argentina sobre seguros de responsabilidad médica(18) y a la española sobre seguro de responsabilidad civil del abogado(19), ya que en estos países un seguro de esta naturaleza ya ha sido puesto en práctica, aunque en ningún caso de manera obligatoria sino opcional, lo cual a nuestro juicio le resta eficacia(20).

     Este seguro es la mejor alternativa a la garantía tácita que los abogados deben ofrecer a sus clientes basada en la confianza mutua, la cual no ha resultado suficiente para evitar los cotidianos abusos de los que se hablan en los corredores del Palacio de Justicia, y son generadores, en el tiempo, de la mala reputación profesional. El seguro obligatorio de responsabilidad civil del abogado (SORCA), sería el mecanismo por el cual estos profesionales pueden atenuar las consecuencias patrimoniales dañosas derivadas de sus errores o faltas profesionales.

     Resulta difícil pensar en un seguro de responsabilidad penal, toda vez que la conducta dolosa, como acción voluntaria y consciente, no puede ser objeto de una cobertura mediante una póliza de seguro, por no tratarse de un riesgo (que se define como posibilidad de un evento dañoso) sino de un acto previsto y certero. Vivante alertaba sobre la posibilidad de coberturar el dolo, cuando afirmaba su nulidad “pues pondría en peligro la seguridad social y dejaría al asegurador a merced del asegurado”(21).

     Asimismo, nos parece poco probable que se contrate una póliza de seguro contra la responsabilidad administrativa o disciplinaria del abogado, toda vez que por desarrollar su labor en el seno de un ente administrativo, en el mejor de los casos, sus faltas se encontrarán coberturadas por una póliza general del propio organismo público(22), y si el daño no alcanza grandes magnitudes, la entidad contratante tendrá diversos mecanismos para resarcirse de los eventuales daños que pudiera sufrir por la mala actuación profesional de sus abogados.

     La cobertura del SORCA integraría todo daño culposo ocasionado por un abogado en el ejercicio de su profesión, sea de carácter contractual o extracontractual, y si bien el asegurado es el abogado, la víctima o sus derecho-habientes son los efectivos beneficiarios de la obligación del asegurador. Como lo explicamos antes, la responsabilidad profesional se basa esencialmente en la culpa, ya que es deber de todo abogado cumplir de manera óptima el servicio contratado, “lo que presupone una adecuada preparación profesional y por consiguiente, su cumplimiento correcto”(23) . Precisamente, la confianza del cliente y de la sociedad en el abogado, como en cualquier profesional, se basa en el entendido de que es un técnico capacitado para el servicio que ofrece, por lo que sus desaciertos solo pueden ser motivados por su impericia o negligencia entendida en sentido amplio.

     Por tanto, para que el abogado incurra en responsabilidad civil coberturable la vulneración por acción u omisión de un deber inherente a su actividad profesional (de información al cliente, en el procedimiento, u otro defecto técnico) debe generar un daño patrimonial o moral al cliente(24), conforme a la sentencia de una autoridad jurisdiccional o arbitral. En efecto, a diferencia de la determinación de la responsabilidad en los accidentes de tránsito, cuyo resarcimiento es inmediato, en la responsabilidad del abogado, el potencial beneficiario deberá acreditar el daño y su cuantía, bajo los criterios objetivos de culpa antes descritos, y ante la determinación judicial o arbitral firme, la compañía de seguros deberá proceder al pago de la indemnización sentenciada.

     El doctor Perán Ortega nos comenta que en España “muchas de estas reclamaciones no llegan a instancias judiciales, sino que se resuelven en el seno de los propios colegios profesionales y mediante el pago de indemnizaciones que transaccionan las compañías aseguradoras con los clientes perjudicados”. En tanto que en el grupo de las que son objeto de causas judiciales se comprenden actuaciones más dudosas desde el punto de vista de la responsabilidad civil del abogado, tales como las relativas a la interpretación de las normas, o los problemas que se derivan de la no acreditación de las instrucciones recibidas de un cliente, o la falta de ellas. “Ahora bien, debe tratarse de una infracción de los deberes profesionales flagrante –recursos fuera de plazo, incompetencias de jurisdicción o funcional, prescripción de acciones, no comparecencia a juicio, etc.– pues no existen por el momento sentencias condenatorias para abogados por hechos interpretables, por ej.: decidir actuar por una vía y no otra, interpretación de una norma de una forma determinada y no otra, etc”(25).

     En vista de lo anterior, el SORCA deberá asumir los costos de la defensa del abogado, frente a las reclamaciones de sus clientes que se consideran perjudicados por una presunta incorrecta actuación de ese profesional, pues difícilmente se preservaría la indemnidad de su patrimonio –finalidad primordial del seguro– si el profesional asegurado debiera asumir los costos de su propia defensa. Esta defensa debe proceder inclusive frente a demandas infundadas siempre por hechos cubiertos en póliza, es decir siempre vinculada a la imputación de responsabilidad civil.

     Finalmente, respecto al límite temporal del SORCA éste puede coberturar desde el momento de: i) la falta o error profesional, por lo que será ejecutable la póliza que se encontraba vigente al momento de la mala actuación profesional, aunque el reclamo sea posterior, ii) la manifestación del daño, aun cuando esto se produzca muchos años después de realizada la mala praxis del abogado, será aplicable la póliza que se encuentre vigente a la fecha de evidenciada la lesión, o iii) la reclamación. Esta última es la más idónea, siempre que el abogado no conozca de la potencial demanda al momento de contratar la póliza, ya que permite que la compañía de seguros se haga cargo del proceso de defensa y evita los costos de tener que buscar a la empresa aseguradora que respondía por hechos anteriores.

     Bien, lo que hasta aquí hemos intentado es dar un fugaz panorama de las ventajas y características de un seguro de responsabilidad civil del abogado, basado en las experiencias de otros países, sin embargo este desarrollo apunta a comentar nuestra visión de lo que aportaría esta institución al futuro de la profesión de abogado y por ende a todo el sistema jurídico en el Perú.

      VI.     UN FACTOR DE EFICIENCIA

      En efecto, es evidente que entidades privadas como son las compañías de seguros no tienen otro interés que el de buscar la eficiencia de sus inversiones, para lo cual si bien inicialmente se verían beneficiadas con la demanda de un seguro obligatorio, en el tiempo las leyes del mercado las obligarían a seleccionar a sus clientes, o por lo menos (dada la obligatoriedad) a graduar el costo de sus pólizas, en virtud de las características históricas y cualidades del asegurado, lo cual forma parte del concepto de riesgo asegurable.

     Entonces, las compañías de seguros se verán obligadas en el tiempo, a emitir rankings o escalas de valores de las primas de las pólizas, basadas en la especialidad, capacidad y recurrencia de demandas de los abogados, que en la práctica tendrán el efecto de escalas de eficiencia, mediante las cuales se podría medir la confiabilidad en los abogados(26).

     Esto sería de mucha utilidad en un país como el Perú, donde día a día los litigantes son engañados por pseudo o malos abogados que hacen de la mala práctica forense un estilo de trabajo, interesados únicamente en “cobrar por adelantado” y abandonar a su cliente tan luego recibieron el pago de sus honorarios. Desgraciadamente, la cultura jurídica peruana es aún limitada entre los ciudadanos, quienes en la contratación de un defensor no observan otro patrón que el de su bajo costo, tratando de lograr una contratación que les resulte económica y depositando toda su confianza en profesionales desconocidos. Ante este panorama, los rankings que emitan las compañías de seguros serán de gran utilidad para los eventuales clientes, a fin de que puedan optar por la contratación de un abogado en base a una mayor confiabilidad y eficiencia en el uso de sus recursos. De esa manera los escasos recursos con los que cuenta el interesado serían utilizados con un mejor criterio.

     En un futuro ideal, los abogados que no alcancen el nivel requerido de eficiencia en su labor, serán descartados por el mercado legal, debiendo optar por dedicarse a labores más adecuadas a sus capacidades, donde sí logren ese nivel. Con esto sí se logrará un incentivo de eficiencia, y un desarrollo de las técnicas legales que, a la postre, desarrollarán el sistema de justicia en el Perú.

      NOTAS:

     (1)     La narrativa peruana de mediados del siglo pasado divulga el paradigma del peruano que participa en procesos judiciales como signo de su alcurnia y poder. Ver BARRIG, Maruja. “La ley es la ley”. La justicia en la literatura peruana (antología). Editado por el Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS). Lima. 1980.

     (2)     Por ejemplo, el Colegio de Abogados de Lima, tiene la finalidad, entre otras, de promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social (artículo 3 inc. c. del estatuto).

     (3)     El Centro de Investigación y Documentación en Derecho (CIDDE) organizó en el Perú el Seminario Internacional de “Responsabilidad Civil de los Profesionales”, en el cual se analizó principalmente la responsabilidad civil del abogado y del médico. En: “La Responsabilidad Civil de los Profesionales”. En: AEQUITAS . Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Año 2. Número 2. Revista del CIDDE. Lima. Págs 153-156.

     (4)     Sobre este particular, el Dr. Max Arias-Schreiber Pezet afirma que “la otra deficiencia del artículo 1762 es su defectuosa redacción” y considera que es una mala copia del artículo 2236 del Código Civil italiano (en ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Luces y Sombras”. Tomo II. Studium. Lima, 1991. Pág. 131). En la línea de pensamiento del Dr. Cárdenas, el Dr. Gutierrez Camacho afirma que para evitar que este artículo consagre un privilegio a favor de los profesionales, debe entenderse que solo admite “especiales dificultades técnicas de la prestación” que hacen que el profesional solo responda por dolo o culpa grave; en otros términos si la prestación profesional es aquella de las que pueden calificarse de normales en el ejercicio profesional se halla sometida a las reglas generales (En: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. “Paciente o consumidor: el contrato de servicio médico y la responsabilidad del médico”. En: Diálogo con la Jurisprudencia . Gaceta Jurídica S.A. Nº 22 de Julio 2000. Pág. 67). También es interesante rescatar la opinión del Dr. Espinoza Espinoza al respecto, quien afirma que el artículo debe entenderse de manera restrictiva y ser aplicado solo cuando “el profesional intervenga en aquellos casos en los cuales la ciencia no ha dado una respuesta cierta ni definitiva” (En : ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia . Nº 30. Marzo 2001. Gaceta Jurídica S.A . Pág. 73).

     (5)     PEYRANO, Jorge W. “Aspectos procesales de la responsabilidad profesional”. En: ADVOCATUS. Nº 6. Año IV. Págs. 20-21.

     (6)     El profesor López Cabana decía: “Esa quimérica expresión, en verdad, nada quiere decir. Desde el punto de vista de la teoría jurídica la concepción relativista tiene razón: el absoluto no es de este mundo.

     Reparar de manera integral es una aspiración de máxima: debe repararse todo el daño. Pero no siempre sucede que la totalidad del daño sea enjugado con la indemnización consiguiente.

     Ante todo, el daño debe ser resarcible, que es como decir que debe tratarse de un daño jurídico”. En: LOPEZ CABANA, Roberto M. “Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización”. Artículo en www.alterinionline.org .

     (7)     En esto discrepamos abiertamente con el criterio del artículo 1069 del Código Civil argentino (texto agregado según ley 17.711, de 1968) que faculta a los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, "a considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo", excluyendo esta posibilidad "si el daño fuere imputable a dolo del responsable".

     (8)     El profesor Francisco Álvarez López, nos muestra, sin explicarlo, como la jurisprudencia española sentencia como indemnización el 50% de lo solicitado por la víctima que acreditó el perjuicio y la responsabilidad del abogado. ALVAREZ LÓPEZ, Francisco “La responsabilidad civil de abogados, procuradores y graduados sociales”. Ed. Oviedo. España. 2000. Pág. 853.

     (9)     Para Guido Alpa esta distinción “no es aceptable (…) y en consecuencia no puede transferirse sobre el plano de la culpa profesional” (ALPA, Guido “Responsabilidad civil y daño, lineamientos y cuestiones”. Gaceta Jurídica S.A. , Traducción a cura de Juan Espinoza Espinoza, Primera Edición, Lima. 2001. Pág. 271.); Bianca considera que en una obligación tan importante es el momento instrumental con el final, y ambos tienen igual relevancia (BIANCA C. Máximo, “Diritto Civile: IV L  obbligazione, ristampa Aggiornata”, Milano, Dott. A. Giuffre Editore, 1993. Págs. 74-75.); esta idea también la plantean GIORGIANNI, Michele “La obligación (parte general de las obligaciones)”. BOSCH, Barcelona. 1958. En Argentina. ZANNONI. Eduardo. “Elementos de la obligación”. Editora Astrea. Buenos Aires. 1996. En España. JORDANO FRAGA. Francisco. “Obligaciones de medios y de resultados (A propósito de alguna jurisprudencia reciente)”. Civitas, Madrid; En Perú WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. “La responsabilidad civil de los profesionales”. ARA Editores. Lima. 2002, y FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la informática jurídica”. en Rev. IUS ET VERITAS. Año VIII. Nº 15. Págs. 259-ss.

     (10)     Esta última norma se reconoce como el antecedente de la norma peruana.

     (11)     FRANZONI, Massimo. “La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado”. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León, Ara Editores, 2001. Lima. Perú. Pág. 375.

     (12)     WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. “La culpa profesional en el campo sanitario”. Ensayo presentado a la Oficina de Doctorado de Investigación, Becas de Post Grado y premios de la Universidad de Genova. Inserto en los materiales de enseñanza del curso: Sistema de Situaciones y Relaciones Jurídicas 2002-I; Escuela de Postgrado. Maestría de Derecho de la Universidad Católica del Perú.

     (13)     TRIGO REPRESAS, Félix A.“La responsabilidad civil del abogado por dejar prescribir una acción”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 5. Nº 12. Setiembre 1999. Gaceta Jurídica S.A.. Lima, Perú. Págs. 162-163.

     (14)     ALVAREZ LÓPEZ, Francisco. Ob. cit. Pág. 234.

     (15)     Según el doctor Roberto López Cabana, en “Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización”. En: www.alterinionline.org

     (16)     El profesor venezolano José Melich Orsini al respecto dice: “Establecerlo serviría no solo para proteger a las víctimas de una mala práctica, sino para ir excluyendo del ejercicio profesional a un excesivo número de abogados indignos”. En: www.vlex.com

     (17)     DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La responsabilidad extracontractual”. Vol. IV. Tomo I. Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Séptima Edición. Lima, Perú, 2001. Pág. 60.

     (18)     STIGLITZ, Rubén S. “Seguro contra la responsabilidad profesional del médico”. En: Temas de Responsabilidad Civil en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librería Editora Platense SRL. La Plata. 1981. Pag. 401.

     (19)     PERAN ORTEGA, Juan. “La responsabilidad civil profesional del abogado y su aseguramiento”. En: www.vlex.com .

     (20)     No podemos evitar mencionar las posiciones contrarias a este seguro que nos dicen que “el aseguramiento de quien lo introduce en la sociedad, para salvaguardar los intereses de las víctimas, no es viable si no se establece un quántum indemnizatorio, según criterio de las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los fundamentos de la solución concordante del Proyecto de Convención Europea de 1976, y de la ley uniforme norteamericana de 1979” LÓPEZ CANABA, Roberto Ob. cit.

     (21)     Cita extraída de STIGLITZ, Rubén. Ob. cit. Pág. 395.

     (22)     De acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo N° 090-2002-PCM del 10.09.02 “los Ministerios e Instituciones del Gobierno Central, los Gobiernos Locales, los Organismos Públicos Descentralizados Autónomos e Instituciones Públicas Descentralizadas y las Empresas del Estado y demás entidades estatales sin excepción, y bajo responsabilidad del titular del pliego o de la entidad respectiva en su caso, contratarán seguros en forma directa o con la intervención de corredores de seguros”. La obligación de las entidades administrativas de contratar un seguro contra todo siniestro relevante fue establecida anteriormente por el Decreto Supremo N° 028-96-PCM.

     (23)     PERAN ORTEGA, Juan. Ob. cit.

     (24)     Los aseguradores utilizan la expresión DAÑO PATRIMONIAL PRIMARIO, entendido éste como el menoscabo o perjuicio presente, cierto y cuantificable que sufre una persona como consecuencia de un error o una falta, y que al manifestarse, produce de forma directa e inmediata la privación del goce de un derecho, la interrupción de un servicio o la pérdida de un beneficio. Por exclusión, en los condicionados especiales de estas pólizas, el DAÑO PATRIMONIAL PRIMARIO se define a través de la técnica aseguradora por vía de exclusión, esto es, lo constituye todo aquello que no es DAÑO MATERIAL o DAÑO PERSONAL y que no resulta reconducible a ninguno de ellos.

     (25)     PERÁN ORTEGA, Juan. Ob. cit.

     (26)     De alguna manera esto fue observado por el Dr. De Trazegnies cuando comentó la “función erradicante” del seguro en el caso de los accidentes de tránsito. Ob. cit. Pág. 63.