CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

(

Luis Alberto Bramont-Arias Torres

(*))

     I.     INTRODUCCIÓN

     Por Ley Nº 27936, de fecha 12 de febrero del 2003, se modificó el dispositivo referido a la legítima defensa –artículo 20 inc. 3 del Código Penal–, tanto a nivel sustantivo como en cuanto al procedimiento a seguir.

     La legítima defensa o defensa propia es la reacción necesaria y racional contra la agresión ilegítima, actual e inminente y no provocada.

     Dentro de la estructura del delito –entendido como una conducta típica, antijurídica y que el sujeto es culpable–, la legítima defensa se analiza en la antijuridicidad, es decir, el hecho de que una persona alegue esta institución es admitir que su conducta es típica –es decir, encaja en un tipo penal–.

     En la antijuridicidad se analiza si la conducta típica está en contra del ordenamiento jurídico en general. Existen casos en los cuales, una conducta típica puede estar justificada o permitida por el ordenamiento jurídico, a estas causas se les denomina “causas de justificación”. Dentro de las mismas es que se encuentra la legítima defensa.

     Por tanto, la legítima defensa es una causa que justifica un hecho típico, lo cual trae como consecuencia que si concurren todos los requisitos de la misma, el sujeto quedará exento de pena conforme lo establece el artículo 20 del Código Penal; mientras que si faltase alguno de sus elementos –legítima defensa imperfecta–, se establece la posibilidad de que el juzgador disminuya prudencialmente la pena, artículo 20 inc. 3 en concordancia con el artículo 21 del Código Penal.

     II.     CONDICIONES PARA QUE CONCURRA LA LEGÍTIMA DEFENSA

     Tres son las condiciones que exige el artículo 20 inc. 3 del Código Penal para que concurra esta causa de justificación que es materia de análisis.

     1.     Agresión ilegítima

     En primer término, se presume una determinada situación de necesidad. Consiste en una agresión ilegítima. Por “agresión” se entiende el acto con que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente protegido. Generalmente la agresión consiste en una acción, pero también puede consistir en una omisión si, sobre la base de un deber jurídico de actuar, se equipara a una acción activa, por ej. en el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo.

     Para que concurra esta condición, que básicamente es un presupuesto de la legítima defensa, se exige doctrinariamente:

     a)      En cuanto a su naturaleza, ha de representar un peligro real; pues en caso de error se daría la llamada defensa putativa, que es una causal de exculpación, ya que el error en este caso sería de prohibición, que no elimina el dolo, pero afecta a la culpabilidad del sujeto, eliminándola o atenuándola.

     b)      En cuanto a su calidad, ha de ser ilegítima, esto es, que el agredido no se encuentre jurídicamente obligado a soportar la agresión.

     c)      En cuanto a la oportunidad, ha de ser actual o inminente, como se deduce tácitamente del texto legal, donde se habla tanto de repeler la agresión como de impedir el daño.

     d)      En cuanto a los bienes defendibles, la ley no distingue cualquier bien perteneciente al agredido o a un tercero, y cualquier interés reconocido jurídicamente.

     2.     Necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir la agresión ilegítima. Objeto de precisión de la modificación legal

     La acción de legítima defensa debe ser objetivamente necesaria y racional y ser guiada, en el aspecto subjetivo, por la voluntad de defensa.

     En el requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla está implícito otro de carácter previo, el de necesidad de defensa, sin el cual no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva.

     La necesidad de la defensa supone dos requisitos:

     a)      Que la agresión ilegítima sea actual o inminente; y

     b)      Que la agresión ilegítima sea peligrosa, es decir, la defensa es necesaria cuando puede esperarse con seguridad la conclusión inmediata de la agresión y garantiza la eliminación definitiva del peligro.

     A continuación de la necesidad, agrega la ley que ésta debe ser racional . Esto significa razonable, aproximada, considerando las circunstancias del caso, es decir, la adecuada en dicha circunstancia para repeler o impedir la agresión. El que se defiende puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la agresión, pero no puede ir más allá de lo estrictamente necesario. Debe recurrir al medio menos lesivo de los que estén a su alcance. La necesidad debe apreciarse por el juez, ex ante , colocándose en la posición del agredido en el momento que sea inminente o inicie la agresión. La especie y la medida de la defensa deben ajustarse a la rapidez e intensidad de la agresión, el carácter inesperado o no de la misma, las características del agresor, los medios que tenía a su alcance el agredido, así como su estado de ánimo.

     Existe cierta tendencia por parte de los jueces para atribuir al requisito de la necesidad racional un sentido de exigencia de proporcionalidad o equivalencia matemática entre la naturaleza de la agresión y la de la defensa. Es en este punto que se precisa en la modificación materia de comentario el siguiente añadido a esta segunda condición para que concurra la legítima defensa:

       Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal:

     inc. 3...

      b)      Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”.

     Por tanto, a raíz de la modificación materia de comentario, queda claro legalmente que para determinar la racionalidad del medio empleado no se exige la proporcionalidad de medios, entre el medio agresor y el de la defensa. La defensa puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la agresión al bien jurídico y al ordenamiento jurídico. Es lícito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler un ataque a la libertad, honor, propiedad, etc. Por ej. la señora jubilada de setenta y cinco años que cobra su pensión de ciento cincuenta soles, y es interceptada a dos calles de su domicilio por un ladrón que porta una navaja, exigiéndole la entregue de su dinero y  que en caso contrario la mata, puede en este caso estar justificado si la señora para defenderse saca su revolver y dispara al agresor causándole una lesión, si bien en este caso los medios empleados no son proporcionales.

     Sin perjuicio de esto, es necesario indicar que en el caso de que se utilicen medios proporcionales, estaremos en la mayoría de los casos ante un medio racional.

     Es más, la incorporación legal establece alguna de las pautas que debe tener en cuenta el juzgador al momento de determinar si concurre la necesidad racional del medio empleado: a) la intensidad y peligrosidad de la agresión; b) la forma de proceder del agresor y, c) los medios de que se disponga para la defensa.

     3.     Falta de provocación suficiente

     Es necesario, además, la falta de provocación por parte de quien se defiende. Provocación significa el comportamiento del “presunto defendido” que induce o motiva la agresión. Tiene que tratarse de una provocación de cierto peso, esto es, “suficiente” conforme al concreto medio social en que se da el comportamiento, por ej. en determinados ambientes sociales; el mirar fijamente a un desconocido se considera altamente ofensivo o molesto. Si ha existido provocación suficiente para causar la agresión y poder invocar la legítima defensa, el provocador no puede invocar la legítima defensa. Pero solo la provocación suficiente es la que coloca al agente fuera del cuadro de la legítima defensa, es decir, aquella que basta para conseguir un fin o un resultado, en principio; por ej. no lo es la simple broma o el displicente silencio. La provocación no será suficiente sino cuando explique, de una manera cumplida y satisfactoria, la agresión misma. En suma, no cualquier provocación excluye la legítima defensa; se requiere que sea suficiente, o sea, proporcionada a la entidad de la agresión, pues si la agresión rebasa la gravedad de la provocación, el provocador puede invocar la legítima defensa.

     Finalmente es necesaria la intención de defensa, es decir, la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la situación de defensa y con intención de defenderse. Si no fuera así, el comportamiento humano no tendría sentido como vinculación social, como forma de comunicación social.

     III.     CONSECUENCIAS DE LA CONCURRENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

     Si concurrieran plenamente las condiciones de la legítima defensa la consecuencia sería que el sujeto quedará exento de pena, en otras palabras, ha cometido una conducta típica pero justificada por el ordenamiento jurídico.

     En el caso de que no concurran plenamente alguna de estas condiciones –legítima defensa imperfecta–, el Código Penal establece que el juzgador tiene la facultad de atenuar la pena, incluso por debajo del mínimo legal.

     En el supuesto de que la persona actúe bajo el amparo de la legítima defensa pero se exceda del medio empleado para defenderse –exceso en la legítima defensa–, en este caso se sanciona a la persona solo por el exceso. Por ej. el sujeto es interceptado por otro con el fin de robarle su dinero, en ese momento el agredido se defiende golpeando al agresor y dejándolo medio inconsciente, circunstancia que aprovecha para seguir pegándole causándole estos golpes una daño grave a su salud, en este caso la persona responderá por las lesiones que causó luego de repeler la agresión.

     IV.     MEDIDAS PROCESALES REFERIDAS A LA LEGÍTIMA DEFENSA

     Se incorporan dos medidas de suma importancia. Así:

     1.     Evaluación de la legítima defensa

     El artículo 2 de la Ley Nº 27936 establece que una vez invocada la legítima defensa, ésta debe ser materia de evaluación y decisión por parte del Ministerio Público, para efectos de abstenerse de ejercer la acción penal –es decir, para denunciar–, de formular acusación o de retirar la acusación ya emitida.

     Esta precisión es una novedad importante para la práctica actual, dado que existe el criterio de que como la legítima defensa implica una conducta típica como indicamos anteriormente, esto ya justificaría que el Ministerio Público denuncie, y que en el proceso penal correspondiente se deba probar o no la concurrencia de esta causa de justificación. En cambio, con la modificación se está facultando expresamente al Ministerio Público que si de su investigación preliminar se determina que concurre plenamente la legítima defensa, puede abstenerse de formalizar la denuncia, teniendo en cuenta que es el titular de la acción penal.

     2.     Medida cautelar

     En el artículo 3 de la Ley Nº 27936 se indica que ante la invocación de legítima defensa, el juez al haber recibido la denuncia determinará la necesidad de abrir instrucción, pudiendo no hacerlo. En el supuesto de decidir la apertura de instrucción, impondrá mandato de comparecencia cuando existan indicios válidos de legítima defensa.

     En el referido artículo se establecen dos disposiciones importantes referidas a la legítima defensa. En primer lugar, el hecho de que se faculta expresamente al juez a no abrir instrucción cuando concurra plenamente la legítima defensa, lo cual está en concordancia con lo dispuesto en el artículo anterior de la ley. En segundo lugar, en cuanto a las medidas coercitivas personales que el juez tiene que determinar en el auto de apertura de instrucción, se le impone de forma obligatoria  que dicte orden de comparecencia, cuando sean válidos los indicios de la concurrencia de esta causa de justificación.

     Este hecho es de resaltar sobre todo teniendo en cuenta que en la práctica normalmente cuando la pena del delito materia de investigación contempla pena privativa de libertad superior a cuatro años, los juzgadores determinan mandato de detención, lo cual en algunos casos puede ser injusto.

     Por ejemplo piénsese en el caso del asalto a un banco donde un policía, defendiendo no solo el patrimonio de la institución bancaria o financiera sino también la vida o salud de las personas que se encuentran en ese momento en el banco, comienza a disparar contra los asaltantes causando la muerte de uno de ellos, éste es un caso de legítima defensa en el cual antes de esta modificación implicaba que al policía se le abriera el proceso penal  normalmente con mandato de detención; o el caso del empresario que para su seguridad porta un arma de fuego con licencia, y una noche es interceptado por unos secuestradores, se inicia una balacera y un disparo mata a uno de sus agresores.

     IV.     APLICACIÓN EXTENSIVA

     El artículo 4 de la Ley Nº 27936 establece que esta disposición referida a la legítima defensa se aplicará también en los casos del inc. 8 del artículo 20 del Código Penal, el cual es otra causa de justificación que consiste en que el sujeto que realiza una conducta típica obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

     Esta disposición a nuestro entender es parcialmente adecuada dado que se ha debido de contemplar para todas las causas de justificación que prevé el Código Penal, así como el estado de necesidad justificante –artículo 20, inc. 5 CP–, el consentimiento de la víctima –artículo 20, inc. 10 CP– y la  obediencia jerárquica –artículo 20, inc. 9 CP–.