LÍMITES ENTRE LA LIBRE CONTRATACIÓN Y LA LIBRE COMPETENCIA

(

Jorge I. Echeandía Cevallos

(*))

      Nota

     I.      INTRODUCCIÓN

     Las leyes de la oferta y la demanda permiten que el precio, la calidad y las condiciones de los productos y servicios en el mercado sean lo más atractivos para los consumidores, sin descuidar la rentabilidad a favor de los oferentes. La economía nacional se ampara en un régimen constitucional de supervisión residual, por el cual el Estado únicamente participa en caso de que se presenten ciertas prácticas que desvíen el desarrollo del mercado en libre competencia.

     De esta manera, el artículo 61 de la Carta Constitucional y el Decreto Legislativo N° 701(1) sancionan las prácticas monopólicas y restrictivas de la libre competencia.

     Sin embargo un importante sector de la doctrina sustenta que las mencionadas normas, al vigilar la libre competencia, vulneran otros derechos constitucionales de trascendental importancia, tales como el derecho de la propiedad y las libertades de contratar y contractual.

     La discusión se presenta particularmente en la imposición de sanciones a las negativas injustificadas de contratar y los convenios de exclusividad, cuando el Estado obliga a la empresa dominante en el mercado a contratar con cuantas personas (naturales o jurídicas) requieran el producto o servicio que ofrecen.

     El presente artículo busca explicar de manera práctica el fenómeno de la competencia económica, las prácticas abusivas realizadas por empresas que poseen el dominio en el mercado, el posible perjuicio que éstas pueden causar a los consumidores y el sistema económico en general, y detenernos en los tópicos en los cuales se confrontan las normas de libre competencia con el derecho de propiedad y consecuentemente las libertades contractual y de contratar.

     II.     EL FENÓMENO DE LA COMPETENCIA

     En el ejercicio de toda actividad económica organizada dentro de un sistema económico capitalista, la competencia tiene una relevancia fundamental, hasta el punto de llamársele “el motor” del sistema de economía de mercado.

     Entendemos a la competencia como la contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa(2). La competencia, más que un concepto económico, es un fenómeno natural, en el cual se sustancia la idea de la existencia y selección natural de los mejores; ésta nace cuando varias personas persiguen un mismo objetivo codiciable y luchan por conseguirlo, tomándose en consideración que la pluralidad de aspirantes a una misma meta es un requisito característico para su existencia. En economía esta lucha se libra por conseguir aquellos bienes económicos aptos para satisfacer las necesidades o deseos propios.

     La doctrina atribuye a la competencia un concepto pluridimensional, existiendo i) una dimensión estructural o concurrencial, según la cual ésta se concibe como relación de una pluralidad de sujetos económicos que actúan en el marco de un determinado mercado; ii) dimensión dinámica o competitiva del fenómeno, conforme a la cual la competencia se concibe como un proceso de actuaciones a través del cual aquella pluralidad de personas luchan entre sí por conseguir la misma meta económica en una misma unidad de tiempo y espacio, y finalmente iii) una dimensión ideológica o político-social, para lo cual la competencia conforma un particular sistema institucional de vida social dentro del cual se ordenan las actividades de los sujetos económicos.

     Los economistas modernos, tras analizar el funcionamiento del mercado propio de las economías capitalistas desarrolladas, afirman que el sistema de dicho mercado se sustenta en el modelo de competencia imperfecta, practicable o monopolística , descartándose así tanto el clásico esquema teórico de la competencia perfecta o pura, la cual no se ha producido, ni se producirá jamás.

     Este modelo de mercado basado en un régimen de competencia imperfecta o practicable, se caracteriza por los siguientes rasgos socioeconómicos:

     a)     Libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios; sin embargo de hecho existen grupos económicos que adoptan en el mercado posiciones dominantes y crean situaciones de monopolio, monopsonio u oligopolio.

     b)     Falta de homogeneidad de los productos o servicios y carácter sustituible de los mismos; a pesar de que hoy existe creciente diferenciación de los productos o servicios por medio de elementos, como la forma y embalaje de los productos, las marcas, las patentes, la publicidad, sistemas de promoción y venta, la reputación del empresario, entre otros; por la variedad de productos y servicios, siempre se encuentran elementos altamente sustituibles.

     c)     Presencia en cada mercado de los denominados poderes económicos o de mercado que controlan o manipulan directa o indirectamente la oferta, la demanda, los precios y, en general, las condiciones de cambio o contratación de los bienes y servicios; distinguiendo el poder monopólico, el poder monopsónico y el poder de control de precios.

     d)     Tendencia a la concentración de grandes empresas, dando lugar así a situaciones monopolísticas, donde se aprecia un abuso de poder por parte del capital, tal es el caso de las empresas multinacionales que constituyen las organizaciones privadas más poderosas del mundo contemporáneo, las cuales buscan en el Tercer Mundo el control de las materias primas, de la oferta, de fuerza de trabajo, de los mercados para los productos, de las instituciones financieras, de parlamentos y gobiernos.

     e)     Intervención del Estado en la economía del país, con el fin de regular la vida económica de los distintos sectores industriales y mercados, como para desarrollar directamente actividades económicas, diferenciando el intervencionismo productor del intervencionismo normativo.

     f)     Existencia de cierto grado de competitividad entre las empresas, pues para que exista competencia imperfecta es indispensable la presencia de un cierto grado de libertad o de iniciativa privada en el quehacer económico.

     III.     PRÁCTICAS PROHIBIDAS POR LA LEGISLACIÓN DE LIBRE COMPETENCIA

     Mediante Decreto Legislativo N° 701, entró en vigencia la norma que elimina las prácticas monopólicas y restrictivas de la libre competencia, la cual es de aplicación a toda persona natural o jurídica, privada o pública, que desarrolle una actividad económica en el Perú.

     La ley ha dividido en dos categorías las infracciones contra la libre competencia, éstas son: i) El abuso de posición dominante en el mercado; y ii) Las prácticas restrictivas de la libre competencia. Para el efecto realizaremos una resumida explicación de lo que comprende el primer tópico.

     1.     El abuso de posición de dominio en el mercado

      Es importante iniciar este tópico dejando en claro que la ley no prohíbe la existencia de monopolios u oligopolios, es decir, lo que se sanciona no es la posición de dominio de una empresa, la misma que se obtiene como resultado de la eficiencia de sus integrantes, la calidad de sus productos, la inversión realizada, la capacidad intelectual de los directivos y trabajadores, entre otras razones que impulsan el desenvolvimiento en un mercado libre; lo sancionable por el derecho es el ejercicio abusivo que esta empresa realice; es decir, la actuación indebida de las empresas dominantes con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no gozar de tal posición.

     Una empresa goza de posición de dominio cuando puede actuar independientemente de sus competidores, compradores, clientes o proveedores debido a factores como la participación significativa de la empresa en el mercado, el nivel de concentración en el mismo, la tendencia del mercado a generar monopolios naturales, el acceso de la empresa a información de titularidad exclusiva, limitaciones legales de acceso al mercado, existencia de pactos exclusivos de distribución, suministro, financiamiento, insumos, entre otros. Se da este caso cuando no existen suficientes ofertantes y/o demandantes en un mercado como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva en el precio. Los efectos que se produzcan como consecuencia de estos actos deben ser distintos del mero daño concurrencial.

     Los principales casos de abuso de posición de dominio son:

     a)     La negativa injustificada de contratar.- Una empresa con posición dominante no puede negarse a cubrir órdenes de compra de los productos o servicios que ésta ofrece, salvo que tenga una causa justificada.

     b)     Discriminación de precios.- Este caso se presenta cuando el dominante otorga condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, las cuales colocan a unos competidores en desventaja frente a otros. Esta situación se puede dar en dos supuestos: i) cuando la discriminación perjudique a los competidores en un mercado, subvencionando el precio de venta con las ganancias monopólicas que obtiene en el mercado en que goza de posición de dominio; ii) cuando la discriminación perjudica a los clientes y proveedores de la empresa que la lleva a cabo, ofreciendo a clientes y proveedores privilegiados competir en distintas condiciones sin justificación alguna.

     Para evaluar la existencia de discriminación de precios, debemos tener en cuenta que los descuentos y bonificaciones que ofrecen las empresas como parte de sus prácticas comerciales no son considerados prácticas ilegales.

     c)     Cláusulas de atadura.- Esta práctica consiste en la subordinación de la celebración de determinado contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza, no guarde relación con el objeto de tal contrato. Es decir, cuando un empresario dominante obliga al comprador a adquirir otro producto distinto que él no ha solicitado, bajo amenaza de no realizar la transacción, sin que exista una relación entre ambos productos que justifique la atadura.

     Todas estas prácticas son concebidas por la “regla de la razón” , es decir, se requiere la actuación de ciertos medios probatorios y otros estudios a fin de que se determine si los hechos incurren en un acto ilícito.

     IV.     LA NEGATIVA INJUSTIFICADA DE CONTRATAR, LOS CONVENIOS DE EXCLUSIVIDAD Y LOS DERECHOS INVOLUCRADOS

     Para su efectivo funcionamiento la competencia económica requiere presupuestos mínimos, tales como: i) Ejercicio de una actividad económica libre por parte de una pluralidad de empresarios; los cuales deben ser independientes entre sí, no solo desde el punto de vista jurídico, sino también –y principalmente– económico; ii) Libertad de empresarios competidores para ofrecer al público, aun dentro de ciertos límites, aquellas condiciones de contratación y ventajas comerciales que estimen oportunas; iii) Libertad de consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los empresarios que ofrezcan los bienes o servicios que necesitan; esto es, libertad de elección de las ofertas de bienes o servicios en el mercado.

     La libre competencia es una libertad integrada tanto por las denominadas libertades económicas, como por las libertades de cuño jurídico, específicamente contractuales. Sin la libertad de la autonomía privada para concluir contratos y fijar su contenido sería impensable la existencia de una actividad económica libre y por ello de libre competencia; las ofertas de contrato constituyen para el Derecho de la Competencia auténticos actos de competencia.

     La negativa a contratar es un derecho legítimo de cualquier persona o empresa, es ésta una de las bases de la autonomía privada; sin embargo, cuando una empresa ejerce la posición dominante, este acto puede afectar el nivel de competencia en el mercado, lo cual trae como consecuencia el perjuicio directo a los consumidores, quienes son materia de protección, siempre que la negativa del dominante no sea justificada por razones prudentes.

     El derecho legítimo de la propiedad y las libertades contractual y de contratar, son atendidos y respetados por el Derecho de la Competencia como derechos constitucionales, amparados además por el Código Civil Peruano, en sus artículos 923 y 1355; sin embargo, es la misma ley la que restringe estos derechos por consideraciones de interés social o utilidad pública. Además “la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho...”; por lo tanto, toda persona tiene el pleno derecho de disposición de sus bienes, de realizar con ellos cualquier acto, con la única limitación de no causar daño a terceros; los legisladores han tomado en consideración los graves perjuicios que causa este acto realizado por una empresa dominante o monopólica dentro de un mercado, atentando contra los consumidores en primer plano, luego contra los competidores y contra el sistema económico en general; además, estos actos no son considerados “per se” ilegales, sino por el contrario son atendidos mediante “la regla de la razón”, por la cual se analiza si una práctica que a primera impresión es perjudicial para la leal y libre competencia, realmente lo es, dadas ciertas circunstancias.

     El interés social es considerado en este caso como el legítimo interés de los consumidores, quienes se pueden ver afectados por un incremento de los precios de los productos por encima de su costo marginal en caso de que un monopolista realice esta práctica sin mediar justificación lógica alguna, lo cual hace pensar que este empresario tiene la intención de distorsionar el correcto funcionamiento del mercado, al querer desaparecer a la competencia por razones diferentes de su eficiencia.

     Otra figura en la que se discute la vulneración de los derechos contractual y de contratar y el derecho de propiedad, son los convenios de exclusividad celebrados por la empresa dominante. Los convenios de exclusividad no son considerados ilegales por la ley de la materia; sin embargo, dado su acercamiento con la figura de la negativa injustificada de contratar y los posibles perjuicios que puede producir en el mercado; además por ser el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 “numerus apertus” , según se evidencia en el inciso f), y por haberse producido casos palpables en el Indecopi, referentes a este tema, es que lo tomamos en consideración.

     Las libertades de contratar y contractual son amparadas por la Constitución y las leyes partiendo de la premisa de que la libre contratación privada refleja de forma adecuada los intereses de las partes en ella involucradas. Los legisladores se basan en el supuesto de que las acciones individuales no tienen efectos en el resto de los miembros de la sociedad.

     El problema se presenta cuando las decisiones de las partes contratantes crean externalidades que afectan a terceros. El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 expresa la prohibición de los actos y conductas que constituyen abuso de una posición de dominio, que generen perjuicio para el interés económico general.

     Los convenios de exclusividad no son ilegales por el solo hecho de celebrarse; solo lo son en caso de que sean celebrados entre dos empresas, de las cuales al menos una es dominante, y esta celebración genere perjuicios a los consumidores al corto, mediano o largo plazo. Ante una práctica monopólica con estas características, los consumidores no tendrían la libertad de decidir con quién contratar, y se verían obligados a realizarlo con la única empresa que les provee ciertos bienes o servicios, debiendo además someterse a todas las condiciones –en muchas ocasiones abusivas– que planteen éstas.

     V.     CONCLUSIÓN

     La libre competencia en el mercado busca que éste se desarrolle amparado en la figura de la eficiencia de las empresas, tratando en lo posible de que el Estado sea solo un supervisor, un ente residual.

     Las empresas se mantienen en el mercado gracias a su eficiencia y por ella en algunos casos llegan a conseguir el monopolio dentro de cierto mercado relevante; esto no es reprimible, las empresas que se quedan en el camino son en muchos casos como consecuencia de sus propios actos, las acciones de sus funcionarios, sus trabajadores, la calidad de sus productos, la falta de publicidad efectiva, el maltrato al cliente; causas que no se pueden atribuir a quien lidera el mercado por el hecho de haber realizado mayores inversiones y obtener mayor productividad.

     Es importante diferenciar cuándo es el juego de la oferta y la demanda el que acaban con las empresas pequeñas y cuándo el empresario dominante abusa de este poder para causar perjuicios a sus competidores. De esta manera la ley antimonopolio no atenta contra ningún derecho fundamental del hombre, tal como el derecho de la propiedad y las libertades contractual y de contratar.

     El Decreto Legislativo N° 701 señala en qué casos es necesario limitar estos derechos con el fin de lograr un beneficio general; pues no es la propiedad como tal, sino la interacción entre la propiedad y competencia lo que promueve la eficiencia, y lo mismo en el caso de los demás derechos comprometidos.

     En ambos casos, es fundamental que se demuestre de manera contundente que los actos realizados por estas empresas realmente afectan al mercado, creando mayores perjuicios que beneficios a los consumidores, a corto, mediano o largo plazo, debiendo ser muy cautelosa la autoridad para establecer límites y no caer en el tristemente recordado intervencionismo estatal.


     NOTAS:

     (1)     “Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia” (07/11/91).

     (2)     Diferenciamos el término competencia del de concurrencia – empleado en Francia y Suiza–, pues este último se refiere únicamente a la junta de varias personas en un lugar. Hasta hace pocos años, sin embargo, no era posible la competencia sin concurrencia; hoy, con el desarrollo de las telecomunicaciones, es posible competir sin concurrir –al menos físicamente– a un determinado mercado.