¿POR QUÉ DEBE DEROGARSE LA LEY PENAL TRIBUTARIA?

(

Rodolfo Vega Billán

(*))

      Nota

     Recientemente el Decreto Legislativo Nº 813, denominado “Ley Penal Tributaria”, cumplió siete años de vigencia, pues fue publicado el 20 de abril de 1996. No piensen, por lo tanto, que quiero festejar su onomástico y elogiar sus bondades, porque lo que pretendo hacer es todo lo contrario; y para que ustedes entiendan por qué elegí como tema el análisis de este decreto legislativo, quiero recordar y los invito a reflexionar conmigo, sobre uno de los fundamentos con el que el inolvidable juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, John Marshall, resolvió en el año 1803, el sonado caso Marbury vs. Madison:

     “La Constitución es una ley suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien está al nivel de las leyes ordinarias y como todas las otras leyes puede ser modificada. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la Constitución no es ley; si la última parte es verdadera, las constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que por su naturaleza misma no puede ser limitado”(1).

     El mundo moderno ha estado y aún está en esa encrucijada. ¿La Constitución Política del Estado es una ley suprema o simplemente está al nivel de cualquier otra ley ordinaria? El Perú ha tenido doce constituciones políticas semánticas, es decir, que nunca fueron respetadas, sobre todo por los gobernantes de turno; y frente a tales violaciones los gobernados nunca decimos nada, siempre aceptamos en forma genuflexa y con gran resignación todos los atropellos que se hacen contra ella. Es por eso, quizás, que los jóvenes estudiantes de Derecho y los jóvenes abogados no creen en la Constitución. Como bien lo recuerda el doctor Walter Gutierrez Camacho, citando el pensamiento de Paine: “Un gobierno sin una Constitución es un poder sin Derecho, esto es, un poder sin límites. De ahí que se afirme que toda Constitución es un estatuto de poder, que en esencia debe garantizar la vida, la libertad y la economía de sus ciudadanos”(2). La cruda realidad del Perú, lamentablemente, demuestra que nuestras Constituciones nunca han podido limitar, realmente, el poder político, y el Decreto Legislativo Nº 813 es un ejemplo de esta problemática. Por ello es que considero importante no solo conocer de qué trata esta norma sino sobre todo comprender sus alcances y cómo esta ley ordinaria tiene siete años de vigencia transgrediendo permanentemente leyes orgánicas como las del Ministerio Público, Poder Judicial, Policía Nacional del Perú y hasta de la propia Constitución Política del Estado.

     Los delitos tributarios, de manera inconcebible, no estuvieron contemplados en el Código Penal de 1863, ni en el de 1924; estos delitos siempre estuvieron normados en leyes especiales o en decretos leyes. Sin embargo, en el año 1991 fui testigo del encomiable esfuerzo del maestro Raul Peña Cabrera por incluir en el Código Penal todos los delitos sin excepción y, por supuesto, entre ellos, los delitos tributarios. Esto representaba un avance dentro de la dogmática jurídico penal peruana, que fue aplaudido por los más destacados penalistas, tanto a nivel nacional como internacional; y ello era lógico, porque no tiene sentido de que existiendo un Código Penal en el que deben estar incluidos todos los delitos, hayan otros ilícitos penales contemplados en leyes especiales. Podemos afirmar que el legislador peruano demostró un serio esfuerzo por sistematizar todos los delitos. Sin embargo, el 20 de abril de 1996, el tristemente célebre Alberto Fujimori, gracias a la delegación de facultades que el servil Congreso de la República le había otorgado en ese entonces mediante la Ley Nº 27557, promulgó el Decreto Legislativo Nº 813 que, en realidad, formaba parte de una de las tantas medidas de la llamada reforma judicial de aquel gobierno. Básicamente los objetivos de este decreto eran:

      -      Fomentar la especialización en el juzgamiento de los delitos tributarios;

     -     Crear mayor conciencia tributaria; y,

     -     Legislar de manera técnica, tanto la parte sustantiva como la adjetiva de estos delitos.

     Esto representaba dar marcha atrás al gran paso que había dado el legislador peruano porque nuevamente se sacaba del Código Penal a los delitos tributarios y se dejaba únicamente dos de ellos, como son, la Elaboración y el Comercio Clandestino de Productos, contemplados en los artículos 271 y 272 del Código Penal, respectivamente, para incluirlos en una ley especial.

     Pues bien, ¿de qué trata el Decreto Legislativo Nº 813, modificado por la Ley Nº 27038 del 31 de diciembre de 1998? Por un lado, dentro del aspecto sustantivo, tipifica el delito base de defraudación tributaria, crea dos modalidades de este mismo delito: un tipo atenuado, un tipo agravado; y también crea un nuevo y absurdo delito denominado delito contable; y, por otro lado, en la parte adjetiva, transforma el procedimiento de estos delitos, que es el tema en el que voy a centrar básicamente mis apreciaciones.

     En primer lugar, en el ámbito adjetivo o procesal, el Decreto Legislativo Nº 813 se da el lujo de dejar sin efecto las leyes orgánicas antes referidas y, lo que es más grave, a nuestra propia Constitución Política, porque a partir de la vigencia de dicha ley, según el artículo 7, el Ministerio Público solo puede ejercitar la acción a petición de la parte agraviada, es decir, de la SUNAT, que es el órgano administrador del tributo. ¿Qué significa esto? Que en los delitos tributarios, el ejercicio de la acción penal ya no es público, sino semipúblico, como bien lo resalta César San Martín Castro: “El delito tributario está concebido como un delito semipúblico: se persigue a instancia exclusiva de la víctima y, una vez que se autoriza la persecución penal, interviene el Ministerio Público y ya no es posible la cesación del procedimiento por voluntad de aquella”(3). A partir de este decreto legislativo solo si la SUNAT lo pide, es decir, solo si hace la denuncia se puede ejercitar la acción penal. En otras palabras, si la SUNAT decide no denunciar, el Ministerio Público, que según la Constitución es el titular de la acción penal y es el que conduce la investigación del delito desde la etapa preliminar, no puede hacer absolutamente nada y está a expensas de lo que decida el agraviado.

     Es increíble que un delito grave que afecta a toda la sociedad, como el delito tributario, ya no esté sometido al ejercicio público de la acción penal; mientras que, por ejemplo, en un delito contra la libertad sexual de una mujer mayor de edad, en el cual ella es la única que debería decidir si denuncia o no, porque de por medio está su libertad sexual, el ejercicio de la acción penal sí sea público.

     En segundo lugar, a la SUNAT se le confiere la facultad de realizar la investigación del delito, es decir, los delitos tributarios ya no los investiga la Policía Nacional ni el Ministerio Público, ahora la investigación del delito la realiza la SUNAT.

     ¿Qué dice la Constitución respecto a la Policía Nacional? En el artículo 166: “… Que previene, investiga y combate la delincuencia”; pues ahora ya no es así tratándose de delitos tributarios.

     ¿Qué dice la Constitución respecto al Ministerio Público? En el artículo 159 inciso 4: “... Que el Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito y con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de sus funciones”. Clarísima usurpación de funciones, y subordinación del Ministerio Público y de la Policía Nacional a la SUNAT que se convierte en juez y parte en estos delitos.

     En tercer lugar, el artículo 8 es mucho más osado porque se dirige sarcásticamente al Poder Judicial, al Ministerio Público y a la Policía Nacional del Perú, para decirles: ¡Oigan, si ustedes se enteran o presumen la comisión de un delito tributario, deben informar inmediatamente a la SUNAT, remitiendo los antecedentes respectivos! No obstante que la SUNAT no tiene como función la investigación de los delitos porque ésta en esencia es el órgano fiscalizador, administrador, y recaudador de tributos, y de ninguna manera órgano investigador de delitos.

     Frente a esto es legítimo preguntarse:

     -     ¿Es correcto que la SUNAT realice una investigación del delito?

     -     ¿Es constitucional que la SUNAT haga las veces del titular de la acción penal?

     -     ¿Cuál es la función del Ministerio Público, del Poder Judicial, de la Policía Nacional del Perú y de la Administración Tributaria?

     -     ¿Es correcto que un decreto legislativo deje sin efecto artículos de la Constitución Política del Estado y de las leyes orgánicas del Poder Judicial, Ministerio Público y Policía Nacional?

     Estas preguntas las dejo para que sean materia de reflexión. Solo quiero decir que como ciudadano y más aún como miembro del Ministerio Público este decreto legislativo es inaceptable. En la práctica a los fiscales nos han puesto un curador, en el caso de los delitos tributarios, que se llama SUNAT, se ha deslegitimado nuestra actuación y prácticamente se nos está diciendo que estamos incapacitados para investigar estos delitos. Pero lo curioso es que esto solo es para los delitos tributarios, porque con los delitos aduaneros es distinto, pues según la Ley Nº 26461, el Ministerio Público sí dirige la investigación de estos delitos con el apoyo de las autoridades competentes, incluso hasta se permite la terminación anticipada, las denuncias o intervenciones de oficio son puestas en el día en conocimiento del Ministerio Público bajo responsabilidad, y se declara, como debe ser, que estos delitos son perseguibles de oficio.

     Creemos que este decreto legislativo debería ser derogado inmediatamente, y si se quiere regular estos delitos y lograr una actuación más eficaz, debería potenciarse económicamente y con capacitación tanto al Ministerio Público como al Poder Judicial y a la Policía Nacional en la investigación de este tipo de ilícitos penales. Estamos convencidos que esta norma es perjudicial para la salud democrática de nuestro país, porque demuestra, una vez más, que en este caso el Poder Ejecutivo está por encima del Poder Judicial, de la propia Constitución y de organismos autónomos como el Ministerio Público. Gracias a este decreto la Administración puede elegir a sus víctimas y por ende investigar administrativamente estos delitos.

     El problema es que todos nosotros permitimos que nuestros gobernantes violen la Constitución. ¿Qué ha dicho el Ministerio Público al respecto? ¿Qué han dicho las otras instituciones, como por ejemplo, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Constitucional? Todos nosotros como hombres y mujeres de derecho, los colegios profesionales de abogados, contadores y los organismos autónomos deberíamos recordar y repetir junto con el inolvidable Geraldo Ataliba:

     “Es preciso sentar una premisa fundamental: La Constitución es sagrada. Es superior, es suprema. Ninguna ley y mucho menos los otros actos del Estado, pueden estar en contradicción con las exigencias de la Constitución, por tanto, mientras todos nosotros como miembros de la sociedad no estemos convencidos de que la Constitución es sagrada, suprema, fundamental, inviolable, allí jamás habrá paz, orden y condiciones de desarrollo social y justicia”(4).

     NOTAS:

     (1)     QUIROGA LEÓN, Aníbal. “El sistema de justicia constitucional en el Perú”. En: Lectura sobre Temas Constitucionales 2 . Comisión Andina de Juristas. Págs. 79-80.

     (2)     GUTIERREZ CAMACHO, Walter. “Reformar la Constitución es concertar”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 100. Marzo 2002. Pág. 7.

     (3)     SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Pág. 976.

     (4)     ATALIBA, Geraldo. “Derecho Constitucional Tributario”. Pág. 31.