LA LIQUIDACIÓN Y LA INSOLVENCIA DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO. Una cuestión de competencias
(Sergio Tafur Sánchez
(*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del tema. III. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Es difícil negar que al comenzar la década del 90 el Estado peruano inició un profundo proceso de reformas económicas y normativas que, al igual que en la época velasquista, cambiaron diversas estructuras tradicionales. Así, el Estado, siguiendo modelos como los implementados en países como Argentina, Chile, México, entre otros, optó por una política orientada a su redimensionamiento. Acorde con ello comenzó a implementarse el denominado proceso de privatización.
En realidad, cuando se inicia el proceso de privatización en el Perú se le identificó con el permitir la participación del sector privado en las empresas del Estado; vale recordar que a esa fecha el Estado resultaba, directa o indirectamente, propietario de aproximadamente 183 empresas, manteniendo en muchas una participación mayoritaria que le permitía el manejo de las mismas(1).
En este contexto se dicta, en marzo de 1991, el Decreto Supremo Nº 041-91-PCM a través del cual se encargó a la entonces Corporación Nacional de Desarrollo - CONADE (hoy FONAFE) la conducción del proceso de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado. Meses después, la experiencia inmediata hizo pensar en que tal vez no era lo más adecuado encomendar esta función a una entidad que precisamente tenía como actividad principal ser el ente rector de las empresas del Estado. En otros términos, no resultaba muy lógico encomendar a la propia matriz, la extinción de sus reguladas. Así pues, se dicta en noviembre de ese mismo año (1991) el Decreto Legislativo Nº 674, por el que se crea a la Comisión de Promoción de la Inversión Privada como organismo rector y máximo del proceso de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado o, si se quiere denominar, de “privatización”. Aparece pues la COPRI(2), integrada por varios ministros, como órgano que tendría a su cargo esta función privatizadora y ya no CONADE, quien continuaba existiendo pero ya no para conducir dicho proceso.
El Decreto Legislativo Nº 674 establece en su artículo 2º las diversas modalidades bajo las cuales se promueve la inversión privada en las empresas del Estado. Así se indica entre ellas, la venta de acciones, la venta de activos, la concesión, la celebración de contratos asociativos, e incluso la venta de activos con motivo de la disolución y liquidación de las empresas
. Es esta última modalidad, referida en el artículo 2º literal d) del citado Decreto Legislativo, la que será materia de nuestro análisis específico.
II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Como hemos mencionado, no puede negarse que la década pasada conllevó cambios trascendentales a nuestro esquema jurídico y normativo tradicional. Así, en diciembre de 1992 se dictó la denominada Ley de Reestructuración Empresarial – Decreto Ley Nº 26116, en sustitución de la antigua Ley Procesal de Quiebras del año 1932 (Ley Nº 7566), a efectos de fijar un nuevo marco legal que, al mismo tiempo de establecer mecanismos para sincerar la actividad económica, permitiera a las empresas afrontar la crisis producida como consecuencia de la hiperinflación y les otorgue herramientas suficientes para reestructurar sus pasivos. Posteriormente esta norma fue sustituida por la Ley de Reestructuración Patrimonial, y recientemente por la Ley General del Sistema Concursal (LGSC).
El cambio sucesivo desde la Ley Procesal de Quiebras significó algo más que el reemplazo de una Ley por otra. Fue un cambio de finalidad: en tanto estas nuevas disposiciones planteaban la reestructuración de empresas como una alternativa válida dentro de una situación de crisis económica empresarial, la norma anterior buscaba proteger a los acreedores empero sacrificando a la empresa deudora, aun cuando esta sea viable. Nos explicamos, en tanto que ante una situación de insolvencia de acuerdo a las normas anteriores se llegaría a una quiebra y por ende a la extinción de la empresa, ahora frente a situaciones de este tipo se procura que los acreedores puedan, de ser posible, hacer viable la empresa a efectos de satisfacer sus créditos. Se deja pues en manos de estos el destino de la empresa.
Lo que nos ocupará en el presente artículo es analizar qué sucede con aquellas empresas pertenecientes al Estado, respecto de las que tomó la decisión de liquidar bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674 y devienen en insolventes durante su proceso de liquidación (téngase en cuenta que contrariamente a lo que podría pensarse, estas no son escasas). Se encuentran entre ellas empresas que en su momento fueron de las principales contribuyentes del país: Sociedad Paramonga Limitada, ENACE, ENAFER, INDUMIL, ENCI, ENATRU, ELECTROLIMA, PESCAPERU, etc.). ¿Es posible someter a dichas empresas al régimen concursal común?
1. El proceso de promoción de la inversión privada (privatización) en la modalidad de venta de activos con motivo de la disolución y liquidación de las empresas del Estado al amparo del Decreto Legislativo Nº 674
Como hemos señalado, el Decreto Legislativo Nº 674 contempla en su artículo 2º literal d) como una modalidad de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado la venta de activos con motivo de la disolución y liquidación de la empresa.
Esta norma establece que corresponde a la COPRI ser el órgano máximo del proceso de promoción de la inversión privada. A su vez, indica que en estas empresas se constituye un Comité Especial o Junta Liquidadora encargada del proceso de liquidación bajo las disposiciones especiales que para el efecto se dicten.
Téngase presente que la inclusión de una determinada empresa del Estado en proceso de liquidación, no importa necesariamente su falencia económica, sino la decisión del Estado de no continuar con determinada actividad. Así pues, en nuestra opinión, en esta decisión que adopta la COPRI, y que se ratifica por Resolución Suprema, coincide por un lado la decisión del Estado (en su expresión de imperio) de redimensionar sus funciones como tal y de otro la decisión del accionista de no continuar con una empresa en particular.
2. Posibilidad de declarar la insolvencia de las empresas en liquidación (marco general)
Cuando un proceso de disolución y liquidación de una empresa se implementa por decisión de sus accionistas, y esta deviene en insolvente, el marco general previsto en la Ley General del Sistema Concursal permite que esta pueda ser sometida a las normas comunes de esta disposición.
En efecto, el artículo 4º de la LGSC señala que se puede solicitar la declaratoria de insolvencia de una persona natural o jurídica aun cuando esta se encuentre en proceso de disolución y liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades.
3. Normativa especial en el caso de las empresas del Estado incluidas en el proceso de promoción de la inversión privada bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674: una cuestión temporal o permanente
Durante la vigencia del Decreto Ley Nº 26116 (Ley de Reestructuración Empresarial), se dictaron normas que establecieron de manera expresa un régimen de excepción para las empresas del Estado que se encontraban en proceso de privatización al amparo del Decreto Legislativo Nº 674. Estas normas fueron las siguientes:
- Decreto Supremo Extraordinario Nº 037-PCM-93, publicado el 18 de abril de 1993, el cual estableció la exclusión de los alcances del Decreto Ley Nº 26116 - Ley de Reestructuración Empresarial, de las empresas del Estado que hayan sido incluidas en el proceso de promoción de la inversión privada contemplado por el Decreto Legislativo Nº 674. Estableció además que este régimen de excepción tendría una duración de 6 meses (el cual venció el 18 de diciembre de 1993).
- Ley Nº 26278, publicada el 06 de enero de 1994, norma que excluía por un plazo de 30 días a las empresas que se encontrasen incluidas en el proceso de promoción de la inversión privada bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674 del marco de aplicación del Decreto Ley Nº 26116 - Ley de Reestructuración Patrimonial.
Señalaba además que, vencido el plazo indicado, solo quedarían excluidas de los alcances de Decreto Ley Nº 26116 las empresas del Estado que cuenten con el Plan de Promoción de la Inversión Privada elaborado por el Comité respectivo, de acuerdo a lo señalado por el numeral 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 674(3).
Resulta importante tener en cuenta que el artículo 3 de esta norma señala que la referida exclusión será aplicable por un plazo improrrogable de 6 meses contados desde la fecha de publicación en el Diario Oficial “El Peruano” de la Resolución Suprema que ratifique el Acuerdo COPRI por el cual se aprueba el Plan de Promoción, conforme lo establecido por el último párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 674.
Estos regímenes se dictaron a fin de garantizar por un tiempo determinado el correcto desarrollo de los procesos de “privatización” en las empresas del Estado, por lo que al haberse emitido una norma de exclusión temporal puede concluirse fácilmente que ante la inexistencia de esta o su inaplicación, sí alcanza a dichas empresas el marco normativo del Decreto Ley Nº 26116. Es decir, podrían ser incluidas dentro de un proceso de insolvencia ante INDECOPI por cualquiera de los acreedores que cumplan con los supuestos establecidos para tal fin bajo los alcances de la citada norma (sustituida inicialmente por el Decreto Legislativo Nº 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial y ahora por la Ley General del Sistema Concursal)(4).
Hasta aquí nos resulta claro que en aquellos casos en los que el Estado decidía privatizar una determinada empresa, por ejemplo bajo la modalidad de venta de acciones (caso AEROPERU y CPT-ENTEL, entre otros), los acreedores podían, no obstante dicha decisión estatal y si se reunían los requisitos de la Ley de Reestructuración Empresarial, así como el transcurso del plazo ya fijado en el Decreto Ley Nº 26278, solicitar su insolvencia, asumiendo en este caso competencia el INDECOPI y finalmente los propios acreedores para decidir el destino de la empresa. Sin embargo, cabe preguntarnos qué sucede en aquellos casos en que el Estado tomaba la decisión de privatizar, pero no bajo una modalidad que conlleve la continuidad de la empresa, sino su disolución y liquidación, es decir, cuando el Estado ha considerado que no es pertinente continuar dedicándose a una determinada actividad empresarial. ¿Acaso también en estos casos es factible que dichas empresas puedan ser sometidas a INDECOPI en caso entren en insolvencia en algún momento durante su liquidación?
4. La insolvencia de empresas del Estado en liquidación bajo el Decreto Legislativo Nº 674: una cuestión de competencia del INDECOPI o reconocimiento de un marco especial permanente
La norma general permite que las empresas puedan ser declaradas insolventes bajo las disposiciones de la ahora Ley General del Sistema Concursal, incluso si se hallan en un proceso de disolución y liquidación bajo los alcances de la Ley General de Sociedades, es decir cuando los accionistas así lo han acordado. Como es obvio en estos casos el interés de los acreedores resulta en un pago ordenado de sus créditos, al margen de evaluar la posibilidad de reflotar la empresa.
Pero nos preguntamos, ¿será aplicable igualmente esta norma o incluso, este razonamiento legal, cuando se trata de una empresa del Estado que ha sido sometida a un régimen de promoción de la inversión privada, en el cual el Estado ha decidido tomar la opción de no continuar con esa actividad?
A continuación exponemos algunos aspectos y hechos que definirán nuestra posición sobre el particular:
a. Punto Nº 1: La privatización constituye una manifestación de imperio del Estado
Cuando el Estado toma la decisión de disolver y liquidar una empresa bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674, no la adopta como un empresario más que decide extinguir su empresa, sino que ello conlleva una manifestación estatal en el contexto de un proceso destinado hacia su reorganización y redefinición de funciones; por tanto, carece de la simple naturaleza privada que reviste la decisión de un grupo de accionistas cuando acuerdan la disolución y liquidación de su empresa.
Si comprendemos lo anterior, concluiremos que no es coherente con ello que estas decisiones del Estado puedan verse afectadas por actuaciones particulares destinadas a que se pueda declarar la insolvencia de la empresa y, eventualmente, continuar con su existencia vía la reestructuración o de tomar el control del proceso de liquidación; más aún si se tiene en cuenta que dichos acreedores no se verán afectados en forma alguna, ya que durante el proceso de liquidación, bajo las normas del Decreto Legislativo Nº 674, igual deben observarse las normas comunes relativas al pago de los créditos, tal como veremos más adelante.
b. Punto Nº 2: Existencia de órganos creados por norma con rango de Ley con competencia exclusiva y excluyente frente a cualquier otra autoridad administrativa en materia de disolución y liquidación de empresas del Estado comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada: PROINVERSION y Juntas Liquidadoras
Los procesos de promoción de la inversión privada regulados por el Decreto Legislativo Nº 674 (y dentro de estos, el proceso de disolución y liquidación de una empresa del Estado, bajo los alcances de dicha norma), se encuentran a cargo de la Comisión de Promoción de la Inversión Privada-COPRI y de los Comités Especiales, respectivamente (tratándose de los procesos de liquidación, el Comité Especial se denomina indistintamente “Junta Liquidadora”).
El artículo 4 del mencionado Decreto Legislativo, concordante con el artículo 5 de su Reglamento, crea a la COPRI (hoy PROINVERSION) como la autoridad encargada de diseñar y conducir el proceso de promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
El artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 674, señala que la competencia de los Comités Especiales, es exclusiva y excluyente.
A ese efecto, al encontrarse estas empresas sujetas a un proceso de promoción de la inversión privada bajo la modalidad de disolución y liquidación, los únicos órganos competentes para conocer dicho proceso de liquidación son la COPRI y la Junta Liquidadora (Comité Especial), no pudiendo ninguna otra autoridad administrativa asumir competencia sobre el desarrollo de dicho proceso, como contrariamente resultaría si se considerase la posibilidad que pese a encontrarse en liquidación al amparo el marco legal antes citado, una de estas empresas pudiera ser objeto de declaratoria de insolvencia que conlleve a su liquidación bajo un marco normativo diferente o que incluso pueda conllevar a su reestructuración en contra de la decisión del propio Estado.
Cabe precisar que no estamos sosteniendo acá que en general las empresas del Estado sujetas al proceso de promoción de la inversión privada no puedan ser objeto de declaratorias de insolvencia, sino que lo que está expresado es que cuando ese proceso de promoción se realiza bajo la modalidad de disolución y liquidación, esa competencia ha sido asignada por norma legal a otro organismo público, en este caso a PROINVERSION (antes COPRI) y al respectivo Comité Especial (Junta Liquidadora).
c.
Punto Nº 3:
Carácter especial de la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 674
El carácter especial del proceso de disolución y liquidación del que nos ocupamos esta dado por la existencia de normas particulares que lo regulan, empero que en lo que respecta a los derechos de los acreedores en nada se contrapone con lo reglado en la Ley de Reestructuración Patrimonial ni en la Ley General del Sistema Concursal.
Así pues, si bien en el artículo 4 de la LGSC se establece claramente que pueden ser materia de insolvencia las personas naturales o jurídicas, aun cuando se encuentren en proceso de disolución y liquidación, al amparo de la Ley General de Sociedades; en el caso de las empresas que nos ocupan, la Ley General de Sociedades no es la norma que regula su proceso de disolución y liquidación, sino el marco específico contenido en el Decreto Legislativo Nº 674, su Reglamento (Decreto Supremo Nº 070-92-PCM) y demás normas complementarias.
Consecuentemente se observa pues la existencia de un marco regulatorio especial que impide la aplicación de la Ley de Reestructuración Patrimonial al caso de una empresa del Estado incluida en el proceso de disolución y liquidación al amparo del Decreto Legislativo Nº 674.
Efectivamente, cuando se trata de la materia de las declaratorias de insolvencia y de los procesos de reestructuración y liquidación de empresas, la norma general la constituye la Ley de Reestructuración Patrimonial, reemplazada hoy por la Ley General del Sistema Concursal, en tanto que cuando se trata de empresas del Estado comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada, la norma especial está dada por las disposiciones contenidas sobre este particular por el Decreto Legislativo Nº 674 y sus normas reglamentarias y complementarias.
Así pues el Decreto Legislativo antes referido contempla como una de las modalidades para llevar a cabo el proceso de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado, precisamente el de la venta de sus activos como consecuencia de un proceso de disolución y liquidación. En este sentido, el artículo 21º del Decreto Legislativo Nº 674 señala que la disolución y liquidación de empresas del Estado, se regirá por el procedimiento especial establecido mediante Decreto Supremo.
Por su parte, el Decreto Supremo Nº 070-92-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 674, establece las disposiciones esenciales que regulan el proceso de liquidación de las empresas del Estado comprendidas en la modalidad particular de liquidación establecida en la Ley de Promoción de la Inversión Privada.
A ese efecto, siendo este proceso uno de carácter especial que se regula por normas especiales, a cargo de la COPRI (hoy PROINVERSION) el cual está conformado por varios Ministros de Estado, es evidente que dicho proceso no puede afectarse o suspenderse por una solicitud de insolvencia que conlleve a la eventualidad que el proceso de liquidación sea decidido o incluso suspendido por los acreedores bajo un marco normativo distinto, más aún cuando en uno y en otro caso la finalidad es la misma, es decir, realizar activos para cancelar las deudas de la empresa.
Valga precisar en este sentido por ejemplo que han existido empresas en liquidación bajo este marco normativo especial, que no contaban con recursos ni siquiera para atender los beneficios sociales de su personal, sin embargo el Estado, en la medida en que sus procesos de liquidación estaban regulados bajo dicho marco especial, ha efectuado aportes incluso no reembolsables, tal es el caso de la empresa Laboratorios Unidos S.A., emitiéndose respecto de ella el Decreto Supremo Nº 013-98-TR (artículo 4) con el objeto de atender por lo menos los beneficios sociales de los trabajadores impagos. Cabe la pregunta, si dichas empresas se sujetasen al marco de insolvencia de la LGSC, en donde los acreedores de quinto rango de prelación podrían decidir el destino de la empresa o la continuidad con la liquidación, ¿el Estado aportará algo a estas empresas en liquidación cuando ni siquiera tiene la posibilidad de controlar el Plan de la Liquidación porque ya no es de su responsabilidad al desconocerse la existencia del marco regulatorio especial?
d. Punto Nº 4: Considerar que una empresa del Estado que se encuentra en proceso de disolución y liquidación bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674 pueda ser sometida a insolvencia bajo las disposiciones de la legislación concursal, conlleva un evidente contrasentido
De considerarse que estas, no obstante encontrarse en un proceso de disolución y liquidación bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674, pueden ser objeto de una declaratoria de insolvencia bajo las disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial y por ende deben sujetarse íntegramente a las disposiciones contenidas en dicha norma, se arribaría a una situación jurídica completamente contradictoria, como sucedería por ejemplo si declarada la insolvencia los acreedores optan por variar el destino de la empresa a una reestructuración, pese a que pueda existir ya una decisión estatal adoptada e implementada sobre la liquidación desde hace varios meses o años.
Así pues, asumir que ellas pueden ser declaras insolventes, implica en términos reales que los acreedores tienen derecho a decidir el destino de la empresa:
- Bien sea su reestructuración, o
- Su liquidación.
Optar por la reestructuración conlleva a desconocer la existencia de una decisión del Estado adoptada bajo un normativo especial para liquidar una empresa estatal, lo que incluso resulta concordante con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú que dispone la participación subsidiaria del Estado en la actividad empresarial. Así pues, bajo esta posibilidad, que no compartimos, los terceros acreedores estarían facultados incluso a desconocer dicho artículo constitucional en términos prácticos y por el contrario terminen haciendo que dicha empresa estatal continúe operando.
e. Punto Nº 5: En el supuesto hipotético que se declare la insolvencia de estas empresas, ello en nada mejora la posición de los acreedores
En efecto, de acuerdo a las disposiciones legales aplicables al proceso de disolución y liquidación que se siguen bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674, y en especial conforme al artículo 4 de la Ley Nº 26278, el destino de los recursos que se obtienen como consecuencia de la venta de los activos en una liquidación regulada por el citado Decreto Legislativo, resulta idéntico al establecido en el artículo 24 de la Ley de Reestructuración Patrimonial y en el artículo 48 de la Ley General del Sistema Concursal(5).
f.
Punto Nº 6: Al margen de lo expuesto, la temporalidad de la exclusión prevista en el artículo 3 del Decreto Ley Nº 26278 no es de aplicación a las empresas del Estado comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada bajo la modalidad de disolución y liquidación
De conformidad con lo señalado en el Decreto Legislativo Nº 674, la inclusión de una determinada empresa en el proceso de “privatización” se realiza en mérito de una Resolución Suprema en este sentido.
En efecto, bajo las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 674, se observa esencialmente el siguiente esquema: primero se incluye a una determinada empresa en el proceso de promoción de la inversión privada y luego, en un segundo momento, cuando su Comité Especial o Junta Liquidadora ya ha definido las acciones específicas a seguirse en el proceso de privatización, se aprueba el Plan de Promoción. Para citar tan solo algunos ejemplos, en el caso de la Empresa de Transporte Aéreo del Perú S.A. - AEROPERU S.A., mediante la Resolución Suprema Nº 105-92-PCM se le incluyó en el proceso de promoción de la inversión privada, y posteriormente mediante la Resolución Suprema Nº 327-92-PCM se aprobó su Plan de Promoción.
Ahora bien, tratándose de las empresas del Estado comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada bajo la modalidad de disolución y liquidación, cada una de estas fueron incluidas en dicho proceso en virtud de la respectiva Resolución Suprema, así por ejemplo en el caso de Sociedad Paramonga Ltda. esta fue incluida por Resolución Suprema Nº 222-97-PCM; en el caso de la Empresa Nacional de Comercialización de Insumos S.A. esta fue incluida en mérito de la Resolución Suprema Nº 283-98-PCM, pero sus respectivos Planes de Liquidación fueron aprobados con posterioridad, así, en el caso de la primera en virtud del Acuerdo COPRI adoptado en su sesión de fecha 15 de julio de 1997, y en el caso de la segunda en virtud del acuerdo COPRI adoptado en su sesión de fecha 7 de julio de 1998. En el caso de Indumil Perú S.A. esta fue incluida en el proceso de promoción de la inversión privada en virtud de la Resolución Suprema Nº 430-2001-EF, y su Plan de Liquidación fue aprobado por Acuerdo COPRI Nº 360-05-2001 adoptado en la sesión de fecha 19.10.2001.
En este sentido, corresponde tener presente que en el caso de las empresas en liquidación bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674, el Plan de Promoción o Plan de Liquidación no es aprobado por Resolución Suprema, sino únicamente por Acuerdo de la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (hoy PROINVERSION).
A la luz de lo expuesto queda claro que al no aprobarse el Plan de Liquidación por Resolución Suprema, sino por acuerdo COPRI (hoy PROINVERSION), la exclusión del artículo 2 de la Ley Nº 26278 tiene carácter permanente tratándose de las empresas en liquidación, y no está sujeta a la temporalidad de los 6 meses a que se refiere el artículo 3 de ese mismo Decreto Ley, lo cual tiene perfecto sentido en el caso de otras modalidades de promoción de la inversión privada, pero no así en el caso de las empresas que fueron incluidas en ese proceso bajo la modalidad de disolución y liquidación.
En otros términos, al no aprobarse por Resolución Suprema el Plan de Liquidación, no se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Ley Nº 26278, toda vez que el plazo de seis meses a que se refiere dicho artículo se computa para el caso de aquellas modalidades de privatización que aprueban sus planes por Resolución Suprema, lo que no es el caso de los procesos de disolución y liquidación que se siguen bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674; y por tanto la exclusión dispuesta en el artículo 2 del referido Decreto Ley no está sujeto a temporalidad, sino que se convierte en permanente. En este mismo sentido la propia PROINVERSION se ha pronunciado a través de su Oficio Nº 184/2003/DE-GL/PROINVERSION.
g.
Punto Nº 7: INDECOPI ya se ha pronunciado en anterior oportunidad en el sentido de respetar el proceso de liquidación de las empresas del Estado comprendidas bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674, respecto de la aplicación de la Ley de Reestructuración Patrimonial
Tal como acreditáramos con los documentos anexos a nuestro escrito del 06 de febrero del 2003, con fecha 21 de diciembre del año 2000 la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina Descentralizada de la Universidad Católica, emitió la Resolución Nº 0648-2000/CRP-INDECOPI-PUCP, en el marco de la solicitud de insolvencia que fuera requerida por el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO DEL PERÚ, representado por TECH PAK, respecto de la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE INSUMOS S.A. en Liquidación, cuando esta última ya se encontraba comprendida en proceso de liquidación bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674.
En esa oportunidad, la Comisión declaró improcedente la solicitud de declaración de insolvencia presentada, reconociendo el carácter especial de dicho proceso de liquidación bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674, y considerándose INCOMPETENTE para conocer la solicitud de declaración de insolvencia.
Igual criterio ha sido adoptado por la Comisión de Reestructuración Empresarial de la Oficina Descentralizada de la Universidad de Piura en el Expediente Nº 023-2002/CRP-ODI-UDP cuando emitió su Resolución Nº 0390-2003/CCO-ODI-UDP, en un caso seguido contra PESCA PERU S.A. en Liquidación.
III. CONCLUSIONES
1. Desde el año 1991 el Perú cuenta con un marco legal que regula el proceso de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado, inicialmente bajo las disposiciones del Decreto Supremo Nº 041-91-PCM y posteriormente hasta la actualidad al amparo del Decreto Legislativo Nº 674 y sus normas modificatorias, complementarias y reglamentarias.
2. El artículo 2 literal d) del citado Decreto Legislativo establece como una de las modalidades bajo las cuales se desarrolla el proceso de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado la venta de activos con motivo de la disolución y liquidación de la empresa.
3. Cuando el Estado decide incorporar a una determinada empresa en proceso de “privatización” bajo la modalidad de disolución y liquidación, ello no importa necesariamente su falencia económica, sino la decisión del Estado de no continuar con determinada actividad. Así pues, en nuestra opinión, en esta decisión que adopta la COPRI y que se ratifica por Resolución Suprema coincide por un lado la decisión del Estado (en su expresión de imperio) de redimensionar sus funciones como tal y de otro la decisión del accionista de no continuar con una empresa en particular. Existe un marco normativo respecto del proceso de promoción de la inversión privada
4. La Ley General del Sistema Concursal permite que las empresas en liquidación puedan ser objeto de declaratoria de insolvencia bajo sus alcances.
5. A fin de determinar si pueden o no ser objeto de insolvencia consideramos pertinente analizar los siguientes aspectos:
- La privatización constituye una manifestación de imperio del Estado.
- Existen órganos creados por norma con rango de Ley con competencia exclusiva y excluyente frente a cualquier otra autoridad administrativa en materia de disolución y liquidación de empresas del Estado, comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada.
- Carácter especial de la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 674.
- Considerar que una empresa del Estado que se encuentra en proceso de disolución y liquidación bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674 pueda ser sometida a insolvencia bajo las disposiciones de la legislación concursal, conlleva un evidente contrasentido.
- En el supuesto hipotético que se declare la insolvencia de estas empresas, ello en nada mejora la posición de los acreedores.
- Al margen de lo expuesto, la temporalidad de la exclusión prevista en el artículo 3 del Decreto Ley Nº 26278 no es de aplicación a las empresas del Estado comprendidas en el proceso de promoción de la inversión privada bajo la modalidad de disolución y liquidación.
- INDECOPI ya se ha pronunciado en anterior oportunidad en el sentido de respetar el proceso de liquidación de las empresas del Estado comprendidas bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 674, respecto de la aplicación de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
En virtud de lo expuesto precedentemente, nuestra conclusión es que las empresas que se hallan en proceso de liquidación bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 674 no pueden ser objeto de declaratoria de insolvencia a la luz de las disposiciones de la Ley General del Sistema Concursal, por contar con un marco especial que se sustenta precisamente en una decisión adoptada por el Estado en uso de sus facultades de imperio.
NOTAS:
(1) TOLEDO SEGURA, Rafael. “Guía para la Privatización en el Perú”. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1992.
(2) Hoy PROINVERSION.
(3) Artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 674 - Créase la Comisión de Promoción de la Inversión Privada - COPRI (ahora PROINVERSION), que se encargará de diseñar y conducir el proceso de promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado, centralizando las decisiones a este respecto como organismo rector máximo.
Los integrantes de COPRI serán designados por Resolución Suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y reportarán directamente al Presidente de la República.
COPRI analiza, evalúa y aprueba las propuestas que le someten los Comités Especiales, buscando asegurar la consistencia del proceso.
Corresponde a COPRI: (...)
3. Aprobar previamente a su ejecución el Plan de Promoción de la Inversión Privada relativo a cada una de las empresas respectivas.
El Plan en referencia será presentado a COPRI por el Comité Especial respectivo.
(4) Si bien la Ley Nº 24948 - Ley de la Actividad Empresarial del Estado, contenía disposiciones relativas a la insolvencia de las empresas del Estado, estas normas han sido sustituidas en nuestra opinión por las disposiciones del Decreto Ley Nº 26116 y sus modificaciones posteriores.
(5) El citado artículo 4 establece que debe procederse al pago de las deudas conforme al orden de prelación establecido por el artículo 7 del Decreto Ley Nº 26116, el cual fue sustituido por el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 845 y este a su vez sustituido por el artículo 48 de la Ley General del Sistema Concursal.