TRÁMITE PARA LA APROBACIÓN DEL CONTRATO DE UN TRABAJADOR EXTRANJERO

Tania Gina Vilcapoma Yuli

      I.     INTRODUCCIÓN

      Constantemente hemos leído o escuchado reportes periodísticos sobre la ilegalidad del desempeño laboral de un artista extranjero, sea por no contar con un contrato de trabajo o, lo que es más común, por tener la calidad de turista, entre otros motivos.

     Esta realidad nos lleva a reflexionar y a hurgar en la legislación laboral de nuestro país en cuanto a lo concerniente a trabajadores extranjeros, surgiendo al instante inquietudes como ¿bajo qué régimen se regulan estos trabajadores?, ¿la aprobación de sus contratos siguen algún trámite administrativo? Estas, entre otras, son las inquietudes que pretendemos resolver a continuación.

     II.     CONTRATO DE TRABAJO DE PERSONAL EXTRANJERO

     1.     Concepto

     Es el acuerdo de voluntades entre el empleador y el trabajador extranjero, en virtud del cual este último se compromete a realizar su prestación personal en el centro de trabajo y aquel se obliga al pago de la remuneración correspondiente, en virtud de un vínculo de subordinación.

     Ahora bien, dado que nuestro ordenamiento prevé que los empleadores, en su política de contratación, deben brindar preferencia a la contratación de trabajadores nacionales, este régimen de contratación tiene ciertas particularidades, siempre sujeto a la normatividad laboral(1).

     2.      Marco normativo

     Los contratos de trabajadores extranjeros y todo lo relacionado a la aprobación de dichos contratos se rige por las siguientes disposiciones legales:

     a)     Decreto Legislativo N° 689 (05.11.91). Ley para la contratación de trabajadores extranjeros.

     b)     Decreto Supremo N° 014-92-TR (23.12.92). Reglamento de la Ley para la contratación de trabajadores extranjeros.

     c)     Resolución Ministerial N° 021-93-TR (04.02.93). Formularios para la adecuada aplicación de contratación.

     Asimismo, la contratación de trabajadores extranjeros se regula bajo el régimen laboral de la actividad privada, es decir, bajo las disposiciones del Decreto Supremo N° 003-97-TR (27.03.97), T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y el Decreto Supremo N° 001-96-TR (26.01.96), Reglamento del Decreto Legislativo N° 728.

     3.     Formalidad del contrato

     Los contratos de trabajo  de personal extranjero y sus prórrogas deben ser celebrados por escrito y aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT)(2). Esta es la encargada  del trámite para su aprobación y quien, además, lleva un registro nacional de los contratos para que la AAT Regional informe a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.

     4.     Contenido del contrato de trabajo

     Los contratos de trabajo con personal extranjero deben ser celebrados por escrito y a plazo determinado por un periodo máximo de tres años prorrogables, sucesivamente por periodos iguales debiendo constar además el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. El contenido del contrato debe contener:

     1)     Los datos que identifiquen al empleador: nombre o razón social de la empresa, RUC, domicilio, inscripción en los registros de ley, actividad económica específica y fecha de inicio de la actividad empresarial con la debida identificación del representante legal.

     2)     Los datos que identifiquen al trabajador: nombre, lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, edad, estado civil, documento de identidad, domicilio, profesión, oficio o especialidad.

     3)     Los datos mínimos de la contratación describiendo las labores que desempeñará el contratado, jornada laboral, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual en moneda nacional o extranjera, bonificación o beneficios adicionales, fecha prevista para inicio del servicio, plazo del contrato y demás estipulaciones contractuales

     4)     La remuneración indicada en el contrato será igual a la remuneración computable regulada por la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

     5)      Se deberá incluir tres cláusulas especiales en la que conste lo siguiente:

     -     Que la prestación de servicios cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la autoridad migratoria correspondiente, bajo responsabilidad del empleador.

     -     Que figure el compromiso del empleador de  transportar al personal extranjero y los miembros de su familia que expresamente se estipulen, a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual.

     -     El compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación.

     III.     PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN

     1.     Documentación a presentar

     Los documentos a presentar para obtener la aprobación del contrato son:

     1)     Se deberá presentar una solicitud con formatos autorizados por la AAT(3).

     2)     Una declaración jurada en la que constará bajo juramento que el contrato del trabajador extranjero se encuentra dentro de los porcentajes limitativos establecidos por la ley(4).

     3)     El contrato de trabajo escrito, de preferencia usando el modelo dado por el Ministerio de trabajo y Promoción Social (MTPS), y por triplicado.

     4)     La fotocopia legalizada del título profesional o certificados de estudios técnicos o certificados de experiencia laboral vinculados con el objeto del servicio con la debida legalización por notario.

     5)     Fotocopia legalizada del pasaje o billete de transporte del trabajador extranjero y su familia por el término máximo posible que garantice su retorno a su país de origen o al que convengan.

     6)     Comprobante de pago del derecho correspondiente a la AAT.

     2.     Proceso de aprobación

     2.1.     Presentación de los documentos

     El contrato de trabajo se aprueba dentro de los 5 días hábiles de presentados los contratos ante la AAT. Luego de la aprobación, al empleador se le devolverán dos copias del contrato aprobado(5).

     2.2. Subsanación

     En caso de constatarse que no se ha presentado toda la documentación pertinente, se solicitará al interesado para que en un plazo no mayor de 3 días hábiles proceda la correspondiente subsanación.

     2.3. Verificación documentaria

     La autoridad administrativa de trabajo tiene la facultad de verificar los documentos presentados. Igualmente puede dejar sin efecto las resoluciones de aprobación en las que se haya comprobado la falsedad de la documentación presentada.

     2.4. Fiscalización

     Luego del trámite de aprobación, la AAT debe disponer la inspección periódica y selectiva de los centros de trabajo para que se sancione a los empleadores en caso incumplan con cualquier obligación prevista en el D. Leg. N° 689 y su Reglamento.

     Los incumplimientos de los empleadores pueden ser:

     -     Que se omita el trámite legal de aprobación del personal extranjero.

     -     Que se incumpla con la ejecución de los contratos de trabajo.

     -     Que se incumpla con el compromiso de capacitar al personal nacional.

     -     Que se cometa fraude en la declaración jurada o en la documentación que se acompaña para la aprobación del contrato de trabajo, entre otros.

     El inspector verifica que el trabajador posea la calidad migratoria habilitante, es decir, que el trabajador no se encuentre laborando con una visa de turismo. De ser este el caso, en principio, no podría obtener el cambio de su calidad migratoria a visa de trabajo, salvo que inicie los trámites en la Dirección General de Migraciones y Naturalizaciones del Ministerio del Interior para el cambio de calidad migratoria, la que recibirá en su país de origen o en otro Estado.

     Si los inspectores de trabajo constatan que alguna persona se encuentra trabajando sin la calidad migratoria habilitante, la AAT comunicará tal hecho a la autoridad migratoria competente.

     NOTAS:

     (1)     TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. “Guía laboral de problemas y soluciones laborales”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2003. Pág. 349.

     (2)     D.S. Nº 023-2001-TR (18.07.01):

     “Artículo 1°.- Los contratos de trabajo de personal extranjero son aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

     La Autoridad Migratoria constata la aprobación del contrato de personal en virtud de lo regulado en el presente Decreto Supremo, ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional.

     El personal solo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.

     (3)     La solicitud según formato autorizado por la R.M. N° 021-93-TR (04.02.93) es dirigida a la AAT de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. Si el desempeño de las labores del personal extranjero se efectúa en centros de trabajo ubicados en distintas regiones del país, se podrá presentar la solicitud en cualquiera de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción Social en donde estén ubicados estos.

     (4)     D.S. N° 009-2002-TR (24.07.02) Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Señala que la declaración jurada tiene que ser conforme al formato establecido en la Resolución Ministerial N° 021-93-TR.  

     Respecto a los porcentajes limitativos, podemos decir que en la contratación del personal extranjero existen dos límites que son verificados por la autoridad competente al momento de la presentación de la solicitud y demás documentos. Estos son, el primero: en cuanto al número total de los trabajadores, es decir, las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus trabajadores, incluidos empleados y obreros. El segundo límite, es el referido a las remuneraciones, es decir, el monto de las remuneraciones del personal extranjero no podrá exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios de todos los trabajadores. Los empleadores podrán solicitar exoneración de estos porcentajes limitativos cuando, por ejemplo, se contrate personal profesional o técnico especializado, o cuando se trata de personal de dirección y/o de gerencia de una empresa que inicia una nueva actividad o que se encuentra en una situación de reconversión empresarial, o cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, básica o secundaria en colegios particulares extranjeros o se trate de la enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales o en centros especializados; entre otros.

     (5)     D.S. N° 023-2001-TR (17.07.01) Norma que modifica el Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros. Artículo 13º.

ESQUEMA DEL TRÁMITE PARA LA APROBACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJADORES EXTRANJEROS