ARBITRAJE NACIONAL, INTERNACIONAL Y EXTRANJERO EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE
(Fernando Cantuarias Salaverry
(*))
I. INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 26572 –Ley General de Arbitraje– (en adelante simplemente LGA), publicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996 y en vigencia desde el día siguiente a su publicación, distingue hacia su interior entre arbitraje nacional (Sección Primera, artículos 1 al 87), arbitraje internacional (Sección Segunda, artículos 88 al 126) y arbitraje extranjero (artículos 127 al 131).
Como es de pleno conocimiento, nuestra LGA ha hecho suya en la sección correspondiente al arbitraje internacional, prácticamente todas las disposiciones de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante simplemente Ley Modelo de UNCITRAL)(1).
Si a ello le agregamos el hecho de que el Perú es parte del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (más conocido como la Convención de Nueva York de 1958)(2), tendremos forzosamente que concluir que nuestro país ha dado los pasos correctos para incentivar la práctica del arbitraje internacional.
Debemos destacar además que la LGA ha utilizado como “modelo” para la adopción de las reglas aplicables al arbitraje nacional, a la mencionada Ley Modelo de UNCITRAL(3).
Con estos antecedentes, conviene empezar nuestro análisis preguntándonos si hubiera sido más conveniente dictar una ley con un solo tipo de arbitraje, incorporando algunas pocas normas internacionales, o si, como finalmente se optó, establecer dos secciones que regularan de manera independiente el arbitraje nacional y el arbitraje internacional.
Este fue un tema harto debatido por el grupo de profesionales que propuso el texto de la actual LGA. Unos, los menos, proponían un solo tipo de arbitraje, fundamentando su posición principalmente en dos razones: 1) simplicidad; y, 2) en el hecho de que las normas sobre arbitraje debían ser idénticas, sin importar la calidad de “nacional” o “internacional” de la controversia.
En cambio, la mayoría, nosotros incluidos, opinamos que resultaba conveniente dividir la temática del arbitraje en nacional e internacional, no porque consideráramos que ambos tipos de arbitraje debían tener reglas de juego distintas, sino por razones eminentemente prácticas.
La primera, que las normas sobre arbitraje internacional contenidas en la LGA fundamentalmente pretenden atraer hacia el Perú la práctica del arbitraje entre domiciliados en el extranjero.
En ese sentido, resulta mucho más sencillo para un domiciliado en el extranjero saber que nuestra LGA reproduce prácticamente en toda su extensión la ley modelo de UNCITRAL (la cual al ser conocida mundialmente permite conocer de antemano las reglas de juego), que tener que averiguar si las disposiciones únicas sobre arbitraje se acomodan a las necesidades de los potenciales usuarios extranjeros(4).
Por ello, compartimos plenamente las palabras de Michael Kerr(5):
“In so far as a country will have enacted legislation based on the Model Law, both parties to a contract will be able to find it easier to accept arbitration in that country, because they will know basically where they stand. It will also follow that suppliers and contractors from ‘developed countries will often find it easier to agree to their customers requests for arbitration in the customer’s country, if they know that it has adopted the substance of the Model Law”.
Esta es una simple, pero poderosa razón práctica, que apoya la decisión asumida por los autores de la LGA de regular dos tipos de arbitraje (nacional e internacional), aunque, como veremos más adelante, sin establecer muchas reglas diferentes.
En ese mismo sentido se pronuncia Caivano,(6) al referirse al proyecto de nueva ley de arbitraje de la Argentina:
“Dado que presuponen y están llamados a regular situaciones de hecho y de derecho distintas, las normas sobre arbitraje internacional deben separarse de las que se refieren al arbitraje doméstico. Razones metodológicas hacen conveniente agrupar en un mismo capítulo esas normas, tal como hace la ley peruana… En cuanto a su contenido, es aconsejable seguir la ley modelo de CNUDMI, no solo por cuanto su origen y su metodología le han dado generalizada aceptación, habiendo sido receptada positivamente en la mayoría de los países latinoamericanos. Si –como se expresa en los fundamentos del mensaje de elevación del proyecto de ley del Poder Ejecutivo– la Argentina aspira a convertirse en un centro de arbitraje internacional, sus normas deben estar en consonancia con las ideas que imperan en el mundo comercial, ámbito donde se considera que la ley modelo es una eficiente base de regulación del arbitraje”.
Otra razón práctica que se tuvo en cuenta, es que, como bien indica Craig(7), es característico de las legislaciones arbitrales modernas el establecer para los arbitrajes internacionales reglas mucho más liberales que para los arbitrajes nacionales(8), ya que a diferencia de estos últimos, en los arbitrajes internacionales es mucho menor el interés del Estado en cuanto a su resultado(9).
Por último, una tercera razón práctica que se tuvo en cuenta al momento de la redacción de la actual LGA, es la que Horacio Griguera (ex secretario general de la Cámara de Comercio Internacional)(10) identifica:
“…la competencia no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los países pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales… En los últimos años, Francia, Suiza, Escocia e Inglaterra y Gales han modificado sus legislaciones a ese efecto, y lo mismo puede decirse de México, Perú y de los estados de Florida, Texas, California y Connecticut dentro de los Estados Unidos de Norteamérica, entre muchos otros casos. En todos los casos mencionados, es notoria la influencia de la Ley Modelo en la elaboración de nuevos textos legislativos… Es que en materia de competencia, la presentación externa es de gran importancia. No se trata simplemente de tener un conjunto de normas o principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino también de resumirlos y expresarlos a través de formas que ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado el tamiz de los expertos y de las instituciones que nuclean a los árbitros y a los operadores comerciales internacionales. La Ley Modelo claramente satisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confección de los nuevos textos”(11).
Justamente con la finalidad de convertir al Perú en una plaza atractiva para el desarrollo de los arbitrajes internacionales(12), en especial dentro de América Latina, es que correctamente se optó en la LGA por establecer dos regímenes arbitrales (nacional e internacional), muy parecidos, pero independientes.
En efecto, al haberse optado por utilizar a la Ley Modelo de UNCITRAL como “modelo”, valga la redundancia, tanto para los arbitrajes internacionales, como para los nacionales, las reglas de juego son muy similares.
Sin embargo, como corresponde, las normas internacionales son más liberales que las nacionales, por ejemplo, respecto a la entidad nominadora residual de árbitros(13); al número de árbitros(14); a los recursos contra los laudos arbitrales(15); entre otros.
Además, las normas sobre arbitraje internacional incorporan disposiciones aplicables en exclusiva a ese tipo de arbitraje, como son, entre otras, la ley aplicable al convenio arbitral(16) y la ley aplicable al fondo de la controversia(17).
En resumen, creemos que la actual LGA es una buena ley de arbitraje, pues ha permitido en muy corto tiempo el desarrollo de la práctica del arbitraje nacional(18). Pero, al mismo tiempo, también consideramos que el Perú, gracias al marco legal existente, se encuentra listo para convertirse en una plaza importante para la práctica del arbitraje internacional, evitando así que personas y empresas latinoamericanas tengan que pactar como sede de sus arbitrajes los Estados Unidos de América o Estados europeos, con los costos que importa esa elección.
II. ÁMBITO DE APLICACIóN DE LAS DISPOSICIONES SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA LEY MODELO DE UNCITRAL
Los incisos 1) y 3) del artículo 1 de la Ley Modelo de UNCITRAL establecen dos elementos que tienen que confluir para que un arbitraje sea considerado internacional: El primero, que la materia controvertida sea comercial(19). El segundo, que el arbitraje sea internacional(20).
Respecto del primer requisito, Mora Rojas(21) llama la atención acerca del problema que existe con la Ley Modelo de UNCITRAL que no define qué debe entenderse por materia comercial, optando simplemente por introducir una nota a pie de página, en la que se establece que debe darse “…una interpretación amplia a la expresión ‘comercial para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractual o no. Son las relaciones de índole comercial las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (‘
factoring
’), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (‘
leasing
’), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.
Aun cuando de la nota a pie de página, como del Comentario Analítico preparado por la Comisión de las Naciones Unidas(22), se desprende la intención de ampliar lo más posible el contenido del término “comercial”, lo cierto es que cada país en concreto lo determinará, a su manera.
Así, por ejemplo, Gaillard(23) explica que el Estado de Columbia Británica en el Canadá ha optado por integrar el pie de página dentro del texto de su ley arbitral. En cambio, las legislaciones arbitrales de Holanda, Suiza y Florida en los Estados Unidos de América, simplemente han eliminado el requisito de la materia comercial.
Como se analizará más adelante, el Perú ha seguido acertadamente el mismo camino que Suiza, Holanda y el Estado de Florida, ya que el artículo 88 de la LGA establece que las “…disposiciones de la presente Sección se aplicarán al arbitraje internacional…”, sin hacer referencia alguna a la materia comercial(24).
Ahora bien, ¿cuándo según la Ley Modelo de UNCITRAL nos encontramos ante un arbitraje comercial internacional? Sobre este particular, Herrmann(25) explica que durante las discusiones en el foro de las Naciones Unidas, un grupo liderado por Francia propuso una fórmula mediante la cual se considerara “internacional” a los arbitrajes que se desarrollaran dentro de cada Estado, pero respecto de intereses comerciales internacionales; mientras que otros, entre éstos Holanda y Canadá, recomendaron aplicar el criterio contenido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías(26), mediante el cual un arbitraje a ser desarrollado en el foro será internacional, si las partes tienen al momento de suscribir el convenio arbitral sus establecimientos en Estados diferentes.
Al final se optó por integrar ambas propuestas, lo que en la práctica podrá generar algunos problemas de interpretación acerca del ámbito de aplicación de las normas sobre arbitraje internacional(27).
Por esta razón, algunas legislaciones arbitrales, como por ejemplo la de Suiza, reducen la aplicación de sus disposiciones sobre arbitraje internacional, a cuando al menos una de las partes no domicilia o tiene su residencia habitual dentro del Estado(28).
III. ÁMBITO DE APLICACIóN DE LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL EN LA LGA(29)
Al momento de analizar este tema, debemos tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 88, 90 y 91 de la LGA:
- “Artículo 88.- Aplicación de tratados.- Las disposiciones de la presente Sección se aplicarán al arbitraje internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República”(30).
- “Artículo 90.- Territorialidad.- Las disposiciones de la presente Sección, con excepción de los artículos 92, 127, 128, 129, 130 y 131, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República”.
- “Artículo 91.- Ámbito de aplicación.- Un arbitraje es internacional si:
1.- Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o
2.- Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios:
a) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral;
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
A los efectos de este artículo si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual”.
El numeral 88 de la LGA reproduce el artículo 1.1. de la Ley Modelo de UNCITRAL, eliminando de su redacción, al igual que lo han hecho Holanda, Suiza y el Estado de Florida, entre otros, el término “comercial”. De esta manera, se ha eliminado una potencial fuente de discusión acerca del ámbito de aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional que genera la Ley Modelo de UNCITRAL, ante la inexistencia de una definición precisa de lo que se entiende por “comercial”.
Al no exigir la LGA que la materia controvertida sea comercial para determinar cuándo estamos ante un arbitraje internacional con sede en el Perú (artículo 90), bastará comprobar si se presenta alguno de los supuestos contenidos en el artículo 91 de la LGA.
Ahora bien, antes de pasar a analizar por separado cada uno de los tres supuestos contenidos en el artículo 91 de la LGA, conviene aclarar que éstos se excluyen unos a otros. Esto quiere decir que, por ejemplo, bastará cumplir con el primer criterio, para que sean de aplicación las normas sobre arbitraje internacional. De no ser el caso, habrá que aplicar en orden descendente los demás supuestos(31).
Hecha esta aclaración, analicemos cada supuesto:
a. El inciso 1) del artículo 91 de la LGA establece que un arbitraje en el Perú será internacional, si las “…partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes”.
Como bien explican Craig, Park & Paulsson(32), este primer criterio para determinar si estamos ante un arbitraje internacional obliga a verificar mecánicamente si las partes del arbitraje tienen, al momento que celebran el convenio arbitral, sus domicilios en Estados diferentes (diversidad de domicilios).
Sin embargo, antes de continuar analizando este primer criterio, consideramos conveniente aclarar que aquí nuestra LGA no ha seguido al pie de la letra a la Ley Modelo de UNCITRAL, ya que esta última utiliza el término “establecimiento” en vez de “domicilio”. ¿Ha sido correcta la decisión de la LGA?
Sierralta y Olavo(33) explican que “establecimiento” “…en la práctica y acepción comercial, es la organización comercial permanente que incluye locales y empleados, en un lugar fijo y cuya finalidad es el comercio de productos”. Sin embargo, línea seguida indican que “…algunos sectores de la doctrina, Garro y Zuppi entre otros, señalan que no está claro el concepto de establecimiento, creando una situación de incertidumbre y por tanto solo cabe acudir a los principios establecidos por el Derecho interno aplicable. Tal vez se pueda esclarecer la duda si acudimos a la costumbre y a la doctrina, o a principios generales del Derecho, que unánimemente estiman el ánimo de permanencia como condición para configurar la estabilidad y existencia de un establecimiento”(34).
La falta de reglamentación en el Perú acerca de lo que debe entenderse por “establecimiento”, así como la carencia de una interpretación siquiera medianamente aceptada a nivel internacional, son las razones que han llevado a la LGA, en nuestra opinión de manera correcta, a utilizar un término más preciso y reconocido por nuestro sistema jurídico, como es el “domicilio”.
Esta sabia decisión sigue además el camino trazado por Estados como Suiza e Inglaterra, que han preferido utilizar criterios más precisos, como son el domicilio o la nacionalidad de las partes, al momento de determinar el ámbito de aplicación de sus normas sobre arbitraje internacional.
Muy bien, regresemos a explicar cómo es que se aplica este primer criterio: Para estos efectos, bastará, por ejemplo, que las partes al momento de celebrar el convenio arbitral tengan sus domicilios una en Argentina y la otra en Brasil, para que en caso de que acuerden arbitrar en el Perú, lo hagan al amparo de las disposiciones sobre arbitraje internacional, sin importar otros elementos o criterios, como la nacionalidad, materia controvertida, etc.(35).
Además, como solo se exige que las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes, en caso de que una lo tenga en el Perú y la otra en la Argentina, también procederá arbitrar en nuestro país aplicando las normas de la Sección Segunda de la LGA(36).
De esta manera, no se aplicará este primer criterio, únicamente cuando ambas partes tengan a la fecha de celebración del convenio arbitral sus domicilios en un mismo Estado. En cambio, cada vez que se acuerde arbitrar en el Perú y las partes tengan en ese momento sus domicilios en Estados diferentes, dicho arbitraje necesariamente será internacional.
b. El inciso 2) del artículo 91 de la LGA, establece que un arbitraje será internacional, si: a) el lugar del arbitraje (determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral) o, b) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, se encuentran situados fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios(37).
Analicemos cada supuesto por separado:
- El primero exige que el “lugar del arbitraje” se encuentre situado “…fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios”(38).
Si seguimos lo que dispone esta norma, tendremos que concluir que necesariamente se aplicará cuando ambas partes tengan sus domicilios en un mismo Estado, pero diferente al Perú(39). De esta manera, por ejemplo, si ambas partes domicilian en la Argentina y deciden arbitrar en el Perú(40), pues lo harán sobre la base de nuestras disposiciones arbitrales internacionales.
- El segundo supuesto resulta un tanto más complicado de determinar, ya que a diferencia de los dos criterios antes analizados en los que basta apelar al elemento “domicilio” para confirmar o descartar la aplicación de las disposiciones arbitrales internacionales peruanas, aquí debe probarse que la relación jurídica está vinculada con terceros Estados.
En primer lugar, resulta necesario precisar que este supuesto se aplicará únicamente cuando ambas partes del acuerdo arbitral domicilien en el Perú, ya que si ambas o al menos una de ellas domicilia fuera de nuestro país, se aplicarán los criterios contenidos en los incisos 1) o 2)(a) del artículo 91 de la LGA.
De esta manera, aun cuando ambas partes domicilien en el Perú, si acuerdan arbitrar en nuestro país dicho arbitraje se desarrollará al amparo de las disposiciones sobre arbitraje internacional, siempre y cuando “…el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”, se encuentren situados fuera de nuestro país(41).
Sin embargo, el problema con este criterio es que será necesario especular acerca de cuándo dos domiciliados en nuestro país tienen suficientes contactos con el extranjero, como para que el arbitraje que se lleve a cabo en el Perú deba ser considerado “internacional”.
Este problema no se presenta, por ejemplo, en Francia(42), Estado que ha promovido este criterio, ya que desde hace muchos años, gracias a una ardua labor jurisprudencial y doctrinal, se ha ido aclarando su contenido que se encuentra vagamente recogido en un Decreto de 1981. En ese sentido, Vanderelst(43) señala que:
“…the French Decree of 1981 provides that the arbitral proceedings are international if they involve international commercial interests… The test is more economic than legal. In order to determine whether the arbitration meets this somewhat vague standard, one should consult the applicable French case law, which goes back as far as 1930”.
En el caso peruano, consideramos que este supuesto forzosamente requerirá de un desarrollo jurisprudencial y doctrinal que poco a poco lo vaya precisando(44). Mientras tanto, creemos que será arriesgado el tratar de arbitrar a partir de las disposiciones sobre arbitraje internacional(45).
Por ello, nos aventuramos a recomendar que en casos como este las partes acuerden arbitrar fuera del Perú, salvo cuando conste de forma indubitable que la relación jurídica entre partes domiciliadas en el Perú se ejecutará íntegramente en otro país(46).
Es más, consideramos que este criterio, al igual que uno más dispuesto en la Ley Modelo de UNCITRAL que no fue recogido por nuestra LGA, hubiera sido preferible no regularlo por la incertidumbre que genera(47).
En consecuencia, luego de haber desarrollado los criterios contenidos en el artículo 91 de la LGA, podemos afirmar que:
“Para saber cuál Sección de la LGA se aplicará a un arbitraje con sede en el Perú, habrá que apelar a lo dispuesto en el artículo 91 de la LGA. De conformidad con esta norma, un arbitraje con sede en el Perú será internacional, cuando al momento de la celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes (por ej. uno domicilia en el Perú y el otro en Colombia), o ambas partes domicilien en el mismo Estado pero fuera del Perú (por ej. ambos domicilian en Argentina) o ambas partes domicilien en el Perú, pero el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relación jurídica se ejecutará en otro Estado (por ej. dos empresas peruanas que ejecutarán una obra en Chile).
De esta manera, cuando un arbitraje con sede en el Perú se realice entre dos partes domiciliadas en más de un país (diversidad de domicilios) o entre dos partes domiciliadas en un mismo Estado pero distinto al Perú, o entre dos domiciliados en el Perú pero que el cumplimiento de una parte sustancial de la relación jurídica se ejecutará fuera del país, las normas aplicables a dicho arbitraje serán las contenidas en la Sección Segunda de la LGA.
En cambio, un arbitraje con sede en el Perú será nacional y por tanto se le aplicarán las disposiciones de la Sección Primera de la LGA, cuando ambas partes domicilien en el Perú y el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relación jurídica se ejecutará en el país(48).
IV. ARBITRAJE EXTRANJERO PARA LA LGA
Si como hemos indicado, de conformidad con la LGA las normas sobre arbitraje nacional e internacional se aplicarán a arbitrajes con sede en el Perú, forzosamente hay que concluir que “…cuando la sede del arbitraje esté localizada fuera del Perú (independientemente de cualquier otro factor de conexión como podría ser la nacionalidad o el domicilio de las partes o la materia controvertida), este arbitraje será considerado por la LGA como arbitraje extranjero”(49).
Para estos efectos, la LGA cuenta con un capítulo especial referido al reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Capítulo Octavo de la Sección Segunda de la LGA, artículos 127 al 131).
El trato normativo que dispensa la LGA a los laudos arbitrales extranjeros se condice con lo dispuesto en la Convención de Nueva York, que, como sabemos, se aplica al reconocimiento y a la ejecución de los laudos arbitrales dictados en un Estado distinto a aquél en el que se solicita tal reconocimiento y ejecución (laudo extranjero)(50).
Precisamente por ello los artículos 127 al 131 de la LGA solo establecen el trámite de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, ya que las cuestiones sustantivas se regularán exclusivamente por la Convención de Nueva York de 1958(51).
V. EL PERÚ: LUGAR CONVENIENTE EN SUDAMÉRICA PARA EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL(52)
Hemos hecho referencia a que el Perú ha incorporado prácticamente en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL, posibilitando de esa manera la práctica del arbitraje internacional en nuestro país.
También hemos afirmado que sobre la base de dicho marco legal, necesariamente será internacional cualquier arbitraje que se desarrolle entre personas o empresas domiciliadas en el extranjero, o cuando al menos una de las partes no domicilie en el Perú.
Ello significa que cualquier arbitraje que se desarrolle en el Perú entre empresas latinoamericanas (incluyendo las peruanas si la otra parte es no domiciliada), se llevará a cabo dentro de un marco arbitral moderno, ágil, predecible y que respeta la libertad de las partes, con la consiguiente reducción de costos, ya que no será necesario llevar los arbitrajes fuera de Sudamérica.
Además de la ventaja que implicará para los extranjeros arbitrar en el Perú con normas UNCITRAL, la LGA establece algunas disposiciones especiales que se apartan de dicha Ley Modelo, pero que la hacen aún más atractiva:
a. Da mayor seguridad a los convenios arbitrales, al establecer que su validez estará sujeta a la ley pactada por las partes, o en su defecto, a la ley del lugar de celebración del contrato, pero si se cumplen las formalidades de la ley peruana, no podrá objetarse su validez(53).
b. En caso de que el arbitraje no sea institucional o administrado, y las partes, o en su defecto, los árbitros o la entidad nominadora de árbitros designada por las partes no logren constituir el tribunal arbitral, no será necesario acudir al Poder Judicial, al establecer la LGA que la entidad nominadora residual de árbitros será cualquiera de las entidades arbitrales que operan en el lugar del arbitraje o en Lima, a elección del interesado(54).
c. Conocerá de la recusación de los árbitros, de manera definitiva, el Centro de Arbitraje (en caso de que se trate de un arbitraje institucional o administrado), o el propio tribunal arbitral (arbitraje ad hoc), salvo cuando se trate de un arbitraje ad hoc unipersonal, único supuesto en el que intervendrá el Poder Judicial(55).
d. Las partes podrán ser asistidas por abogado nacional o extranjero(56).
e. A falta de acuerdo entre las partes acerca de la norma de derecho aplicable al fondo de la controversia, los árbitros determinarán directamente la ley aplicable. De esta manera, la LGA ha eliminado el recurso a las normas de conflicto de leyes(57).
f. Los árbitros se encuentran facultados para dictar las medidas cautelares que consideren pertinentes, sin perjuicio del derecho de las partes de recurrir al Poder Judicial, si así lo consideran conveniente(58).
g. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el presidente del tribunal arbitral tiene voto dirimente para la adopción de decisiones, incluyendo el laudo arbitral(59).
h. Salvo que alguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio o residencia habitual en el Perú, las partes podrán acordar en el convenio arbitral o en un documento escrito posterior, la renuncia a interponer ante el Poder Judicial peruano el recurso de anulación o a limitar dicho recurso a una o más de las causales taxativas dispuestas en la LGA(60).
Con estas disposiciones especiales, la LGA garantiza un proceso arbitral que respeta plenamente la autonomía de voluntad de las partes, e inclusive, la posibilidad de que no intervenga el Poder Judicial peruano en momento alguno.
A todo esto hay que agregar que la LGA promueve decididamente el desarrollo del arbitraje administrado o institucional(61), lo que ha posibilitado la creación y consolidación de centros de arbitraje en el Perú(62), a los que las partes pueden someter sus controversias arbitrales.
Además, conviene recordar que el Perú es parte de la Convención de Nueva York de 1958(63) y del Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional (más conocido como la Convención de Panamá de 1975)(64), ambos aplicables al reconocimiento y a la ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
Si tenemos presente que a la fecha, Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela son parte de la Convención de Nueva York; y que Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela lo son de la Convención de Panamá, se cuenta con la seguridad legal de que los fallos arbitrales que se dicten en el Perú, podrán ser ejecutados en cualquiera de estos Estados.
Por otro lado, si bien es cierto que desde la década pasada somos testigos de una importante reforma en las leyes de arbitraje en muchos Estados latinoamericanos, como son Bolivia (1997), Brasil (1996), Colombia (1998), Costa Rica (1997), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala (1995), Panamá (1999), Paraguay (2002), México (1993) y Venezuela (1998); sin pretender desmerecer el contenido de muchas de estas legislaciones, consideramos que el Perú ofrece un marco más sólido y atractivo para el desarrollo del arbitraje internacional, en especial dentro de Sudamérica(65).
En conclusión, consideramos que con todas las ventajas que ofrece el Perú, en muy corto plazo deberá convertirse en una de las principales plazas para la práctica del arbitraje internacional dentro de Latinoamérica y, en especial, en Sudamérica(66).
NOTAS:
(1) La Ley Modelo de UNCITRAL no es un tratado, sino simplemente un modelo –valga la redundancia– que puede ser implementado por las legislaciones de cada país, con la finalidad de uniformizar el tratamiento de los arbitrajes internacionales. Para lograr ese objetivo, la Ley Modelo cubre todas las áreas del arbitraje, como son: El ámbito de aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional (Capítulo I), el Convenio Arbitral (Capítulo II), el Tribunal Arbitral (Capítulo III), la Competencia del Tribunal Arbitral (Capítulo IV), el Procedimiento Arbitral (Capítulo V), el Laudo Arbitral (Capítulo VI), los Recursos contra los Laudos Arbitrales (Capítulo VII) y el Reconocimiento y la Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros (Capítulo VIII).
Existe abundante bibliografía sobre este tema que puede ser consultada, destacando: HERRMANN, Gerold. “UNCITRAL’s work towards a Model Law on International Commercial Arbitration”. En:
Pace Law Review.
Vol. 4. Nº 3. 1984. Pág. 547 y sgtes.; HERRMANN, Gerold. “The UNCITRAL Model Law -its background, salient features and purposes”.
En:
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Vol. 1. Nº 1. 1989. Pág. 13 y sgtes.; UNGAR, Kenneth. “The Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL’s Model Law on International Commercial Arbitration”.
En:
Columbia Journal of Transnational Law.
Vol. 25. Nº 3. 1987. Pág. 727 y sgtes.; y, CRAIG, Laurence; PARK, William & PAULSSON, Jan.
“International Chamber of Commercial Arbitration”, 2da. Ed. ICC Publications. París, 1990. Págs. 459-460.
La Ley Modelo de UNCITRAL ha sido adoptada, en algunos casos con pequeñas variantes, por Australia, Bahrain, Bulgaria, Canadá (por el Parlamento Federal y por los órganos legislativos de todas las provincias y territorios), Chipre, Egipto, Escocia, la Federación Rusa, Finlandia, Guatemala, Hong Kong, India, México, Nigeria, Perú, Singapur, Túnez, Ucrania y por los Estados de California, Connecticut, Maryland, Oregon y Texas en los Estados Unidos de América, entre otros.
(2) A marzo de 2001, 126 países son parte de esta Convención. REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. “Law and Practice of International Commercial Arbitration”. 2da. Ed. Sweet & Maxwell. London, 1991. Pág. 63.
“The New York Convention of 1958 is the most important international treaty relating to international commercial arbitration”.
GRAVING, Richard J. “How Non-Contracting States to the ‘Universal New York Arbitration Convention enjoy Third-Party Benefits but not Third-Party Rights”. En:
Journal of International Arbitration
. Vol. 14. Nº 3. 1997. Pág. 167.
“The New York Arbitration Convention of 1958 is mercifully short and, for the international commercial community, successfully sweet. Without evident hyperbole Lord Mustill has called it ‘perhaps the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law’. Or as President Stephen Schwebel of the International Court of Justice has put it with greater economy but no less accuracy, ‘it works’. Yet another authority, Professor Thomas Carbonneau, has described it as the ‘universal charter of international commercial arbitration”.
(3) MONTOYA ALBERTI, Ulises. “El Arbitraje Comercial”. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1988. Pág. 155. “La Ley Modelo ha sido diseñada como un régimen legal normativo del arbitraje comercial internacional… Sin embargo, muchas de las disposiciones de la Ley son también adecuadas para los arbitrajes internos…”.
(4) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional”, nota de la Secretaría (A/CN.9/309), 1988, Anuario, Vol. XIX. Pág. 127. “Sobre todo los lectores y usuarios extranjeros, que constituyen la mayoría de los posibles usuarios y que pueden considerarse como los destinatarios fundamentales de cualquier ley especial sobre arbitraje comercial internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar fuera de esta Ley”. DAVENPORT QC., Brian. “The UNCITURAL Model Law on International Commercial Arbitration: the Users Choice”. En:
Arbitration International.
Vol. 4. N° 1. 1988. Pág. 71.
“For a legal system which already has some arbitration rules (whether satisfactory or not) but which wishes to try to attract international arbitrations into its territory or to give the impression of being in the forefront of some supposed feeling of international co-operation, adoption of the Model Law is the obvious course to take”.
OSTERLING PARODI, Felipe. “La necesidad de unificar las normas sobre Arbitraje en América Latina como consecuencia de la globalización”. En:
Revista Iberoamericana de Arbitraje,
www.servilex
. com.pe/arbitraje/peru/artfope.html. Pág. 10. “La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de la comunidad internacional de uniformizar la legislación interna de los países a fin de que esta sea adecuada a las necesidades actuales del comercio internacional y, como consecuencia de ello, del arbitraje internacional. En este sentido... debe promoverse... la adopción de las normas contenidas en la indicada Ley Modelo. Con ello, las partes contratantes en transacciones internacionales tendrán un conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbitraje internacional al cual eventualmente decidan someterse”.
(5) KERR, Michael. “Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law”. En:
The International and Comparative Law Quarterly
. Vol. 34. 1985. Pág. 21.
(6) CAIVANO, Roque J. “Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje”. En:
La Ley del 18 de marzo de 1994.
Año LVIII. Nº 55. Buenos Aires. Pág. 4.
(7) LAURENCE CRAIG, W. “Trends and Developments in the Laws and Practice of International Commercial Arbitration”.
En:
Coudert Brothers Worldwide, www.coudert.com/practice/intcom.html
. Pág. 14.
“A characteristic common to most of these legislative efforts –whether based on the Model Law or not– was that international arbitrations were to enjoy a different regime from domestic arbitrations. This distinction followed from the recognition that the state’s interest in the arbitral process, and in the ability of its courts to intervene in the process or review the results, was greater in domestic disputes where only its citizens or residents were involved. For international arbitrations, a much looser degree of judicial control –modeled on the powers given to an enforcement court under the New York Convention– was desirable”.
(8) DROBNIG, Ulrich.“Assessing arbitral autonomy in European Statutory Law”. En:
Lex Mercatoria and Arbitration
, Thomas E. Carbonneau (ed.). Juris Publishing Inc. 1998. Pág. 196.
“Almost invariably, the regime on international arbitration is more liberal than its domestic counterpart”
.
(9) REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Op. Cit. Págs. 14-15.
“Amongst states which have a developed law of arbitration it is generally recognized that more freedom may be allowed in an international arbitration than is commonly allowed in a domestic arbitration. The reason is evident. Domestic arbitrations usually take place between the citizens or residents of the same state, as an alternative to proceedings before the courts of law of that state(…) It is natural that a state should wish (and even need) to exercise firmer control over such arbitrations, involving its own residents or citizens, that it would wish (or need) to exercise in relation to international arbitrations, which may only take place within the state’s territory because of geographical convenience”.
(10) GRIGUERA NAÓN, Horacio A. “Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual”. En:
Jurisprudencia Argentina.
14 de agosto de 1996. Buenos Aires, Nº 5998. Págs. 34-35.
(11) CREMADES, Bernardo. “Arbitraje y desarrollo económico mundial”. En:
Revista Iberoamericana de Arbitraje,
www.servilex.com.pe
/arbitraje/ congresopanama/b-11.html. Págs. 2-3. “La solución de los conflictos por vía arbitral entra de lleno en el sector servicios. La competitividad para la prestación de unos servicios tan cualificados como los que se mueven en torno al arbitraje ha dado un nuevo ritmo. Los Estados cambian su legislación doméstica para atraer arbitrajes; en el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas para evaluar la importancia de modificar una legislación anquilosada, a la que se achacaba un cierto declive del interés internacional por el arbitraje en Londres”.
(12) DRAHOZAL, Christopher R. “Commercial Norms, Commercial Codes, and International Commercial Arbitration”. En:
Vanderbilt Journal of Transnational Law
. Vol. 33. Nº 1. 2000. Pág. 102.
“Countries compete to be venues in which international arbitration hearings are held. International arbitration hearings are very mobile. To enhance enforceability, the award must be made in a country that is party to the New York Convention; otherwise, the parties are free to choose the situs where the arbitration will take place and the award will be made. Prospective arbitration sites have a strong incentive to make their arbitration laws responsive to the demands of the consumers of arbitration services. As one American commentator stated, ‘(b)ecoming a venue for arbitration can be a very lucrative business and, especially in the international arena, is seen as a distinctly desirable objective”.
(13) En el arbitraje nacional lo es el juez (artículo 23), mientras que en el arbitraje internacional lo es cualquier institución arbitral ubicada en el lugar del arbitraje, si se hubiere previsto, o cualquier institución arbitral ubicada en Lima, a elección del interesado (artículo 102).
(14) En el arbitraje nacional el número de árbitros siempre es impar (artículo 24). En cambio, en el arbitraje internacional se reconoce la libertad de elección, pudiendo ser par (artículo 101).
(15) En el arbitraje nacional el recurso de anulación contra el laudo arbitral es irrenunciable (artículo 61). En cambio, en el arbitraje internacional, uno puede renunciar en todo o en parte a dicho recurso, cuando ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio o residencia habitual en el Perú.
(16) Artículo 99 de la LGA.
(17) Artículo 117 de la LGA.
(18) Así, por ejemplo, según fuentes del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, principal entidad administradora de arbitrajes en el país, se ha experimentado un significativo crecimiento en los casos arbitrales sometidos a su administración, pasando de dos casos en 1993 y seis casos en 1994, a 80 casos en 1999, 182 en el 2000 y 164 casos en el 2001.
(19) Artículo 1.1.: “La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional…”.
(20) MORA ROJAS, Fernando. “La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional”. En:
Arbitraje Comercial y Laboral en América Central.
Alejandro M. Garro (Ed.). Transnational Juris Publications Inc. Nueva York, 1990. Pág. 108. Explica el autor, que de conformidad con el inciso 3) del artículo 1 de la Ley Modelo de UNCITRAL, un arbitraje es internacional cuando: “a) las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje tenían ‘sus establecimientos en Estados diferentes’; o b) el asunto en disputa o el lugar de cumplimiento del contrato, se sitúan ‘fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos’, o c) las partes hayan convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo está relacionada con más de un Estado”.
(21) MORA ROJAS, Fernando. Op. Cit. Pág. 148.
(22) Ibídem. “El término ‘comercial ha quedado sin definir en la Ley Modelo, como tampoco se define en los convenios sobre arbitraje comercial internacional. Aunque sería conveniente una definición clara, no se pudo encontrar ninguna que trazase una línea precisa entre las relaciones comerciales y las no comerciales. Pese a ello, se consideró que no convenía dejar el asunto en manos de cada Estado en particular, ni tampoco limitar las orientaciones para la interpretación uniforme a los informes periódicos de sesiones del Grupo de Trabajo o a los comentarios sobre la Ley Modelo. Como solución intermedia, se ha añadido al artículo 1 una nota a pie de página para ayudar a interpretar al término ‘comercial’. Respecto a la forma, puede existir cierta incertidumbre en cuanto al destinatario y a los efectos jurídicos de dicha nota, ya que esa técnica legislativa no se emplea en todos los ordenamientos jurídicos. Por lo menos, la nota a pie de página podría facilitar alguna orientación al legislador de un Estado aun cuando no se reprodujera en la promulgación nacional de la Ley Modelo. Una utilización de mayor alcance, que tal vez la Comisión desee recomendar, consistiría en conservar la nota a pie de página en la promulgación nacional del texto, lo cual facilitaría cierta orientación en la aplicación e interpretación de la presente ley.
El contenido de la nota a pie de página refleja el propósito legislativo de interpretar el término comercial con amplitud. Este deseo de que la interpretación sea amplia se encuentra apoyada por una lista ilustrativa de relaciones comerciales. Aunque los ejemplos enumerados abarcan casi todos los tipos de situación que se sabe que han dado lugar a controversias en las que han intervenido tribunales de arbitraje comerciales internacionales, la lista, por deseo expreso, no es completa”.
(23) GAILLARD, Emmanuel. “The UNCITRAL Model Law and Recent Statutes on International Arbitration in Europe and North America”. En:
ICSID Review - Foreign Investment Law Journal
. Vol. 2. Nº 2. 1987. Pág. 428.
“The British Columbia legislators integrated the footnote in the body of the statute to ensure that it would be legally binding. Neither the Dutch, the Florida nor the Swiss statute limits its scope to commercial matters”.
(24) A diferencia de, por ejemplo, la India, la cual en el artículo 2(1)(f) de su nueva
Arbitration and Conciliation Act
(1995), define al arbitraje internacional como: ‘International commercial arbitration means an arbitration relating to disputes arising out of legal relationship, whether contractual or not, considered as commercial under the law in force in India...”.
(25) HERRMANN, Gerold. Op. Cit. Pág. 547.
(26) Artículo 1.1. de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, adoptada en Viena, 1980: “La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes”.
(27) Ver supra cita Nº 20 e infra punto 2.
(28) GAILLARD,
Emmanuel . Op. Cit. Pág. 428. El artículo 176(1) de la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional Privado dispone que:
“The provisions of this chapter [on international arbitration] shall apply to all arbitrations if the seat of the arbitral tribunal is situated in Switzerland and if, at the time when the arbitration agreement was concluded, at least one of the parties had neither its domicile nor its habitual residence in Switzerland”.
(29) Sobre este particular, leer a: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Ley General de Arbitraje del Perú”. En:
Revista Jurídica del Perú
. Año LI. Nº 18. Lima, 2001. Págs. 173-174.
(30) La última parte del artículo bajo comentario, establece que las normas sobre arbitraje internacional se aplicarán “…sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República”. Ello significa que cuando exista algún tratado aplicable, primará el convenio internacional sobre la LGA. Así, por ejemplo, cuando sea de aplicación la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, primarán sus disposiciones sobre las contenidas en los artículos 99 y 129 de la LGA. Sobre el tema leer a: MORA ROJAS, Fernando. Op. Cit. Pág. 198.
(31) Si ninguno de los criterios es aplicable, el arbitraje será nacional y estará regulado por la Sección Primera de la LGA.
(32) CRAIG, Laurence, PARK, William & PAULSSON, Jan. Op. Cit. Pág. 462.
“The basic test is a mechanical one that looks to the parties' residence. An arbitration will be international if the contracting parties have their place of business in different countries”.
(33) SIERRALTA RÍOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz. “Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional”. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2da. Ed. Lima, 1993. Págs. 84-86.
(34) SIERRALTA RÍOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz. Op. Cit. Págs. 85-86.
(35) VON MEHREN, Arthur. “International Commercial Arbitration: Cases and Materials”. Harvard Law School. 1991. Pág. 132. En estos materiales de enseñanza puede encontrarse el comentario analítico preparado por la Comisión de las Naciones Unidas encargada de la redacción de la Ley Modelo de UNCITRAL, en el que se señala que:
“The basic criterion… is modelled on the test of internationality adopted in article 1(1) of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980). It uses as determining factor the location of the places of business of the parties to the arbitration agreement. Accordingly, other characteristics of a party such as its nationality… are not determinative”.
En el caso del Perú, cabe recordar que se utiliza el factor de conexión domicilio, en vez del de establecimiento.
(36) VON MEHREN, Arthur. Op. Cit. Pág. 132.
“Since a given case is international if the parties have their places of business 'in different States', it is irrelevant whether any of these States is State X (i.e. the one enacting 'this Law'). Included are, thus, any arbitration between 'foreigners' (e.g. parties with place of business in State Y and State Z) and any arbitration between a party in State X and a party in a foreign State (Y)”.
Nuevamente hay que tener presente que el factor de conexión peruano es el domicilio.
(37) Aquí también nuestra LGA ha reemplazado el término “establecimiento” utilizado por la Ley Modelo de UNCITRAL, por el de “domicilio”.
(38) Verifiquemos que, al igual que en el caso anterior, este criterio también es mecánico y objetivo: domicilio en un mismo Estado, pero diferente al del lugar del arbitraje.
(39) Forzosamente tiene que ser así, porque si las partes tienen sus domicilios en Estados diferentes, será de aplicación el inciso 1) del artículo 91 de la LGA.
(40) Para estos efectos, habrá que analizar si las partes han identificado al Perú en el convenio arbitral como la sede del arbitraje o si, “con arreglo al convenio arbitral”, es el Perú la sede del arbitraje. Esto último sucederá, por ejemplo, cuando las partes pacten un arbitraje institucional o administrado ante un centro de arbitraje que tenga su sede en el país.
(41) Verifiquemos que este supuesto recoge, en parte, el criterio promovido por Francia durante las discusiones acerca del ámbito de aplicación de la Ley Modelo de UNCITRAL, al considerar como “internacional” a los arbitrajes a ser desarrollados en el foro entre domiciliados, respecto de intereses comerciales internacionales.
(42) CRAIG, Laurence; PARK, William & PAULSSON, Jan. “French Codification of a Legal Framework for International Commercial Arbitration: The Decree of May 12, 1981”. En:
Law & Policy in International Business
. Vol. Nº 13. Nº 3. 1981. Pág. 735.
“The Decree defines ‘international arbitration by a sparse economic standard: ‘arbitration is international if it implicates international commercial interests’. These are words of art, traceable to a 1930 Cour de Cassation pronouncement. Subsequent case law has shed considerable light on what constitutes the ‘implication of elements of international commerce”.
Sobre el tema recomendamos leer a: CARBONNEAU, Thomas E. “The elaboration of a French Court Doctrine on International Commercial Arbitration: A study in liberal civilian judicial creativity”. En:
Tulane Law Review, Tulane University, Louisiana
. Vol. 55. Nº 1. 1980. Pág. 16 y sgtes.
(43) VANDERELST, Alain. “Increasing the Appeal of Belgium as an International Arbitration Forum? -The Belgian Law of March 27, 1985 concerning the Annulment of Arbitral Awards”. En:
Journal of International Arbitration
. Vol. 3. 1986. Pág. 83.
(44) El problema con la falta de contenido preciso de este criterio se refleja en el siguiente caso resuelto por la High Court of Hong Kong, en dos fallos de 22 de junio y 12 de julio de 1993, en los seguidos por Ananda Non-Ferrous Metals Ltd. vs. China Resources Metal and Minerals Co. Ltd.
En este caso, la demandante, una empresa con establecimiento en Hong Kong, acordó vender a otra empresa, también con establecimiento en Hong Kong, 40 toneladas métricas de cadmio, CIF Rotterdam. Inspeccionados los bienes en Rotterdam, la demandante sostuvo que no se ajustaban a la descripción contenida en el contrato, lo cual motivó el inicio de un arbitraje en Hong Kong, cuyo laudo arbitral fue en favor del demandado.
Recurrido el laudo arbitral ante el Poder Judicial, la discusión giró acerca de si se trataba de un arbitraje nacional o internacional, lo que para la legislación de Hong Kong resultaba muy importante, ya que si se trataba de un arbitraje nacional, cabía interponer recurso de apelación.
“El tribunal, aplicando el artículo 1 3 b) ii) de la Ley Modelo y citando su decisión respecto de la causa Fung Sang Trading Limited… estimó que se trataba de un arbitraje internacional, ya que una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relación comercial debía cumplirse fuera de Hong Kong” (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, “Jurisprudencia de los Tribunales sobre Textos de la CNUDMI”. 30 de agosto de 1994. Págs. 4-5).
(45) Las disposiciones de la LGA sobre el contenido y la ejecución del convenio arbitral, el número de árbitros, algunas reglas de procedimiento y las causales de revisión de los laudos arbitrales, varían en mayor o menor medida dependiendo de si aplicamos las normas sobre arbitraje nacional o las disposiciones sobre arbitraje internacional. Si dos domiciliados en el Perú deciden arbitrar en base al criterio bajo estudio, corren el riesgo de que el Poder Judicial peruano considere a dicho arbitraje como uno nacional y pueda potencialmente anular el laudo, por la no observancia de alguna disposición de orden público nacional.
(46) VON MEHREN, Arthur. Op. Cit. Pág. 183. En el Comentario Analítico de la Ley Modelo de UNCITRAL, se informa sobre este tema lo siguiente:
“This would be the case, for example, where a producer and a trader conclude a sole distributorship agreement concerning a foreign market or where a general contractor employs an independent sub-contractor for certain parts of a foreign construction project”.
(47) La Ley Modelo de UNCITRAL establece un último criterio, cual es el que las “…partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del convenio arbitral está relacionada con más de un Estado”. Este obviamente es un criterio casi imposible de objetivizar, razón por la cual fue desechado por nuestra LGA. DROBNIG, Ulrich.
Op. Cit. Pág. 197.
“…the UNCITRAL Model Law… adds several alternatives, the last of which is indeed striking: The parties may expressly agree that their arbitration has an international character”
. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional”, nota de la Secretaría (U.N.A/CN.9/264). 1985. Pág. 11.
“The solution presented in paragraph (2) starts with a rather precise criterion in sub-paragraph (a), which covers the great bulk of worthy cases, and then widens its scope in sub-paragraphs (b) and (c) with an increasing reduction in precision”.
Los propios redactores del Comentario Analítico de la Ley Modelo de UNCITRAL reconocen que tanto el criterio de “relación jurídica”, como este último supuesto no recepcionado por nuestra LGA, son de difícil precisión.
(48) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Nuevo marco normativo aplicable al arbitraje en nuestro país: Ley General de Arbitraje-Ley Nº 26572”. En:
Scribas, Revista de Derecho
. Arequipa, 1996. Nº 2. Pág. 252.
(49) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. Cit. Pág. 252. En el mismo sentido: Artículo 56(2) de la ley española de arbitraje: “Se entiende por laudo arbitral extranjero el que no haya sido pronunciado en España”; artículo 52 de la nueva ley de arbitraje de Suecia de 1999:
“An award made abroad shall be deemed to be a foreign award…”;
segundo párrafo del artículo 1422 del Código de Comercio Reformado de México de 1993: “Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal…”; artículo 79 de la Ley de Arbitraje y Conciliación Nº 1770 de Bolivia de 1997: “Se entenderá por laudo extranjero toda resolución arbitral de fondo que haya sido dictada fuera de Bolivia”; artículo 1719(1) del Código Judicial belga, según modificación de 1998:
“The President of the Court of First Instance decides, upon request, on the application for the enforcement of arbitral awards rendered abroad…”;
artículo 34(1) de la Ley de Arbitraje del Brasil de 1996:
“Considerase sentenca arbitral estrangeira a que tenha sido proferida for a do território nacional”;
y, artículo 198 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos Decreto Nº 1818 de 1998 de Colombia: “Es extranjero todo laudo arbitral que se profiera por un tribunal cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional”. La misma regla es aplicada por el artículo 1061 de la
German Arbitration Act
, el artículo 99 del
Arbitration Act
de Inglaterra de 1996, el artículo 44 de la
Arbitration and Conciliation Act
de la India de 1995, el artículo 45 de la Ley de Arbitraje de Guatemala de 1995, el artículo 40 de la Ley de Arbitraje, Conciliación y Mediación de Panamá de 1999 y el artículo 839 del Código Procesal Civil italiano, según reforma de 1994, entre otros.
(50) “Artículo 127.- Reconocimiento y ejecución.- Un laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición… ante la Sala Civil de la Corte Superior… será ejecutado en conformidad con las disposiciones de esta Sección”.
“Artículo 128.- Aplicación de tratados.- Será de aplicación al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales dictados fuera del territorio nacional... la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras...”.
(51) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales”. En:
Themis.
Revista de Derecho. Nº 21. Lima, 1992. Págs. 17-24.
(52) Para una descripción general de las disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en la LGA peruana, recomendamos leer a: PASTOR BEBIN, Reynaldo. “The Legislative Framework for Arbitration in Peru”. En:
ICSID Review-Foreign Investment Law Journal
. Vol. 14. Nº 2. 1999. Págs. 381-389; CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Arbitraje”. En:
Invirtiendo en el Perú- Guía Legal de Negocios
. Beatriz Boza (Ed.). PromPerú. Lima, 1998. Págs. 783-796; y, CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Nueva Ley General de Arbitraje Peruana-Ley Nº 26.572”. En:
Jurisprudencia Argentina
. Nº 5998. Buenos Aires, 1996. Págs. 12-15.
(53) Artículo 99 de la LGA.
(54) Artículo 102 de la LGA.
(55) Artículo 105 de la LGA.
(56) Segundo párrafo del artículo 108 de la LGA.
(57) Artículo 117 de la LGA.
(58) Artículo 100 de la LGA.
(59) Artículo 119 de la LGA.
(60) Artículo 126 de la LGA.
(61) “Artículo 93.- Definiciones y reglas de interpretación.- A efectos de la presente Sección:
1. Arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que esté o no a cargo de una institución arbitral.
(…)
3. Cuando una disposición de la presente Sección, excepto los artículos 117 y 126, deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión.
4. Cuando una disposición de la presente Sección se refiera a un convenio que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un convenio entre las partes, se entenderán comprendidas en ese convenio todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado”.
(62) Los principales centros de arbitraje se encuentran ubicados en la ciudad de Lima, destacando: El Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje AMCHAM PERÚ, el Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Ingenieros de Lima y el Centro de Arbitraje y Conciliación (Cearco).
(63) BORN, Gary B. “International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing”. Kluwer Law International. The Hague. 1999. Pág. 58.
“In most cases, whether an arbitral award is subject to the New York Convention’s pro-arbitration enforcement regime depends on the award having been made in a nation that is a party to the Convention. As a consequence, it is almost always critical to select such a nation as an arbitral situs”.
(64) Sobre este particular, leer a: JAN VAN DEN BERG, Albert. “The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?”. En:
Arbitration International
. Vol. 5. Nº 3. 1989. Pág. 219 y sgtes.; MONTOYA ALBERTI, Ulises. “El Arbitraje Comercial Internacional”. Op. Cit. Págs. 71-72; y CAMINOS, Hugo. “The Inter-American Convention on International Commercial Arbitration”. En:
ICSID Review, Foreign Investment Law Journal
. Vol. 3. 1988. Pág. 110 y sgtes.
(65) Conviene recordar al lector que las legislaciones arbitrales de Argentina, Chile, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay siguen manteniendo hasta la fecha disposiciones arbitrales anticuadas y poco amigables al arbitraje internacional. Sobre la legislación chilena, leer a: SOMERVILLE, Hernán G. “Arbitration in Chile”. En:
The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement
. 1997. Págs. 15-20.
(66) Entrevista a Horacio Griguera Naón, ex Secretario General de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En:
Diario Expreso.
Lima, 18 de noviembre de 2000. Pág. 8. “El Perú está muy bien posicionado desde el punto de vista de la legislación a nivel de América Latina. La ley de arbitraje peruana es muy buena y el país ha ratificado la Convención de Nueva York sobre laudos arbitrales, y la Convención Interamericana de Panamá, lo cual facilita el reconocimiento internacional de laudos dictados en el Perú”.