EL CONTROL DIFUSO Y EL CONTROL CONCENTRADO EN EL SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Eficacia de la judicial review a dos siglos de su creación

Cynthia Vila Ormeño

     I.     INTRODUCCIÓN

     A partir de la segunda década del siglo XX, el desarrollo constitucional trajo consigo la introducción de nuevos ideales que regirían en adelante la vida de las naciones europeas y americanas. Es común encontrar en las nuevas constituciones, que el individuo es revalorizado a través de la inclusión de extensos catálogos de derechos con fuerza normativa y eficacia generales: la Carta deja de ser un cúmulo de principios programáticos y adquiere supremacía en el orden constitucional. Al mismo tiempo, se hace necesario instaurar un sistema que resguarde el cumplimiento de las normas fundamentales; por eso, en muchos países, la idea del control de los poderes será un pilar del Estado Constitucional de Derecho.

     Sin embargo, la manera en que se pone en práctica no es unívoca; por lo que se han ido ensayando modelos distintos a lo largo de la historia. En nuestro país aún no hemos llegado a una fórmula que resulte verdaderamente eficaz.

     En el presente trabajo tratamos de analizar, primeramente, el desarrollo del control de las leyes en el Perú, los modelos que inspiraron a nuestros legisladores, sus aciertos y errores. Luego, la manera cómo se conforma actualmente la jurisdicción constitucional y si resulta eficaz. Nos centraremos en el análisis del control difuso, tanto en el sistema americano como su repercusión en el resto de países.

     Por último, propondremos una solución a las deficiencias, realizando un análisis comparativo con otras realidades jurídicas. Todo esto, con el fin de encontrar una fórmula óptima para alcanzar los objetivos revelados en nuestra propia Carta Fundamental.

     II.     DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

     1.     El origen más remoto: Inglaterra

     El control constitucional, en general, tiene su más remoto antecedente en Inglaterra, donde impera la idea de un derecho común ( common law) , que va más allá de los rigores positivistas plasmados en la ley escrita, y resulta ser un derecho deducido del conjunto de las costumbres locales a través de su historia(1), que ha obtenido relevancia jurídica al servir de fundamento de las decisiones judiciales en casos concretos. Fue Sir Edward Coke quien, en 1610, en nombre de este derecho declaró en el Dr. Bohan´s Case que “when an act of parliament is against common right an reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void”(2) . Constituyendo, de esta manera, el principio de “supremacía del common law” sobre el absolutismo del rey, e incluso sobre la soberanía del Parlamento(3).

     Sin embargo, estas ideas no obtuvieron éxito en Inglaterra porque al poseer una Constitución flexible –aquellas que se reforman por el mismo órgano y método que la ley ordinaria(4)–, la ley del Parlamento queda en el mismo rango y, en consecuencia, aquella puede ser modificada por esta a discreción del legislativo; de modo que el Parlamento británico posee poderes ilimitados para establecer reglas generales de cualquier contenido. Además, los jueces quedan sometidos a la rule of law(5), por la cual solo deben aplicar la ley que dicta el Parlamento.

     2.     El control de constitucionalidad en Norteamérica: judicial review

      A pesar de esto, la doctrina de supremacía del derecho común, revelada por Coke, fue transmitida a las colonias americanas donde fue aprehendida ciertamente con características propias. Las nuevas colonias consideraron que el poder del Parlamento no debía ser absoluto, sino sujeto a un cuerpo de leyes superior, como en efecto era la Constitución –representada en un cuerpo escrito con la característica de rigidez–; es así como esta se convierte en Norma Suprema. Para proteger la Constitución, se instaura un mecanismo denominando judicial review, mediante el cual dicha función es encargada a todos los jueces sin importar su especialidad.

      Los constituyentes de la Carta americana de 1787 tuvieron siempre en claro que “los tribunales (actúan) como cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura”(6), y que solo ellos están legitimados para interpretar las leyes –esto en ningún momento significó la supremacía del Poder Judicial–(7). No obstante, del texto de la Constitución(8) solo se puede desprender con certeza que dicha norma prima únicamente ante la Constitución o ley de los Estados partes, mas no ante la ley del Parlamento, a la cual, incluso, se le coloca en el mismo nivel de aquella al darle el rango de “suprema ley del país” sin distinción. Por eso, resultó trascendental el razonamiento del juez Marshall, en el caso Marbury vs. Madison, quien declaró que la Constitución es superior también a las leyes del Parlamento, estableciendo la doctrina de la supremacía de la Constitución en Estados Unidos, reflejada en la práctica con la judicial review (9), entendida como control judicial de la constitucionalidad de las leyes, y va a concluir siendo una pieza central del sistema, incluso de la sociedad americana entera(10).

      2.1     Características de la judicial review

      La revisión judicial de las leyes se caracteriza por otorgarles a todos los jueces el poder-deber de inaplicar una ley que consideren inconstitucional, sin importar su especialidad, cuando resuelvan una litis concreta; se hará en cuanto sea relevante para resolver el conflicto: no constituye un proceso específico a cargo de un tribunal especial.

     En caso de encontrar que la norma es incompatible con la Constitución, esta deja de ser aplicable solo en el caso concreto – inter partes–, la misma puede ser usada en otros casos que no encierren aquellas razones que motivaron la declaración de inconstitucionalidad(11). Luego de corroborar su inconstitucionalidad se considera nula, es decir, como si nunca hubiera existido.

      2.2     La expansión de la judicial review

      La doctrina norteamericana de la revisión judicial de las leyes, ciertamente, ha servido de parámetro para todos los países que poseen un sistema de control de constitucionalidad, a pesar de que en la actualidad existan modelos distintos: como el control abstracto, el control mixto, o el control dual.

      En las colonias españolas de América, el control difuso es el antecedente más remoto. Fue insertado en las Constituciones de muchos países entre el siglo XIX y primera mitad del siglo XX, por ejemplo: Colombia en 1910; Venezuela en 1858; México en 1857; y Perú en 1856. Argentina resulta ser el caso más emblemático, porque su sistema de control, desde 1860 y hasta la actualidad, es puramente difuso.

     3.     Europa y el control abstracto de constitucionalidad

     Fenómeno distinto sucedió en Europa donde la experiencia anterior no inducía a pensar que, de pronto, los jueces, con su estricto sometimiento a la ley(12), estarían mejor situados que el legislador para hacer valer la Constitución y, aún menos, para orientar a los poderes públicos en el mando de las disposiciones constitucionales. No se encontró mejor forma que crear un tribunal constitucional independiente, como medida técnica más eficiente para garantizar la eficacia de la Constitución, mediante la anulación de las leyes inconstitucionales de las transitorias mayorías parlamentarias(13). Se elaboró un sistema totalmente innovador de control constitucional en cuanto al proceso, conocido como modelo europeo, control abstracto o control concentrado de constitucionalidad que fue la vía para introducir en Europa, bajo otra forma, la sustancia de la judicial review (14). Fue creado por Hans Kelsen en 1920, no obstante, no es sino hasta 1945 cuando realmente se consolidó(15), extendiéndose a la mayoría de países europeos.

      3.1      Características

     Se caracteriza por ser un órgano ad hoc el encargado de enjuiciar la compatibilidad de la ley con la Constitución: el Tribunal o la Corte Constitucional. Es un control abstracto, en el sentido que no toma en cuenta el caso que dio motivo a su cuestionamiento y analiza la norma de manera aislada(16). Los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad son de carácter constitutivo y erga omnes . La sentencia que declara la inconstitucionalidad posee un carácter ex nunc , no tiene efecto retroactivo, las relaciones jurídicas que se formaron a raíz de esa norma siguen siendo válidamente constituidas, salvo excepciones.

      3.2      Expansión

     No fue necesario mucho tiempo para comprobar en la práctica las virtudes del control concentrado; sobre todo, la efectiva labor de los tribunales constitucionales como instrumentos de equilibrio de poderes en las nacientes democracias. A decir de Ackerman(17), los tribunales constitucionales actuaron como un poder legitimador, hablando en nombre de la Constitución; en un periodo de incipiente desarrollo constitucional, su misión insustituible fue la de exponer los principios constitucionales, que permitían solucionar los conflictos que genera todo proceso de redistribución de poder. Fue por su comprobada eficacia que terminó trasladándose a diferentes latitudes, aunque no de la misma manera.

     En Europa, la mayoría de países adoptó este sistema de manera pura, generando una ola de nuevas Constituciones que sumaron a sus disposiciones la creación de tribunales constitucionales: Austria en 1945, Italia en 1948, Alemania en 1949, Francia en 1958; posteriormente, Portugal en 1977, Grecia en 1975, entre otros(18).

     Va a ser en América Latina donde, muy peculiarmente, –a partir de la segunda mitad del siglo XX– se va a dar una fusión de los dos sistemas puros de control –el difuso y el concentrado–; a pesar de que ya contaba con el primero desde el siglo anterior. Como analizamos anteriormente, la judicial review fue el primer modelo de control en América; sin embargo, el éxito del constitucionalismo europeo de la posguerra hizo que los tribunales constitucionales se expandieran también en nuestro continente(19); algunos países adoptaron únicamente el método concentrado: Panamá, Honduras, Costa Rica, Paraguay y Uruguay son ejemplo de ello. Otros en cambio formaron junto con el difuso ya sea un modelo “mixto” o uno “dual” como: Colombia, El Salvador, Venezuela, Guatemala, Brasil, México, Perú y Bolivia.

     4.     El caso peruano

     Lo último que hemos descrito sucedió en el Perú. Desde 1936 se instaura, aunque de manera infraconstitucional, en el Código Civil, el sistema difuso. La jurisdicción constitucional alcanza rango constitucional con la Carta de 1979, que instaura el sistema de control concentrado, crea el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), el cual resolverá las acciones de inconstitucionalidad, y acoge también el sistema difuso. La Constitución de 1993 repitió dicha fórmula con la salvedad de que reemplazó el TGC por el Tribunal Constitucional (TC). No obstante, se formó un modelo híbrido al cual García Belaunde(20) denomina modelo “dual”, que ampara tanto la judicial review norteamericana como el control abstracto, formando una mixtura que se ha transformado en la coexistencia de dos sistemas en un mismo entramado normativo que no se cruzan ni se oponen en lo esencial; ya que el control concentrado y el difuso no poseen un punto de contacto entre ellos, cada uno actúa de acuerdo a las facultades que les otorgan la Constitución y sus respectivas leyes orgánicas.

     III.      PROLEMÁTICA PRÁCTICA QUE SE PRESENTA CON EL MANTENIMIENTO DE LOS DOS SISTEMAS DE CONTROL III.      PROLEMÁTICA PRÁCTICA QUE SE PRESENTA CON EL MANTENIMIENTO DE LOS DOS SISTEMAS DE CONTROL

     1.      Falta de praxis del control difuso de constitucionalidad

     A pesar de la falta de consecuencias negativas de la confluencia de los dos sistemas de control, no se puede negar que su coexistencia sin la producción de efectos negativos durante las décadas pasadas es el fruto de la atrofia constante de uno de ellos, la del control difuso(21).

     En efecto, en países en donde existen paralelamente estas dos modalidades, se puede observar una clara tendencia de los jueces a no aplicar control difuso.

     La razón principal se basa en un problema socio-cultural. Hay que destacar que las instituciones jurídicas son eficaces solamente en el “nicho socio-cultural” en donde nacen y se desarrollan históricamente. Y el nuestro no es propiamente parecido al norteamericano.

     La judicial review nace dentro de la corriente anglosajona, con una visión de derecho sustentada en el common law , en el cual la manera de calificar la actuación de los jueces es muy peculiar; la revisión judicial descansa dentro de una amplia gama de prerrogativas otorgadas a los jueces para que puedan interpretar la Constitución e inaplicar una ley en un caso concreto cuando esta vaya en contra de aquella. Se nutre de la mentalidad empirista y casuística anglosajona, de la que nosotros carecemos.

     Contrariamente, el control concentrado es de raíz romano-germana, en donde la visión rígida de separación de poderes reduce la tarea del juez a la de simple aplicador de la ley, reverenciando la norma que dicta el Legislativo y no cabe, por lo tanto, que este pueda cuestionarla. Es por eso que se crea el Tribunal Constitucional como un órgano ad hoc, que no cabe dentro de la estructura clásica de poderes.

     Nosotros, la mayoría de países latinoamericanos, por herencia cultural, somos más racionalistas, más apegados al derecho abstracto, se desconfía más del poder del juez manteniéndolo dentro de una especie de cerco espinoso y alambrado, se cree menos en la justicia del caso concreto. Además, la influencia francesa de la separación rígida de poderes no permite que se rebele contra la ley –su función es reverenciarla y aplicarla–. Es por eso que en la práctica, no se ha visto mayor actuación de los jueces ordinarios aplicando control difuso –por más que se les otorgue esta facultad en los textos constitucionales– y, más bien, cada día va cobrando mayor protagonismo la actuación de los tribunales constitucionales en la vida política de las naciones.

     Sobre lo que ocurre en Colombia, Tulio Chinchilla(22), constitucionalista de ese país, opina respecto al control difuso que “aunque esa figura –el control difuso– está consagrada en la Carta desde 1910 (bajo el nombre de “excepción de inconstitucionalidad”), prácticamente no se utiliza en la vida judicial; no tenemos esa estructura mental del juez estadounidense, cuya formación metodológica propia del Common Law –cuya fuente principal es el precedente– le permite esas audacias. El judicial review supone un tipo de juez que nosotros no hemos construido. En Colombia de tarde en tarde alguna ‘alta Corte  lo aplica como algo eventual y milagroso, los jueces de instancia jamás”.

      Haro(23) opina que en Venezuela el control difuso, inequívocamente postulado por los textos constitucionales, nunca pasó a la praxis concreta en términos de poder atribuírsele importancia real, dado que sus manifestaciones fueron escasas y, en lo general, irrelevantes.

      En Cuba, desde 1903 se empieza a dejar de lado el sistema de control americano impuesto desde la Constitución de 1901. Fernández Segado(24) nos dice: “parece fuera de toda duda, a la vista de la evolución histórica (...), que Cuba fue progresivamente separándose del modelo norteamericano de la judicial review, que en realidad nunca fue recepcionado en plenitud, pese a su indudable influencia”.

     La preferencia por confiar a tribunales constitucionales el control de las leyes, pareciera que respondiera a una tendencia natural a optar por esta fórmula en sistemas de derecho codificado, de raíz romanista, donde los jueces carecen de las amplias atribuciones de sus colegas del common law , donde no rige el sistema de stare decisis y, por tradición, la idea de seguridad jurídica, de certeza del derecho, se ha vinculado con la primacía de la ley y el absoluto predominio de las fuentes escritas. Es decir, sistemas en los que concurren circunstancias que complicaron la aceptación de la judicial review(25).

      En el Perú, no se sabe exactamente el número de veces que un juez ha inaplicado una norma que considera contraria a la Constitución; pero, podemos presumir que ha sido un ejercicio escueto de esta facultad, por la tendencia a ser meros aplicadores de normas, sin ir más allá de su literalidad. Además, a lo largo de la historia hemos podido observar cómo el Poder Judicial, como órgano, ha sido intervenido en muchas ocasiones por los gobernantes de turno, quienes encontraron en él un aliado importante para la consecución de sus fines. La mayoría de los magistrados fueron sumisos a la hora de cuestionar las acciones de quienes los habían colocado en los puestos, pues las designaciones muchas veces se hicieron “a dedo”, sin tomar en cuenta su capacidad jurídica ni moral, haciendo un simple examen de “sumisión” a los requerimientos del gobernante y su política. Por lo tanto, era inconcebible que nuestros magistrados pudieran cuestionar las leyes que se promulgaban, haciendo del control difuso de constitucionalidad una institución muerta en la práctica. Los pocos magistrados que se atrevieron a realizar este tipo de examen no tardaron en ser silenciados.

     Un ejemplo de ello se dio en 1995, cuando la jueza encargada de investigar el caso Barrios Altos consideró que el artículo 1 de la Ley de Amnistía era inconstitucional y dispuso su inaplicación al caso concreto y, en consecuencia, que continúe el proceso contra los demandados. Luego de esto, el Congreso emitió una ley que disponía que la anterior “no era revisable en sede judicial”. El Tribunal Superior declaró nula la resolución de la jueza, dispuso la aplicación de la Ley de amnistía y ordenó el archivo del proceso.

     Este caso nos ilustra, por un lado, la manera como el Congreso limitó la atribución judicial, plasmada en la Constitución, de inaplicar una norma que considere inconstitucional(26); constituyendo una eminente intromisión del Legislativo –con la mayoría de sus miembros pertenecientes al partido de gobierno– hacia el Poder Judicial (PJ). De otro lado, se observa como la Sala, increíblemente, se autoexcluyó del control constitucional(27), demostrando su posición de sumisión frente al Congreso y la incapacidad de cuestionar una ley escrita.

     2.     Peligro de sentencias contradictorias

     La eficacia de la judicial review en Norteamérica se debe en parte a la existencia de un sistema por el que se evitan contradicciones entre la interpretación que realiza la Suprema Corte y los tribunales ordinarios, o entre estos últimos, respecto a una misma norma: la llamada doctrina del stare decisis, a través del cual dichos órganos al momento de fallar están creando un precedente de observancia obligatoria para casos futuros. Este principio no es absoluto, ya que la Corte puede declarar constitucional una ley en un caso e inconstitucional en otro, o viceversa, y los tribunales ordinarios alejarse del precedente con la condición de que la decisión sea motivada.

     Resulta difícil imaginar que pueda existir igualdad de criterios al momento de interpretar la Constitución en un sistema donde están totalmente separados los mecanismos de control. En un sistema como el nuestro, en el que no existe este nexo entre los órganos encargados de realizar dicha función, no puede existir un efectivo sistema de precedentes y es inminente que existan contradicciones entre sus decisiones.

     En el Perú, la Constitución no determina expresamente si el PJ se somete o no a las interpretaciones que de la Constitución haga el TC, o viceversa.

     En el artículo 201 de la Constitución dice: “El TC es el órgano de control de la Constitución”; no afirma que sea el supremo intérprete de la Constitución. Sin embargo, esta calidad se puede deducir de la Ley Orgánica del TC -de la primera disposición general(28) y del artículo 38(29)–. Por lo tanto, se puede inferir, a partir de dichas disposiciones y de la propia naturaleza del órgano que, en efecto, el TC cumple la función de supremo intérprete de la Constitución en nuestro país.

     En consecuencia, cuando un juez ordinario aplique control difuso ha de tener en cuenta si el TC se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o no de la norma en cuestión y, en caso de que este haya resuelto su constitucionalidad, los jueces no deben sino aplicarla(30). Sería esta entonces la forma de evitar contradicciones entre el PJ y el TC, pero veremos que no es suficiente para obtener un criterio uniforme de interpretación. El control difuso se aplica sobre todo tipo de leyes, hayan sido o no materia de un proceso de inconstitucionalidad. ¿Qué pasa en los casos en los cuales no entra a tallar el criterio del TC?

     La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el artículo 14(31), que regula lo respectivo al control difuso, señala que aquellas sentencias que han sido materia de este control, y que no hayan sido impugnadas, deben ser elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que finalmente decida sobre ella. Sin embargo, la ley no establece las atribuciones de la Sala Suprema en los casos concretos, tampoco menciona si sus resoluciones forman precedente obligatorio. No se pronuncia respecto al tipo de control que pueden ejercer los jueces, si es por la forma o solo por el fondo, si existen límites a este control, es decir, si hay disposiciones que por su alto contenido político no pueden ser inaplicadas, entre otras cuestiones.

     Por la manera en que se ha estructurado el procedimiento respecto al control difuso, pueden sustraerse dos consecuencias: la primera, que este control no es más que una atribución aparente otorgada a todos los magistrados de la República, cuya función se limitará a observar que, de acuerdo a su criterio, una ley viola o no la Constitución; pero, no obstante, su decisión carece de valor real porque la última palabra la tiene siempre la Corte Suprema. Cabe preguntarnos dónde queda la discrecionalidad del juez, esencial en la revisión judicial. La segunda, es que se estaría dejando de lado el papel del TC como supremo intérprete de la Constitución en los casos en que se cuestiona una ley de manera concreta.

     En conclusión, podemos observar que no existe coherencia en la forma en que se ha regulado el control de constitucionalidad. Por un lado, están las atribuciones del Poder Judicial con interpretaciones propias de la Constitución; y por otro está el TC con interpretaciones que vinculan a todos los poderes cuando resuelve sobre la inconstitucionalidad. Esta brecha que existe entre los dos tipos de control se ha vuelto más peligrosa en la actualidad, ya que la Constitución de 1993 sustrajo la legitimidad de la Corte Suprema para interponer la acción de inconstitucionalidad, facultad que le otorgó la Constitución de 1979; esto, en definitiva, le resta protección a la Carta Fundamental.

     IV.     ENSAYANDO UNA SOLUCIÓN

     Es hora de tomar medidas pertinentes para hacer de nuestro control de constitucionalidad una institución verdaderamente efectiva en la práctica. Primeramente, es necesario ser concientes de que está en juego la eficacia de un sistema con una función primordial, de cuyo resultado va a depender el grado de protección que se le otorgue a nuestra Carta; además, debemos saber a dónde queremos llegar, para determinar la vía más segura. Finalmente, delimitar con claridad las funciones de cada órgano u órganos encargados de cumplir los objetivos y los procesos que deben seguir.

     Analizando nuestra actual legislación, vemos que no existen parámetros suficientes sobre las atribuciones de los jueces que aplican control difuso. La Constitución es muy parca en su desarrollo, simplemente realiza una declaración de principio en el artículo 138, estableciendo una jerarquía normativa y les atribuye la defensa de la Constitución a todos los jueces en los casos concretos, que no es sino insuficiente para obtener un desarrollo efectivo en la práctica. Ni siquiera la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la que se describen la estructura y funciones de este organismo, regula de una manera más precisa esta facultad.

     Si lo que hemos hecho en el Perú es importar modelos que han funcionado exitosamente en otros países, creyendo que va a suceder lo mismo en el nuestro, estamos cayendo en un error. Las instituciones jurídicas funcionan porque se crean atendiendo a determinados contextos socio-políticos, se forman a través de la historia, evolucionan a la par que las sociedades. El Perú –como la mayoría de países latinoamericanos– es receptor de instituciones jurídicas que no han nacido de manera conjunta con el querer social. A pesar de que sería descabellado pensar que debe existir un tipo de sistema por cada sociedad –porque los países occidentales compartimos ideales comunes pilares del Estado– las instituciones jurídicas que importamos no tienen por qué ser copia fiel del original, sino que deben adecuarse de la mejor manera a cada nación.

     Por tales motivos, creemos que la judicial review no es la institución más pertinente en nuestro país para realizar el control constitucional, ya que hunde sus raíces en una realidad social y política muy diferente a la nuestra; si la mantenemos va a tender a convertirse en una herramienta obsoleta y un perjuicio para el funcionamiento del control constitucional.

     Nos encontramos en un periodo de incipiente desarrollo democrático, en plena búsqueda de equilibrio entre los poderes para evitar que sucesos acontecidos a lo largo de nuestra reciente historia se repitan. Lo más pertinente es optar por un sistema que verdaderamente articule estos dos tipos de control, convirtiéndolo en un sistema puramente abstracto, sin restarle la facultad a los jueces de evaluar la constitucionalidad de las normas, pero que sea el TC el que tenga la última palabra.

     Ello nos parece pertinente en la medida que un TC está preparado para actuar como poder legitimado, habla en nombre de la Constitución y, sobre todo, en un momento de la historia en el cual no se sabe claramente cuál es el significado de los principios constitucionales, su misión será exponerlos y desarrollarlos. Y, a diferencia de lo que sucede en la jurisdicción ordinaria –en donde las decisiones no se hacen pensando en las consecuencias futuras–, los fallos del TC tendrán que fijar reglas para que no se presenten conflictos en el futuro. Además, porque para interpretar la Constitución no se usan los métodos tradicionales propios de las leyes ordinarias. Aquella constituye un conjunto de normas generales, muchas veces imprecisas, que deben ser interpretadas de manera amplia yendo más allá de su contenido literal. La “conformidad con la Constitución”, no se entiende como la conformidad con una disposición expresa de esta, al contrario, la norma constitucional se entiende cada vez más en un sentido más amplio, incluyendo disposiciones y principios que están fuera del texto expreso constitucional(32). En este sentido, se debe usar un método que permita a los jueces aplicar normas que forman parte de los valores fundamentales de la sociedad y de su sistema político(33) para mantener viva la Constitución. Esta labor de ninguna manera es realizada por nuestros jueces ordinarios, acostumbrados a operar normas de naturaleza civil, penal, laboral, etc., no normas constitucionales, y si lo hacen, la interpretación que de ellas efectúan es deficiente; la tarea debe ser encargada a jueces constitucionales.

     1.     La cuestión de inconstitucionalidad

     En algunos países de Europa que cuentan con el control concentrado de constitucionalidad se ha creado un recurso indirecto, planteado ante el TC por jueces o tribunales ordinarios a partir de un caso concreto: la cuestión de inconstitucionalidad. A través de este se le otorga a cualquier juez la facultad de evaluar la constitucionalidad de la ley, mas no inaplicarla, ya que esa decisión está en manos del TC, el cual tiene siempre la última palabra.

      La cuestión de constitucionalidad recibe diferentes nombres en los distintos países en los que se aplica, variando también el procedimiento que se sigue. En España(34), Alemania(35) e Italia dichos procedimientos son muy parecidos y cabe resaltar que, después del Amparo, el control concreto constituye el más frecuente(36), y en Italia es el proceso que más se ha usado en los 40 años de la Corte Constitucional(37).

     En Portugal el procedimiento varía: los jueces ordinarios tiene la facultad tanto de examinar la constitucionalidad de la norma, como de inaplicarla. No obstante, sus decisiones siempre pueden ser recurridas ante el TC(38).

     Creemos que es inconveniente que para determinar si una norma viola o no la Constitución existan numerosos centros de decisión, y sería preferible que exista uno solo en la cúspide(39). Más aún, si nuestros constituyentes no se detuvieron lo suficiente a diseñar la relación o coordinación entre el PJ y el TC.

     No quiere decir que pensemos que el control concentrado sea per se mejor que el difuso; lo que vale, no es qué sistema es mejor teóricamente, sino cuál se adapta mejor al momento histórico de cada realidad y si funciona. Además, en una realidad política como la nuestra, en donde con frecuencia se ensayan nuevas constituciones, es conveniente que exista un tribunal especializado que defina lo que quiere expresar la Constitución; tarea que no es compatible con los tribunales ordinarios acostumbrados a “decir” qué es la ley ordinaria. La labor del TC debe de ser la de un intérprete de “última instancia” –como denomina Häberle al Tribunal Constitucional Federal alemán–, que se encargue de canalizar las ideas de los “intérpretes previos” ( Vorinterpreten) – la jurisdicción ordinaria, el legislador, la sociedad civil–(40), manteniendo para sí la responsabilidad de decidir en definitiva qué interpretación se impone.

     El control de las leyes no solo implica un estudio puramente jurídico, sino político, por eso se constituye en un método poderoso de control de poder(41). Para que este se realice correctamente, el órgano encargado debe ser totalmente independiente; la historia nos ha demostrado que el PJ no lo ha sido.

     En conclusión, creemos que, si bien no se debe de negar la posibilidad de evaluar la constitucionalidad de una ley a todos los jueces, ello debe ser supervisado por el supremo intérprete. Para nosotros, lo ideal sería que tal función se realizara a través de una cuestión de inconstitucionalidad, a través de un recurso rápido, ya que mientras se analiza la constitucionalidad, el proceso o al menos algunos actos procesales deben estar suspendidos. Sería necesario modificar la estructura del TC, incrementar el número de miembros, crear salas especiales y establecer un adecuado sistema de precedentes. Si creemos que esta solución resultaría perjudicial porque aumentaría la carga procesal, debemos pensar que no se debe sacrificar la protección de nuestra Norma Fundamental por comodidad procesal, lo que puede solucionarse adoptando otras medidas.

     Sin embargo, una solución más pacífica y menos complicada, que mengüe el temor de cambiar lo ya conocido –aunque no funcione– por algo por conocer, que muchos pensarán que quizás no funcione, sería instaurar lo que se practica en Portugal. Los jueces conservarían la facultad de observar e inaplicar una norma –de oficio o a pedido de parte– que consideran inconstitucional en un proceso determinado; pero, dejando abierta la posibilidad de que pueda ser impugnada por cualquiera de las partes en cualquier etapa del proceso. Y, de esta manera, acceder por vía incidental al Tribunal Constitucional, que decidirá sobre la constitucionalidad de la norma, no ya la Corte Suprema de Justicia.

     Esta medida constituiría un incentivo a los jueces para cuestionar normas, pues la responsabilidad ya no caería sobre ellos. La sombra del prevaricato, motivo principal por el cual a un juez le es inconcebible apartarse del texto de la norma, se difuminaría, puesto que estarían aplicando lo que el supremo intérprete decida.

     De no realizar cambios en nuestro sistema de control, estaríamos poniendo en peligro la eficacia de nuestra Constitución, ya que su efectivo cumplimiento se determina a través de los cauces de protección de sus preceptos y los métodos de sanción que su violación acarree.

     NOTAS:

     (1)      GAVIOLA, Carlos. “El poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos”. EDISAR. Buenos Aires, 1976. Pág. 17.

     (2)      FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad”. En: La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coordinadores). Dykinson. Madrid, 1997. Pág. 51

     (3)      GARCÍA PELAYO, Manuel. “Derecho constitucional comparado”. Ed. Castilla. 6º edición. Madrid, 1961. Pág. 262 y sgtes.

     (4)      Op. Cit. Pág. 276.

     (5)      Para Dicey, la rule of law significa tres cosas: a) predominio absoluto del Derecho; b) igualdad ante la ley; y c) la concepción de que la Constitución está conformada por los principios declarados por los jueces en el caso concreto. Este principio debía regir para todos los poderes, sin embargo, el Parlamento y, posteriormente, el Gobierno en complicidad con el primero, por las facultades que poseían, fueron los primeros en desconocerlo y, a la vez, les sirvió como arma para evitar intromisiones judiciales en su accionar. DICEY. “Introduction to the Study of the Law of the Constitution”, citado por: GARCÍA PELAYO, Manuel. Op. Cit. Pág. 279 y sgtes.

      (6)      HAMILTON, Alejandro. “El federalista”. FCE. 2º edición. México. 1957. Pág. 330.

     (7)      “(Esto), solo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras”. Op. Cit. Pág.  332.

     (8)      Artículo Seis, numeral 2 : “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país, y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

     (9)       Ibídem.

      (10)      FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Op. Cit. Pág. 58.

     (11)     GARCÍA PELAYO, Manuel. Op. Cit. Pág. 430 y sgtes.

     (12)       Ibídem.

      (13)      LANDA ARROYO, Cesar. “Tribunal Constitucional y Estado de Derecho”. PUCP. Lima, 1999. Pág. 52.

     (14)      AHUMADA RUIZ, Miriam.  ¿Hay alguna alternativa a la judicial review? ”. En: Instrumentos de tutela constitucional: Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM. México D.F., 2002. Pág. 10.

     (15)      AJA, Eliseo. “Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual”. Ariel editores. Barcelona, 1998. Pág. XI.

     (16)      BLUME FORTINI, Ernesto. “El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución”. En: Revista Derecho PUCP. N°50. Lima, diciembre 1996. Pág. 132.

     (17)      ACKERMAN. “El ascenso del constitucionalismo mundial”, citado por: AHUMADA RUIZ, María. Op. Cit. Pág. 17.

     (18)      LANDA, Cesar. Op. Cit. Pág. 56.

     (19)       Ibídem.

      (20)      Para el autor, desde 1979, coexisten el modelo difuso con el concentrado, formando una mixtura o simbiosis que en realidad no existe, sino que se ha transformado en la coexistencia de dos sistemas en un mismo entramado normativo; que no se cruzan ni se oponen en lo esencial. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: La jurisdicción constitucional en iberoamérica. García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coordinadores). Dykinson. Madrid, 1997. Pág. 834.

     (21)      HARO, Juan Vicente. “La articulación del control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad en el sistema venezolano de justicia constitucional”. En: Instrumentos de tutela constitucional: Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM. México D.F., 2002. Pág. 214.

     (22)      Este fue el comentario hecho por el constitucionalista colombiano Tulio Chinchilla –profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Antioquia–, cuando le consulté su opinión respecto al presente tema de investigación.

     (23)      HARO, Juan Vicente. Op. Cit. Pág. 214.

     (24)       Op. Cit. Pág. 303.

     (25)      AHUMADA RUIZ, María. Op. Cit. Pág. 21.

     (26)      ABAD YUPANQUI, Samuel. “Inconstitucionalidad de las autoamnistías” . En: Derechos Fundamentales y Estado: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM, México D.F., 2002. Pág. 15.

     (27)      Ibídem.

      (28)      Primera disposición general: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.             

     (29)      Artículo 35: “Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos legales desde el día siguiente de su publicación (...)”.

     (30)      LOTC: Artículo 39 .-  “Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal (...)”.

     (31)      LOPJ: Artículo 14 (segundo párrafo).- “las sentencias así expedidas [se refiere a aquellas sentencias en las que se ha aplicado control difuso] son elevadas en consultas a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación”.

     (32)      BREWER-CARIAS, Allan. “La justicia constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú.

     (33)      El autor hace la diferencia entre el método interpretativo de la Constitución, por el cual los jueces se limitan a aplicar y ejecutar las normas concretas contenidas en los artículos de la Constitución, escritas o derivadas de ellos, en forma claramente implícita; y el método no-interpretativo, por el cual los jueces pueden ir más allá del texto constitucional. Ibídem.

      (34)      El procedimiento que se debe seguir cuando se formula una cuestión de inconstitucionalidad está regulado en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español.

     (35)      AJA, Eliseo. Op. Cit. Pág. 60.

     (36)       Ibídem .

      (37)      Op. Cit. Pág. 92 y sgtes.

     (38)      Op. Cit. Pág. 210 y sgtes.

     (39)      EGUIGUREN PRAELI, Francisco y otros. “Gobierno y administración del Poder Judicial, organización de la función jurisdiccional y sistemas de carrera judicial”. PUCP. Lima, 2002. Pág. 201.

     (40)      HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional”. UNAM. México D. F., 2000. Pág. 150 y sgtes.

     (41)      ROLLA, Giancarlo. “El papel de la justicia constitucional”. En: Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM. México D.F., 2002. Pág. 360.