¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE AL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA?

(

María del Carmen García Cantizano

(*))

      Nota

      I.     CONSIDERACIONES GENERALES

     En el artículo 317 del Código Penal se tipifica el delito de asociación ilícita para delinquir, sancionándose con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años a quien forme parte de una agrupación, compuesta por no menos de dos personas, destinada a cometer delitos.

     A través del artículo 317 del Código Penal, el legislador tipifica una forma de ejercer el derecho a la libertad de reunión y asociación, –previsto constitucionalmente en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución–, calificando dicha conducta como ilícita debido a la finalidad específica perseguida con dicha asociación, esto es, la delictiva; de esta forma, en nuestro ordenamiento jurídico penal está amparada toda forma de asociación, en tanto la finalidad perseguida por esta no sea ilícita, de ahí la exigencia de que sea con arreglo a ley, sancionándose solo en el ámbito penal aquellas que, no estando adecuadas a ley, persigan la comisión de hechos delictivos ⁽¹⁾ .

     Desde este punto de vista, es el aspecto subjetivo el que resulta determinante a la hora de definir el legislador cuál debe ser el contenido del injusto en este delito; de ahí que se ubique en el ámbito de los delitos contra la tranquilidad pública, en la medida que lo que se pretende prevenir con la sanción de esta conducta, no es precisamente el hecho mismo de la agrupación o asociación, sino la finalidad perseguida a través de esta, la cual ni siquiera requiere que llegue efectivamente a concretarse en un determinado hecho delictivo, si bien genera un alto riesgo de cara a su comisión. Así, el legislador adelanta las barreras de punición, sancionando lo que en técnica estricta no sería más que un acto preparatorio del delito, cuya potencial peligrosidad radica en el hecho de la existencia de un acuerdo de voluntades organizado, destinado a su futura comisión.

     Ello es lo que convierte a esta modalidad delictiva en el ejemplo clásico en nuestro Derecho Penal de lo que es un delito de peligro abstracto, por cuanto para la punibilidad de esta conducta basta única y exclusivamente con demostrar la conformación de la agrupación y la finalidad a la que ella obedece, es decir, el fin delictivo, considerándose que ello pone en peligro la paz y tranquilidad de la sociedad, con independencia de que la asociación haya o no realizado algún hecho delictivo en concreto, aspecto que, en todo caso, generará la correspondiente responsabilidad penal, dando lugar así a un caso clásico de concurso real de delitos, reconducible a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal.

      II.     CONDUCTA TÍPICA

     Desde este punto de vista, nuestro legislador sanciona en el artículo 317 del Código Penal como conducta típica el simple hecho de formar parte de la agrupación, con independencia de la participación más o menos activa que dentro de ella desarrolle el sujeto. En este sentido, resulta absolutamente indiferente si el sujeto forma parte de una agrupación delictiva ayudando a su financiación o participando en la ejecución de planes delictivos o simplemente llevándolos a cabo, en cuanto miembro ejecutor del grupo.

     Pero lo que sí resulta importante es demostrar, a los efectos de poder imputar la comisión de este delito, la relación de pertenencia a la asociación o agrupación en cuestión, por cuanto la mera agrupación para la comisión de un concreto hecho delictivo no constituye delito de asociación ilícita, y asimismo tampoco se puede calificar como tal lo que vendrían a ser actos de participación de varios sujetos en la ejecución de un delito, los cuales tienen ya una solución legal a través de las reglas que sancionan específicamente tales conductas, en los artículos 24 y siguientes del Código Penal.

     Para poder imputar la comisión de un delito de asociación ilícita, resulta esencial concretar la definición de qué debe entenderse como asociación o agrupación ilícita, dada la muy diferente repercusión que desde el punto de vista jurídico penal pueden tener las diferentes calificaciones por la que se opte.

     A este respecto, de manera unánime la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjeras, sostienen la necesidad de que la agrupación esté conformada por un número de personas que permita la existencia de un mínimo de organización; así, nuestro legislador, para evitar posibles lagunas legales, establece que la asociación debe de estar conformada por un mínimo de dos personas.

     Pero, no basta con que dos personas se reúnan y decidan delinquir para que haya delito de asociación ilícita, esto solo sería calificable como un mero acto preparatorio del posterior delito que se pretende ejecutar; para la existencia del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal además es necesaria la existencia de un mínimo de organización que, a su vez, va implícito en la idea de permanencia ⁽²⁾ , no precisamente de los miembros de la asociación, sino de la misma agrupación en cuanto ente que, hasta cierto punto, llega a separarse de sus propios miembros, por cuanto –no se olvide–, lo que aquí se está sancionando no es la simple idea de agruparse para delinquir, sino el extralimitarse en el derecho a la libre asociación como un medio para crear una situación de zozobra en el seno de una comunidad libremente establecida, aspecto que sin duda es el que permite dotar de verdadera autonomía a este delito y diferenciarlo de un verdadero acto preparatorio, como tal dependiente del delito a cometerse en un futuro; de ahí que carezca de importancia si la agrupación llega o no a cometer el ilícito pretendido o el tipo de delito a ejecutarse ⁽³⁾ .

     En este sentido, la asociación ilícita no existiría si esta surge única y exclusivamente para la comisión de un concreto hecho delictivo, desapareciendo después de ejecutado que sea este. Aquí, la ausencia de una vocación de permanencia en relación a la vigencia de la agrupación formada determinaría la imposibilidad de imputar este delito.

     De igual manera, tampoco podríamos hablar de este delito si entre los sujetos intervinientes en su preparación y/o ejecución pudiera determinarse la existencia de una simple relación de autoría y participación, en la medida en que el dominio del hecho en la ejecución del delito esté manifiestamente definida a favor de un concreto sujeto, quien precisa, no obstante, la colaboración o ayuda en su comisión. A este respecto, la doctrina manifiesta que no interesa para la aplicación de este delito la forma en la que el sujeto contribuya con la agrupación, sino el simple hecho de ser miembro de ella.

     Por otro lado, otro elemento que caracteriza a la agrupación ilícita es precisamente la existencia de una organización mínima que presupone necesariamente una relación de jerarquía, mando y disciplina, como elementos indispensables que permiten la permanencia de la asociación en el tiempo y que ponen las bases del éxito de cara a las futuras actividades de corte delictivo ejecutadas por sus miembros.

     Resulta, no obstante, importante diferenciar la responsabilidad penal del sujeto por ser miembro de una asociación ilícita, con las características ya referidas, y el grado de participación de este en el hecho delictivo ejecutado dando cumplimiento a la finalidad que motiva la misma existencia de la agrupación.

     En este sentido, ambas responsabilidades obedecen a conductas totalmente diferentes, que lógicamente determinan también una doble respuesta por parte del legislador penal; así, por un lado, la pertenencia a la agrupación ilícita determinará la responsabilidad a título de autor por el delito previsto en el artículo 317 del Código Penal, mientras que, por otro, la ejecución del delito concreto realizado por esta persona, determinará adicionalmente su responsabilidad en función al grado de participación en el mismo, dependiendo siempre del tipo delictivo de que se trate. Este concurso delictivo, en definitiva, será solventado a través de las reglas del concurso real de delito, previsto en el artículo 50 del Código Penal ⁽⁴⁾ .

     Habrá que tener en cuenta que ambas formas de responsabilidad, si bien pueden estar vinculadas subjetivamente desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, no obstante, se deducen de hechos completamente diferenciables y autónomos entre sí, de ahí que la responsabilidad por los delitos que ejecute el miembro de la asociación ilícita se le exigirá con independencia a esta circunstancia, lo cual es una consecuencia lógica si se admite el carácter autónomo del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal, sustanciado sobre el contenido de su bien jurídico protegido.

      III.     ASPECTOS SUBJETIVOS

     Desde un punto de vista subjetivo, el contenido del dolo en este delito exige que el sujeto no solo conozca la existencia de una organización ilícita, además es preciso que en él concurra una ánimo especial de pertenencia al grupo, en la medida en que este se integra y se identifica con la misma organización, lo cual exige obviamente que el sujeto conozca la finalidad concreta que fundamenta la vida y funcionamiento de la asociación, esto es, la ejecución de hechos delictivos. En lo que respecta a la parte volitiva del dolo, esta contiene un doble aspecto, dado que el sujeto debe querer pertenecer a la agrupación, e indirectamente, con ello debe de aceptar plenamente la finalidad ilícita que con ella se pretende.

     De esta manera tiene sentido el que una de las características propias de la asociación ilícita sea la existencia de una jerarquía y permanencia, características que solo tienen sentido en la medida en que ellas se fundamentan sobre la voluntad de sus miembros, de cara a garantizar su duración en el tiempo y su eficacia respecto al funcionamiento de la organización.


      NOTAS:

     (1)     Esta misma idea es destacada también respecto a la legislación española por TAMARIT SUMALLA. “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. 2ª ed. Coords. Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats. Aranzadi Editorial. Pamplona, 1999. Pág. 1486.

     (2)     TAMARIT SUMALLA. Op. cit. Pág. 1487; MUÑÓZ CONDE. “Derecho Penal. Parte especial”. 12ª ed.  Ed. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. VIVES ANTÓN y CARBONELL MATEU. “Derecho Penal. Parte especial”. 3ª ed. Ed.Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 818.

     (3)     TAMARIT SUMALLA. Op. cit. Págs. 1487 y 1488.

     (4)     Esta es una idea unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Véase a este respecto, CHOCLÁN MONTALVO. “Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación”. En: La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos . Dir. Carlos Granados Pérez. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2001. Pág. 254; MUÑÓZ CONDE. Op. cit. Pág. 788; TAMARIT SUMALLA. Op. cit. Pág. 1487. Nuestra jurisprudencia seguidora de esta línea se resume en la que refiere VILLAVICENCIO TERREROS. “Código Penal comentado”. Ed. Grijley. 3ª ed. Lima, 2001, donde señala: “El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera organizada y permanente se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles, con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídica penal el solo hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma independiente del delito o de los delitos que a través de ellas se cometan”. Sala Penal R.N. Nº 782-98 Arequipa.