FLEXIBILIZACIÓN DE LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - A partir de la vigencia de la Ley Nº 26887
(Oswaldo Hundskopf Exebio
(*))
I. INTRODUCCIÓN
Como es de público conocimiento, la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1998, y definitivamente con ello, se marcó un hito importante en el desarrollo de la legislación societaria en nuestro país.
Dentro del mencionado proceso de evolución y desarrollo, y específicamente en lo que se refiere a su última parte, es importante recordar que el nuevo ordenamiento legal reemplazó al aprobado por Decreto Legislativo Nº 311 del año 1984, denominado por primera vez en nuestro país como Ley General de Sociedades, cuyo Texto Único concordado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, del 14 de enero de 1985. A su vez, con el Decreto Legislativo Nº 311 se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley Nº 16123 del año 1966, cuerpo legal que en su tiempo fue de singular modernidad, e inclusive sirvió de modelo de otras legislaciones societarias de la región.
Es el caso que a fines de 1997, y antes de entrar en vigencia la Ley Nº 26887, de un lado se contaba con una legislación societaria desordenada, dispersa y en algunos temas contradictoria, existiendo una enorme distancia entre la realidad y su ordenamiento legal societario; y de otro, se advertía la urgencia de modernizar nuestra legislación y adaptarla a los nuevos cambios producidos en las instituciones societarias universales, por la propia dinámica de las actividades mercantiles y empresariales en general, y por el enorme desarrollo del Derecho societario comparado.
Si nos referimos exclusivamente al contenido del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, anteriormente mencionado, en primer lugar este contenía errores formales ya que, por ejemplo, en sus artículos 78 inciso 4, 107 y 130 se hacía referencia a las “acciones al portador”, no obstante que desde el año 1968, por disposición del Decreto Supremo Nº 287-68-HC, dichos títulos fueron prohibidos en nuestro país como consecuencia del nuevo régimen tributario establecido en ese año, y que hasta el momento observa tal proscripción. En segundo lugar, en él se reconocía una excesiva importancia a las acciones de las sociedades anónimas como “títulos”, y constituían expresión de ello sus artículos 111 y 112 referidos a la prenda y al embargo de acciones; el artículo 145 que exigía como recaudo para la acción de impugnación de acuerdos de juntas de accionistas, la constancia del depósito de las acciones en una institución financiera; y el artículo 223, referido a la reducción de capital por canje de títulos. Obviamente dicha importancia se justificaba en un sistema en el cual podían circular las acciones al portador, pero no cuando obligatoriamente estas debían ser exclusivamente nominativas, constituyendo la naturaleza jurídica de estas últimas, mucho más que simples títulos, ya que son tres los conceptos concurrentes en una suerte de simbiosis, indispensables para explicarlas: la acción como parte alícuota del capital social, la acción como expresión de la calidad o puesto de socio y, finalmente, la acción como título valor, es decir, como instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista.
Asimismo, hubo cierta confusión en el uso de los términos, ya que a lo largo del texto de la anterior ley se aludía al “capital social” y en otros casos al “capital suscrito” y al “capital pagado”, como punto de partida para la determinación de los derechos de los accionistas, lo que en la práctica originó serias discrepancias y contradicciones en la aplicación de las normas. También, se regulaba como un órgano de fiscalización interna de la sociedad anónima, el denominado Consejo de Vigilancia, que en la práctica demostró su inutilidad por ser muy simple exonerarse de su obligatoriedad; y, en general, se puede afirmar que el contenido de la normatividad sobre sociedad anónima propiciaba una concentración accionaria, en lugar de promover sociedades de accionariado difundido o de carácter abierto. Sobre este último tema, además de la normatividad propia de la Ley General de Sociedades, existían legislaciones paralelas para las denominadas “sociedades abiertas”, reguladas inicialmente por la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 755, y para las sociedades de accionariado difundido, reguladas por el Decreto Legislativo Nº 671.
Adicionalmente, faltaban incorporarse regulaciones sobre nuevas instituciones societarias reconocidas universalmente, tales como los convenios de accionistas, la adquisición de acciones por la propia sociedad, y los casos de auto-cartera, las opciones sobre acciones, las escisiones de sociedades y otras formas de reorganización.
Del mismo modo, se puso de manifiesto la necesidad de actualizar y modernizar las normas sobre los estados financieros, el régimen sobre utilidades y dividendos, así como la necesidad de adecuar los procedimientos judiciales al nuevo Código Procesal Civil vigente desde 1993, concordar la Ley General de Sociedades con el nuevo sistema de reestructuración empresarial vigente desde 1992, adecuar la legislación a las disposiciones sobre el mercado de valores, y, finalmente, modernizar la regulación de los denominados contratos asociativos.
Como líneas maestras de la Ley Nº 26887, consideramos pertinente puntualizar en primer lugar que esta representa –en materia societaria– una verdadera muestra de independencia respecto de la influencia legislativa española, tan evidente en anteriores cuerpos legales en materia mercantil en general. En segundo lugar, la Ley Nº 26887 fue el resultado de la aplicación de una metodología de trabajo que partió del análisis de la realidad peruana y de las prácticas y usos generalizados, de las estadísticas registrales y del conocimiento de sus exigencias y necesidades, para después de ello recurrir a la doctrina extranjera y a la legislación comparada. En tercer lugar, y como se comentará posteriormente, en ella tiene especial relevancia la autonomía de la voluntad privada, sobre todo en sociedades anónimas, en concordancia con los preceptos de la Constitución de 1993. Y por último, en cuarto lugar, se incorporan en la Ley Nº 26887 numerosas instituciones societarias utilizadas y reguladas en el Derecho Comparado, con lo cual definitivamente se modernizó nuestro Derecho Societario.
En cuanto a las características de la Ley Nº 26887, podemos destacar las siguientes:
1) En la elaboración del anteproyecto por la comisión especial nombrada por Resolución Ministerial Nº 424-94-JUS, y después de una labor intensa, seria y muy profesional basada en un plan de trabajo previamente diseñado, no hubo ninguna injerencia política, con lo cual su contenido se manejó en un campo estrictamente académico, técnico y especializado.
El anteproyecto fue publicitado y divulgado por el Congreso, con el fin de que las personas naturales o jurídicas o instituciones interesadas participen con sus sugerencias y recomendaciones.
Luego de ello, a través de una comisión especial de congresistas, y luego por una comisión revisora, se elevó el texto final a la Comisión Permanente, la misma que en uso de una delegación constitucional del Pleno del Congreso, el 9 de diciembre de 1997, aprobó la que fue la Ley Nº 26887, y dispuso la entrada en vigencia de la misma a partir del 1 de enero de 1998.
2) Con la Ley Nº 26887 se ha respetado el principio de un Derecho Societario no sancionador, y a diferencia de los ordenamientos societarios de otros países, en ella no se incluyen de manera explícita las infracciones o faltas, y tampoco se tipifican los delitos societarios. Como quiera que el Derecho Societario es un derecho muy apegado a las formas, y al cumplimiento de requisitos de publicidad en garantía de los intereses de la propia sociedad, sus socios y acreedores o terceros que contratan con las sociedades, la ley se ha limitado a señalar de manera expresa cuáles son esas formalidades y requisitos, así como las consecuencias que se derivan del incumplimiento de los mismos.
3) Respecto a los plazos establecidos en la Ley Nº 26887, todos ellos se computan de manera similar al sistema establecido por el Código Civil, es decir, recurriendo al calendario gregoriano, computándose los plazos en base a días completos y estableciendo además, de manera expresa, que absolutamente todos los plazos contenidos en la ley son plazos de caducidad y no de prescripción, con el único y exclusivo propósito de lograr que tales plazos transcurran por el simple devenir de los días, sin que sean susceptibles de interrupciones o suspensiones, como sí sucede con la prescripción, y que, obviamente además, de ser posible su invocación de oficio, dicha caducidad abarque tanto a la acción jurisdiccional como a los derechos involucrados.
4) Con la Ley Nº 26887 se han ordenado los aspectos procesales de la ley, y en general se han simplificado los procedimientos, recurriéndose en los casos pertinentes a los procedimientos no contenciosos, y en lo que corresponde, al proceso sumarísimo, a los procesos abreviados y al proceso de conocimiento.
5) La Ley Nº 26887, a diferencia de la normatividad anterior, soluciona problemas, toma posiciones, resuelve ambigüedades y no permite interpretaciones contradictorias. Solamente a manera de ejemplo, señalamos que ahora se ha establecido en el segundo párrafo del artículo 160, que el cargo de director de una sociedad anónima puede ser desempeñado únicamente por personas naturales, con lo cual se ha solucionado una vieja controversia.
6) La Ley Nº 26887 mantiene la distinción meramente formal entre sociedades mercantiles y civiles, y no intenta establecer diferencias de fondo. Sin duda, el común denominador de ambas es que tienen un fin de carácter económico. En la ley se precisan y regulan los tipos específicos de sociedades civiles y mercantiles, y cuando se constituye una sociedad, necesariamente hay que optar por uno de ellos, lo cual debe ser precisado en el pacto social y en el estatuto.
7) Finalmente, en la estructura de la Ley Nº 26887 se ha priorizado a la sociedad anónima, a la que le dedica íntegramente el libro segundo; el cual, en nuestra opinión, entre los cinco libros que la integran, es el más importante.
II. DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS TIPOS DE NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY Nº 26887
Es normal que al derogarse un cuerpo legal tan importante, y entrar en vigencia uno nuevo y sustancialmente distinto, exista un punto de quiebre; y es en ese sentido que la primera disposición transitoria de la Ley Nº 26887 establece que todas las sociedades, entendiéndose obviamente a las preexistentes al 1 de enero de 1998 –fecha de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal societario–, adecuarán su pacto social y estatuto a sus disposiciones en la oportunidad de la primera reforma que efectúen a los mismos, o a más tardar dentro de los 270 días siguientes a la fecha de su entrada en vigencia, plazo que fue materia de sucesivas prórrogas, como se comentará más adelante.
Es importante señalar que desde que se inició la vigencia de la Ley Nº 26887 y hasta que las sociedades no se adapten, se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones, en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la referida ley. Como bien señala Ricardo Beaumont Callirgos
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, “norma imperativa es una disposición que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido por quienes caen en su supuesto, sin que pueda expresarse válidamente voluntad distinta”.
Si bien, efectivamente las normas contenidas en la Ley Nº 26887 tienen una naturaleza especial, ya que configuran todo un ordenamiento legal de orden público dentro del cual se tienen que desenvolver las sociedades existentes y las que se constituyan a partir de su vigencia, es posible diferenciar dentro de ella, cinco tipos de normas, a saber:
1) Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan alternativa u opción para su cumplimiento. Dentro de este grupo se encuentran, sin duda alguna, la gran mayoría de las normas contenidas en la Ley Nº 26887 y, por tanto, no resulta necesario citar ejemplos específicos.
2) Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen parámetros mínimos o máximos dentro de los cuales las sociedades deben optar. A manera de ejemplo, podemos establecer en materia de sociedades anónimas, el artículo 163, que señala que el período de duración del directorio será no mayor de un año ni menor de tres, con lo cual inmediatamente surgen tres posibilidades respecto del plazo de vigencia del mencionado órgano social (1, 2 ó 3 años); y el artículo 155, tercer párrafo, que señala que en ningún caso el número de directores es menor de tres por tratarse de un órgano colegiado, con lo cual se abren diferentes opciones respecto al número máximo de los miembros que componen dicho órgano social.
3) Asimismo, existe un importante número de normas, que si bien en principio son imperativas, en la misma ley se permite que a través del estatuto se excluyan, no se apliquen, o en todo caso se apliquen de manera diferente, y son precisamente estas las que serán materia de identificación y comentario en el presente artículo. Desde ahora señalamos que solo en el caso de la sociedad anónima, son 43 los casos que comentaremos en el desarrollo del acápite cuarto.
4) También existen normas referidas a situaciones en las que la misma ley establece que será la junta general de accionistas o en su caso el directorio, los que establezcan el procedimiento que debe seguirse, y como ejemplo señalamos el artículo 208 referido al ejercicio del derecho de preferencia en el supuesto de que en un aumento de capital, luego de terminada la segunda vuelta, queden acciones sin suscribir.
5) Finalmente, hay normas a través de las cuales la ley permite que la junta general de accionistas adopte una determinada decisión, aunque ella no esté prevista en el estatuto social; y en ese sentido, por ejemplo, el quinto párrafo del artículo 101 referido a la validez de acordar en junta general la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto; y el caso del segundo párrafo del artículo 199, que establece que la junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.
III. CARÁCTER DEL PACTO SOCIAL Y DEL ESTATUTO
Como se sabe, el artículo 5 de la Ley Nº 26887 establece que la sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que incluye el estatuto, y que para cualquier modificación de estos se requiere la misma formalidad, y tanto la escritura pública de constitución como sus modificaciones, deberán inscribirse obligatoriamente en el registro público correspondiente al domicilio de la sociedad.
El pacto social viene a ser el acto jurídico en el que consta la voluntad de los socios de constituir una sociedad. En lo que se refiere a la sociedad anónima, el artículo 54 establece que el pacto social obligatoriamente debe contener los datos de identificación de los fundadores, la manifestación expresa de la
affectio societatis
o la voluntad de los accionistas de constituirla, el monto del capital y las acciones en que se divide, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista, el nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores y el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
Este pacto social viene a constituir en nuestra opinión, el componente más importante del acto jurídico relativo a la constitución de una sociedad en general, y es precisamente lo que configura el carácter contractual de la constitución de una sociedad.
En cuanto al estatuto social, es como el reglamento interno de la sociedad y viene a ser un conjunto de normas de cumplimiento obligatorio, al cual se somete esta y sus accionistas, constituyendo el marco dentro del cual deben desarrollarse los negocios y operaciones lícitas que constituyen su objeto social.
Sobre el particular, concordamos con lo señalado por Julio Salas Sánchez
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, en el sentido de que “el estatuto social nace de la voluntad de los socios fundadores, y ciertamente tiene una vocación de permanencia, pero de ello no debe concluirse que sea inmodificable durante la vida de la sociedad. Una razón elemental para admitir la posibilidad de modificar el estatuto es que las circunstancias (económicas, sociales, fiscales o de cualquier otro orden) existentes al momento de la redacción del estatuto original, pueden haber cambiado, generando la necesidad o conveniencia de modificarlo para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad, y de manera más eficiente pueda afrontarla”.
Como ya hemos adelantado, el estatuto debe señalar que los socios y los acuerdos que adopten sus órganos sociales quedan sometidos a las normas imperativas de la ley o, en todo caso, a lo que el mismo estatuto establece cuando ha optado de modo distinto amparándose en la misma ley, es decir, cuando en sus artículos pertinentes, que serán materia de comentario posterior, se dice expresamente “salvo que el estatuto disponga otra cosa”, o “salvo que el estatuto establezca lo contrario”, o “salvo que el estatuto lo permita”, o “salvo disposición distinta del estatuto”, y finalmente, que “lo establecido en el artículo estatutario permite el pacto en contrario”, en cuyo caso se estará a lo previsto en dicho artículo.
Para Montoya Alberti
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, la Ley Nº 26887 “trae normas de carácter de orden público a las cuales las sociedades deben adaptarse, así como normas de carácter privado que la ley permite sean materia de pacto entre los socios o incorporadas en el estatuto de la sociedad”.
IV. IDENTIFICACIÓN DE CADA UNO DE LOS CASOS EN LOS CUALES SE FLEXIBILIZAN LAS NORMAS A TRAVÉS DEL PACTO SOCIAL O DEL ESTATUTO
1) El caso del artículo 21 referido a sucursales y otras dependencias, el cual establece que, salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero.
Como se sabe, las sucursales son establecimientos secundarios sin personalidad jurídica independiente, que realizan las mismas operaciones y negocios propios del objeto social, y su creación y funcionamiento para ciertos tipos de actividades es indispensable o vital. Sin embargo, es posible prohibir su creación a través del pacto social o del estatuto.
2) El caso del artículo 26 referido a aportes no dinerarios, en el cual se establece que si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte, títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Asimismo, establece que si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley. En suma, para que sea viable la aportación de títulos valores o documentos de crédito, ello tiene que necesariamente preverse en el pacto social.
3) El caso del artículo 39 referido a los beneficios y pérdidas generadas en una sociedad de cualquier tipo, ya que esto es una regla básica contenida en el Libro I de la ley, la cual señala que la distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios. Asimismo, establece que todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto, y que solo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios.
De igual modo, prohíbe que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades, o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo el caso del aportante de servicios.
4) El caso del artículo 72 referido a los beneficios de los socios fundadores, el cual señala que independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto, y que cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre estas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años, contado a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.
En suma, esta compensación a quienes son fundadores, por la responsabilidad y obligaciones que asumen, únicamente es válida cuando expresamente está contenida en el estatuto.
5) El caso del artículo 75 sobre prestaciones accesorias, en el cual se señala que el pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros, precisando que estas prestaciones no pueden integrar el capital social.
6) El caso del artículo 87 sobre emisión de certificados de acciones, en el cual se señala que es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de estos, antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Sin embargo, también establece que por excepción, siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafo del artículo 84 y el estatuto lo permita, pueden emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad, y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.
7) El caso del artículo 88 referido a las clases de acciones, el cual establece que dentro de una sociedad anónima pueden existir diversas clases de acciones y que la diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez, señalando además que todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.
Lo importante de este artículo y he allí que lo identificamos, es su último párrafo, el cual establece que el estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase, en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto, señalando que solo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia del acuerdo, desaparece una clase de acciones.
8) El caso del artículo 90 sobre representación de la acción, el cual establece que todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona, salvo disposición distinta del estatuto, o cuando se trata de acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario.
También es importante resaltar el tercer párrafo del citado artículo, el cual señala que cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son representadas por más de una persona porque así lo permite el estatuto, los derechos a que se refieren los artículos 140 y 200 relativos al ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos, y al ejercicio del derecho de separación respectivamente, solo se pueden ejercer cuando todos los representantes del accionista reúnen las condiciones previstas en dichas disposiciones.
9) El caso del artículo 95 sobre acciones con derecho a voto, el cual enumera los derechos que confiere a su titular la calidad de accionista debiendo enfatizarse en su inciso 5 referido al derecho de separación de la sociedad, el cual se puede ejercitar en los casos previstos en la ley y en el estatuto. Es importante destacar al respecto, que dependiendo del objeto social de la sociedad anónima, es legalmente posible incorporar en el estatuto, causales específicas que de darse, le confieren al accionista el derecho a retirarse de la sociedad, utilizando para ello, el procedimiento del artículo 200 de la ley.
10) El caso del artículo 96 sobre las acciones sin derecho a voto, el cual, en su inciso 4, le confiere al accionista el derecho a separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto, caso al que le es de aplicación el comentario inmediatamente anterior.
11) El caso del artículo 97 que regula la preferencia de las acciones sin derecho a voto, estableciendo que las mismas dan a sus titulares, el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto, señalando además que de existir utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial, anteriormente referido.
12) El caso del artículo 101 relativo a las limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones, en el cual se establece que las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad, anotando las limitaciones en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado.
También se establece en el mencionado artículo que, cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto, o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto.
13) El caso del artículo 102 sobre transmisión de acciones afectas a obligaciones adicionales, el cual establece que salvo que el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros establezcan lo contrario, la transmisión de acciones, cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, deberá contar, según corresponda, con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes se haya pactado la obligación.
14) El caso del artículo 103 sobre opciones para suscribir acciones, el cual señala que cuando lo establezca la escritura pública de constitución (dentro de la cual consta el pacto social y el estatuto), o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas, la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones.
15) El caso del artículo 112 sobre el lugar de celebración de la junta, en el cual se establece que la junta general de accionistas se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.
16) El caso del artículo 113 sobre convocatoria a la junta general de accionistas, en el cual se establece que es el directorio o en su caso la administración de la sociedad quien convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social, o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
17) El caso del artículo 114 sobre junta obligatoria anual, la cual como se sabe, se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico y que, entre otros, tiene por objeto resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria. Es posible, en consecuencia, incorporar en el estatuto asuntos especiales que dependiendo de los negocios u operaciones de la sociedad, deben ser vistos en la junta obligatoria anual.
18) El caso del artículo 115 sobre otras atribuciones de la junta, en el cual se señala que compete a la junta general, resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención, y en cualquier otro que requiera el interés social.
19) El caso del artículo 116 sobre requisitos de la convocatoria, el cual señala que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto, debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. Asimismo señala que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. En suma, según este artículo, es legalmente posible, por disposición estatutaria expresamente incluida, fijar plazos mayores para la publicación del aviso de convocatoria en el caso de ciertos asuntos específicos señalados en el estatuto.
20) El caso del artículo 121 que regula el derecho de concurrencia a la junta general, señalando que pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos, los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general, y señalando asimismo que el estatuto, la propia junta general o el directorio, pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
21) El caso del artículo 122 sobre representación de la junta general, el cual señala que todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona, y que el estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente.
22) El caso del artículo 124 referente a las normas generales sobre el quórum en junta de accionistas, el cual señala que este se computa y establece al inicio de la junta, y que comprobado el mismo, el presidente la declara instalada. En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quórum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126 (asuntos trascendentales en la vida de la sociedad, que requieren de quórum y mayoría calificada).
23) El caso del artículo 127 sobre adopción de acuerdos en junta general, el cual señala que los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta, y que cuando se trata de los asuntos trascendentales que requieren quórum y mayoría calificada, el acuerdo debe ser adoptado por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.
Además decreta que el estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca inferiores.
24) El caso del artículo 129 sobre presidencia y secretaría de la junta general, el cual señala que salvo disposición diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio.
25) El caso del artículo 156 sobre directores suplentes o alternos, en el cual se señala que el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de estos, o bien que se elija para cada director titular uno o más alternos, y que salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento.
26) El caso del artículo 157 sobre vacancia, el cual establece que el cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto, y que si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. Esta decisión transitoria y temporal, que en doctrina se conoce como “cooptación”, inclusive puede ser prohibida por el estatuto.
27) El caso del artículo 159 el cual señala que el cargo de director, sea titular, suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. Adviértase lo importante de esta licencia estatutaria que amplía las posibilidades de participación en un directorio.
28) El caso del artículo 160 sobre la calidad de accionista en el sentido que señala que no se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario.
29) El caso del artículo 163 relativo a la duración del directorio, en el cual se señala que el estatuto establecerá la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno, y si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Asimismo, en el mencionado artículo se establece que el directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos y que los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto.
30) El caso del artículo 164 que regula el procedimiento de elección del directorio por voto acumulativo, cuando no hay posibilidad de elegirlo por unanimidad, y en tales casos las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría.
A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias, y serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de estos. Ahora bien, si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores.
En el caso de que existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores, se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones, pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría.
Lo importante de este artículo es que en su parte final establece que el estatuto puede fijar un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior, dejando en libertad a los socios de aprobar un sistema alternativo que garantice la representación de la misma, como es el sistema de listas incompletas combinadas.
31) El caso del artículo 165 relativo a la presidencia del directorio, el cual establece que salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente.
32) El caso del artículo 169 relativo a los acuerdos de directorio y sobre sesiones no presenciales, el cual establece que cada director tiene derecho a un voto y que los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes, sin embargo, el estatuto puede establecer mayorías más altas. Asimismo, si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión.
33) El caso del artículo 170 que regula la elaboración de las actas del directorio y que señala que las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley, y las actas deben expresar, si no hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores.
Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal sesión, o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto, lo cual quiere decir que es legalmente viable, con la nueva ley, exigir la firma de todos los directores concurrentes.
34) El caso del artículo 185 sobre la designación del gerente, el cual establece que la sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general, lo cual debe expresamente ser materia de una disposición estatutaria.
35) El caso del artículo 186 sobre el plazo de duración del cargo de gerente, en el cual se establece que este es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado.
36) El caso del artículo 188 respecto a las atribuciones del gerente, artículo en el cual se señala que las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior, y que salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil;
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que este acuerde sesionar de manera reservada;
4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida lo contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
37) El caso del artículo 230 sobre las reglas para la distribución de dividendos en el cual se señala que todas las acciones de la sociedad, aún cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. Si bien en la ley se ha establecido como regla que el desembolso del valor total de las acciones no condiciona el pleno ejercicio de los derechos de los accionistas, es posible continuar con la limitación o restricción, que importa de facto una distinción discriminatoria, si es que el estatuto o el acuerdo de la junta general así lo establezca.
38) El caso del artículo 237 sobre el derecho de adquisición preferente en las sociedades anónimas cerradas, en el cual se señala que el
accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros, debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital.
En la comunicación del accionista, deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia. El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de esta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra.
Lo importante de este artículo es su párrafo final, ya que en él se señala que el estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones.
39) El caso del artículo 238, también aplicable a las sociedades anónimas cerradas, en el cual se señala que el estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase, queda sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho de voto, y que la sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria del consentimiento a la transferencia.
La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados, y que en cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito.
40) El caso del artículo 240, aplicable exclusivamente a sociedades anónimas cerradas, el cual establece que si bien la adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio, es posible que en el pacto social o en el estatuto se establezca que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento, y que si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social.
41) El caso del artículo 243 aplicable también a sociedades anónimas cerradas, el cual establece que el accionista solo podrá hacerse representar en las reuniones de junta general, por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado, y que el estatuto puede extender la representación a otras personas.
42) El caso del artículo 247 sobre directorio facultativo en las sociedades anónimas cerradas, el cual establece que en el pacto social o en el estatuto de este tipo de sociedad anónima, se podrá establecer que la sociedad no tenga directorio, y que cuando se determine la no existencia del directorio, todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario, serán ejercidas por el gerente general.
43) Finalmente, el caso del artículo 248 aplicable también a sociedades
anónimas cerradas, el cual establece que el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada, pueden establecer causales de exclusión de accionistas, y que para que estas procedan, resulta necesario el acuerdo de la junta general, adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria, rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de la ley.
Una vez identificados los 43 casos en las que a través del pacto social o del estatuto se pueden incorporar, modificar, o excluir normas contenidas en la Ley Nº 26887, es pertinente hacer una reflexión de la cual se deriva una conclusión, y es que, en nuestro actual ordenamiento legal societario, si realmente se desea hacer un trabajo serio y profesional, nos toca a los abogados preguntar a los socios fundadores acerca de todas estas nuevas opciones que la misma Ley Nº 26887 ofrece, y de acuerdo a sus respuestas elaborar una minuta en la que tanto el pacto social como el estatuto reflejen su voluntad.
Antiguamente, al elaborar una minuta de constitución de una sociedad anónima, era una práctica generalizada transcribir casi textualmente los artículos de la ley, y como hemos visto y comentado en los párrafos anteriores, ello ya no es recomendable, al existir 43 casos en los cuales resulta prudente adoptar una posición específica para el futuro desarrollo de la sociedad.
V. PROCESO DE ADECUACIóN DE LAS SOCIEDADES A LA LEY Nº 26887, EVOLUCIÓN NORMATIVA Y REGULACIÓN ACTUAL
Antes de comentar el proceso de adecuación, consideramos pertinente referirnos en primer lugar a la segunda disposición final de la Ley Nº 26887, que prácticamente anuncia la “inminente vigencia de la ley”, cuando señala que quedan sometidas a ella, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción, así como las sucursales, cualquiera fuere el momento en que fueron constituidas, y en segundo lugar, a la tercera disposición final a través de la cual se derogó la Ley Nº 16123, modificada por el Decreto Legislativo Nº 311, así como todas sus ampliatorias, derogatorias y modificatorias, con lo cual, a partir del primero de enero de 1998, por mandato expreso de la octava disposición final, solamente existirá en nuestro país un único ordenamiento societario, cuyas normas imperativas prevalecerán sobre cualquier otra.
Bajo esa concepción, y entrando al tema, en el texto original de la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887, se estableció que las sociedades en general, tanto civiles como mercantiles deben adecuar su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la nueva ley, en la oportunidad de la primera reforma de los mismos o a más tardar dentro de los 270 días de su entrada en vigencia, y ello se hizo en función a que las nuevas reglas podían entrar en conflicto con los pactos sociales o estatutos de las sociedades existentes.
En la práctica, el sentido de la disposición anteriormente mencionada no fue entendido por los registradores ya que desnaturalizaron el espíritu de la norma, que priorizaba de manera imperativa la oportunidad de la primera reforma estatutaria, y no el plazo.
En la casuística, los registradores inscribían modificaciones estatutarias distintas que no constituían adecuaciones, amparándose en el hecho de que aún no había vencido el plazo establecido por ley.
Dado el carácter especial de la primera disposición transitoria, el primer comentario que nos merece es que lamentablemente la ley no inició su vigencia en su amplitud e integridad, sino que estableció una especie de período temporal de adecuación, en la expectativa que dentro del citado plazo, los administradores, directores y/o gerentes, quienes en realidad conducen los rumbos de las sociedades, adopten las medidas necesarias para recomendar u obligar a los socios o accionistas, a que se reúnan en juntas o asambleas, según corresponda a su naturaleza, para aprobar las adecuaciones estatutarias.
Quizás la expectativa fue optimista e ilusoria, en la creencia que una inmediata y profusa divulgación de las ventajas y beneficios incorporados en la nueva ley, así como las diferentes opciones e instituciones societarias que ahora permiten un manejo ágil, moderno y organizado de la sociedad, hizo que en la práctica este deseo no se cumpliese, y por el contrario, a través de múltiples gestiones ante el Congreso, se obtuvieran prórrogas sucesivas del plazo originalmente establecido.
Es importante señalar que en el segundo párrafo de la primera disposición transitoria se estableció que en tanto no hubiese transcurrido el plazo máximo de adecuación, en los casos que las sociedades no cumpliesen con adecuarse, se seguirían rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se opusiese a las normas imperativas de la ley, y que como norma complementaria y conexa como es la segunda disposición transitoria, se precisó de forma expresa las consecuencias de la no adecuación, estableciéndose que al vencimiento del plazo, las sociedades que no hubieren cumplido con la adecuación, devendrían en irregulares, con las consecuencias en el ámbito de la responsabilidad que ello implicaba.
Al efecto, en dicha norma se señaló expresamente que los socios o administradores que no cumplan con ejecutar los actos que les competan, necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente el pacto social o el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e ilimitadamente frente a terceros y frente a la propia sociedad, por todo perjuicio que causare su incumplimiento, haciéndose extensiva dicha responsabilidad a los socios que, convocados en debida forma, impidan sin justa causa la adopción de los acuerdos de adecuación, originando que la sociedad devenga en irregular.
Adicionalmente, para facilitar la adopción de los acuerdos de adecuación, se incluyó una tercera disposición transitoria a través de la cual se dictaron normas especiales de excepción con el exclusivo propósito de incentivar a que se cumpla con el mandato legal.
Sin embargo, antes del vencimiento del plazo original, se expidió la Ley Nº 26977 de fecha 19 de setiembre de 1998, que amplió el plazo original hasta el 31 de diciembre de 1999, ampliación a nuestro entender excesiva, subsistiendo sin embargo lo establecido en la segunda y tercera disposición transitoria.
En nuestra opinión, nunca debió emitirse dicha prórroga, ya que con ello simplemente se premiaba a quienes no actuaron diligentemente y dejaron de tomar las decisiones necesarias para el cumplimiento de la ley.
Posteriormente, hubo una segunda ampliación aprobada por la Ley Nº 27219 del 12 de noviembre de 1999, por la cual nuevamente se prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre del 2000, y luego vino una tercera ampliación por Ley Nº 27388 del 30 de diciembre del 2000, mediante la cual se prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre del 2001, debiéndose reconocer que en esta última norma se indicó expresamente que esta prórroga se daba “por última vez”.
Al vencerse el plazo prorrogado “por última vez”, a partir del 1 de enero del año 2002, las sociedades que no cumplieron con adecuarse, por aplicación de la segunda disposición transitoria, indefectiblemente devinieron en sociedades irregulares, con las implicancias que ello significaba, fundamentalmente en lo relativo a la responsabilidad de los directores, administradores y socios. Sin embargo, el 20 de febrero del 2002 se aprobó la Ley Nº 27673 que consta de un artículo único, en el cual se establece que las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley Nº 26887, después de haber vencido el plazo final, es decir, en sesiones de juntas o asambleas que se produzcan a partir del 1 de enero del 2002, no serán consideradas sociedades irregulares y tampoco se les aplicará la presunción de extinción por prolongada inactividad a que se refiere la décima disposición transitoria de la ley, no requiriendo tampoco de convocatoria judicial.
En nuestra opinión, esta ley merece un serio cuestionamiento, ya que en el fondo y en la forma anula los fines de la primera y segunda disposición transitoria de la ley, y además por cuanto no se pronuncia ni soluciona el caso de sociedades que al momento de su expedición, es decir, al 20 de febrero del 2002, ya habían devenido en irregulares y, por tanto, todos los actos, operaciones y negocios lícitos que se hubiesen realizado entre el 1 de enero del 2002 y el 20 de febrero del mismo año, acarrearían para los administradores, directores y socios una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada.
Esta situación anteriormente descrita, a la que no se le ha dado la debida importancia, podría generar controversias, litigios o procesos arbitrales, a través de los cuales se pretenda demostrar y declarar la responsabilidad de quienes condujeron las sociedades cuando técnicamente ya eran irregulares.