NUEVOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE FUNCIÓN

(

Percy Enrique Revilla Llaza

(*) )

     I.     PRELIMINARES

     1.- Recientemente, el pasado nueve de marzo, mediante el artículo único de la Ley Nº 28187, se incorporó el artículo 244 a la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), cuyo texto es como sigue:

     “Artículo 244.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función.

     El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones:

     a)     Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido.

     b)     Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público” (1).

     2.- De entrada, ya se pueden detectar algunas imprecisiones respecto a la norma objeto de referencia. En principio, el precepto no señala expresamente el artículo específico con que debe relacionarse, pero tampoco alude al texto legal al que este pertenecería. Es cierto que si hace alusión a un “delito”; el texto en referencia debe ser el Código Penal, y que si alude a un delito funcionarial de “omisión o retardo de función”, el delito debe ser uno especial contra la Administración Pública. Pero inferencias como estas disminuyen la claridad que toda norma jurídica debe tener para su correcta comprensión. Nada le costaba al legislador superar su vaga redacción especificando el artículo del Código Penal al que se refería, para facilitar la labor del intérprete. Que el artículo único de la ley en comentario denomine al delito en cuestión (y lo sumille) como “delito de omisión o retardo de función” no reemplaza esa dosis de seguridad, tanto más si el texto original del Código Penal no contiene sumilla alguna para los preceptos específicos, y esta es una práctica de ediciones particulares en las que los rótulos varían de intérprete a intérprete (por lo demás, no es uno solo el ilícito penal que entraña alguna forma de “omisión o retardo de función” (2)). Con todo, aunque el transcrito precepto no señale expresamente la norma a la que se refiere, como hubiera sido deseable, debe entenderse que se refiere al artículo 377 del Código Penal, denominado por lo general como “delito de incumplimiento de deberes funcionales” u otro similar (3).

     3.- El texto del referido artículo del Código Penal (a la vigencia de la Ley Nº 28187 y ahora) es como sigue:

      “Artículo 377: El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

     II.     BREVE ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 377 DEL CÓDIGO PENAL

     1.- La doctrina coincide en que el bien jurídico protegido en el artículo 377 del Código Penal es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública (4). La norma penal procuraría el legal y eficiente desenvolvimiento de la Administración Pública así como el cumplimiento diligente de los deberes funcionariales (5), sancionando la inercia y lentitud dolosa de los funcionarios públicos (6) cuando omiten, rehusan o retardan algún acto propio de su cargo (7).

     2.- La ley señala que sujeto activo del delito solo puede serlo el funcionario público, en los diferentes ámbitos y jerarquías de competencia que señale la ley o el reglamento respectivo (8). El tipo penal excluye al servidor y al empleado público. Se trata así de un delito especial propio (9). Por su parte, sujeto pasivo lo es la Administración Pública (el Estado) (10). Las personas particulares si son perjudicadas con el incumplimiento funcionarial podrán ser agraviados del delito, pero no sujetos pasivos del delito (11).

     3.- Conforme al texto, el delito se puede cometer ya sea omitiendo, rehusando o retardando el acto funcional al que el funcionario público está obligado a cumplir, por ley o por el cargo a cumplir.

     a)     El funcionario “omite” cuando deja de hacer el acto propio de su cargo al que está obligado por ley, o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo que se debe y puede hacer. Lo que se debe dejar de hacer (omitir) es un acto propio de la función, correspondiente a los deberes funcionariales. Ello implica no llevar a cabo actos que el funcionario estaba obligado a hacer según lo fijado en las normas legales (12). Se trata de un supuesto de omisión propia.

     b)     “Rehusar” significa rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a hacer algo requerido. No se trata de una simple omisión, rehusar exige previamente un requerimiento o interpelación legítima y además una respuesta negativa del funcionario: para rehusar a hacer no basta un mero no hacer, debe manifestarse a quien ha requerido el acto, la voluntad de no cumplirlo. El requerimiento debe ser formal, y puede realizarlo tanto un particular, como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa del funcionario o en la realización de actos que signifiquen negativa (13).

     c)     “Retardar” significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior la función que se debe efectuar, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna. Para diferenciarlo de la omisión, el retardo o demora debe entenderse como un cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley, es decir, como que el funcionario realiza la función pero no en su oportunidad, sino con posterioridad, tardía e inoportunamente. El funcionario incurre en retardo cuando pospone, aplaza o atrasa dolosamente el cumplimiento del acto más allá de los términos establecidos (14); estos pueden ser expresos o tácitos (15). En caso existan plazos legalmente establecidos, el retardo del acto debido supone su inobservancia. En defecto o inexistencia de plazos se deberá tomar como referente el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales (16).

     4.- En sus tres modalidades se trata de un delito de simple actividad. Al verificarse la omisión, el rehusamiento y el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado (17). La omisión pura se consuma ya con el no hacer (incumplir el deber funcional), sin que sea necesaria la producción efectiva de ningún resultado. En el rehusamiento, la consumación se produce cuando, previo requerimiento, el funcionario manifiesta su negativa al cumplimiento del acto (18), con la negativa expresa ante el pedido legal, seguido de la omisión (19). El retardo se consuma cuando transcurre el plazo prescrito, y si no existe plazo alguno, cuando pasa el tiempo útil para que el acto funcional produzca sus efectos normales (20).

     III.     ALCANCES DE LA LEY Nº 28187

     1.- Según lo que considera la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 4935/2000-CR y el Dictamen de la Comisión de Justicia que recomendó el texto sustitutorio vigente ( vide supra ), la Ley Nº 28187 pretende constituirse en una restricción normativa a la proliferación de innecesarias denuncias penales contra funcionarios públicos, impedir el abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la vía administrativa recurren a la vía penal como mecanismo de presión), así como evitar la pérdida vana de recursos humanos y financieros. Sin embargo, debido principalmente a los escasos supuestos que la norma comprende, no parece destinada a cumplir tan encumbrados objetivos. Veamos.

     2.- Para establecer los alcances de la Ley Nº 28187, se debe empezar recordando que es el fiscal quien tiene la facultad de promover de oficio, a instancia de parte o por acción popular, la acción penal pública. Precisamente, la referida ley parte del supuesto en que el fiscal provincial (por sí mismo o en virtud a una denuncia de parte) ha tomado conocimiento de la comisión del delito previsto en el artículo 377 del Código Penal, y ha abierto una investigación preliminar.

     En tal fase, la ley impone dos exigencias a los representantes del Ministerio Público. Señala la ley que el fiscal, para promover o no la acción penal (para decidir si formaliza o no denuncia ante el órgano jurisdiccional), deberá determinar previamente: a) si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido, y b) si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. Ello significa que: a’) solo si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido podrá formalizar denuncia penal, y b’) solo si el administrado no ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario, podrá formalizar denuncia penal (21).

     3.- La determinación de si el plazo para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido (primera hipótesis), presupone que la ley ha establecido (expresa o tácitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionariales debidos; por lo que tal requisito resultará exigible únicamente en tales supuestos. Al contrario, la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobación al fiscal (y tampoco afecta al tipo; recuérdese que en estos casos ha de tomarse en cuenta el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales, vide supra ).

     En tal sentido, a efectos de la formalización de la denuncia, no basta que el funcionario público omita algún acto propio de su cargo o se rehuse a efectuarlo, sino que debe no hacerlo o negarse a hacerlo ( vide supra ) por un determinado lapso de tiempo, de modo que sobrepase el plazo legalmente previsto (empero, transcurrido ese lapso de tiempo sin el cumplimiento del acto funcionarial debido, la formalización de denuncia queda expedita). La comprobación de tal condición, en cambio, debería ser superflua en todos los supuestos de retardar un acto propio del cargo, pues, como se ha visto, dicho verbo implica en sí mismo (típicamente) un cumplimiento tardío del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley o más allá de los términos establecidos ( vide supra ). Así, por ejemplo, el fiscal para ejercer la acción penal deberá comprobar que el funcionario público se ha excedido de los siete días de plazo que establece la Ley Nº 27444 para la emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares (artículo 132 inciso 3).

     La exigencia reseñada solo ha sido establecida por la ley como requisito que afecta la posibilidad de formalizar denuncia penal, y no la estructura interna del delito del artículo 377 del Código Penal. Sin embargo, desde una correcta interpretación de este artículo, parece claro que si, preexistiendo plazos legales, el funcionario público que incumple un acto no los sobrepasa, no se puede decir que haya realizado una omisión típica (conforme al precepto), o una conducta de rehusar o retardar jurídico-penalmente relevante, tanto más si ello impide afirmar el obrar “ilegalmente”, como de manera expresa requiere el precepto penal (22).

     4.- Por su parte, la determinación de si el administrado ha consentido expresamente lo resuelto por el funcionario público (segunda hipótesis) presupone comprobar la aceptación indubitable ante la Administración Pública de su decisión.

     El consentimiento, exige la ley, debe ser expreso, lo cual sucederá cuando se acepte la resolución administrativa formalmente por escrito. La exigencia de un consentimiento con estas características descarta las hipótesis en que el administrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolución, pues en estos casos si bien existe una aceptación de lo resuelto, esta no es expresa sino tácita (23).

     Como este segundo supuesto implica que el funcionario público “haya resuelto algo” (que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada “no haciendo”), deben descartarse las hipótesis de omitir o rehusar el acto debido, que consisten en un mero “no hacer” (con o sin requerimiento, respectivamente, vide supra ): un funcionario que ya “ha resuelto algo” no “omite” (en el sentido anotado) ni “rehusa”. De ahí que los únicos supuestos imaginables sean el de retardar el acto propio del cargo, aquel en el cual el funcionario público emite una resolución rebasando los plazos legales, y el supuesto de omitir el acto propio del cargo, cuando se configura como la realización del acto en forma no debida (24). Como se aprecia, en estos casos (cuando el administrado aceptó lo resuelto por el funcionario público) no tiene mayor sentido (formalizar) una denuncia penal, cuya procedencia solo burocratizaría el sistema de Administración de justicia penal (25).

     Como se aprecia, las restricciones a la formalización de denuncias por el delito de omisión o retardo de función son tan escasas como los supuestos que comprende.