LA EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL EMPLEO PÚBLICO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

(

Javier Dolorier Torres

(*))

Sumario: I. Introducción. II. El empleo público en nuestro país. III. Evolución del empleo público. IV. El empleo público y la Constitución Política de 1993. V. Ley Marco del Empleo Público.

     I.     INTRODUCCIÓN

     No es una novedad decir que la situación de la Administración Pública se ha convertido en un tema de gran sensibilidad ante la opinión pública de nuestro país. Ante esta circunstancia, y como parte de la visión integral de la reforma del Estado, el Congreso de la República ha decidido iniciar el proceso de modificar el sistema del empleo público. De este modo, el 19 de febrero del presente año fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público. Esta norma establece, en forma general, los principios y fuentes del empleo público, así como la clasificación del personal público, sus derechos y obligaciones.

     Cabe señalar que la Ley Marco del Empleo Público no tiene por objeto regular íntegramente la carrera administrativa del servidor o el régimen del funcionario público (esto será objeto de un posterior desarrollo legal), sino que tiene el objetivo propio de una ley marco: determinar los principios que regirán el empleo público en general y crear las condiciones para que las entidades públicas sean organizaciones eficientes, eficaces, transparentes y honestas en el cumplimiento de sus responsabilidades de gobierno y en los servicios que prestan a la sociedad.

     En el presente artículo, analizaremos la evolución del empleo público desde la década de los ochenta, el tratamiento que nuestra Constitución Política de 1993 hace del tema y, finalmente, analizaremos los principales principios y disposiciones que ha consagrado la Ley Marco del Empleo Público.

     II.     EL EMPLEO PÚBLICO EN NUESTRO PAÍS

     Constituye un lugar común señalar que el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico otorga al empleo público es insuficiente, ineficaz y desactualizado frente a los cambios producidos en la década pasada. De este modo, la norma vigente al día de hoy es el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público.

     Esta norma, como bien señala García Granara (1) , fue concebida como una norma de ejecución del artículo 59 de la Constitución Política de 1979 y estableció un régimen al que debían sujetarse todos los servidores de la Administración Pública. En tal sentido, los artículos 59 y 60 de dicha Carta Magna establecían lo siguiente:

     Artículo 59.- La ley que regula el ingreso y los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos así como los recursos contra las resoluciones que los afectan.

     No están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

     Artículo 60.- Un sistema único homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. (...)

     De la revisión conjunta de ambas normas constitucionales, podemos apreciar que el legislador recibió el mandato de regular, a través de una norma con rango legal, el ingreso, deberes y derechos de los servidores públicos, es decir, la carrera administrativa de estos trabajadores. Cabe señalar que dentro de esta no se comprendía a los funcionarios públicos que desempeñaban cargos políticos o de confianza, ni a los trabajadores de las empresas del Estado, pues estos se regían por el régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, debía crearse un sistema único de remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores públicos a fin de que perciban los mismos beneficios por similar labor desempeñada en la Administración Pública.

     A partir de ello, podemos apreciar que la Constitución Política de 1979 optó por establecer un régimen estatutario para el desempeño de labores del servidor público, el cual se fundamenta en la idea de que: “...el Estado representa la voluntad popular (o del interés general), lo que significa que se encuentra habilitado para actuar en forma unilateral en asuntos de su competencia, sin que pueda ser impugnado individual o colectivamente” (2).

     En base a esta constatación el Estado tiene el derecho de regular de manera unilateral los términos y condiciones de trabajo de sus empleados, lo cual se materializará a través de una norma administrativa objetiva denominada “Estatuto”. De esta manera, en el régimen estatutario, el funcionario público no participa en la elaboración del contrato de trabajo, por el contrario, el Estado, a través del Estatuto, establece las condiciones de trabajo, limitándose aquel a aceptar su designación como funcionario de la Administración Pública.

     Respecto a la estructuración de este régimen, Montoro Chiner ( 3) señala que se produce un sistema de carrera, el que se caracteriza porque el funcionario no es nombrado para ocupar un puesto determinado dentro de la Administración Pública, sino que ingresa a prestar servicios en un cuerpo o escala especializada, dividida en categorías personales a las cuales se les designa una serie de puestos de trabajo que el empleado público desarrollará durante su vida profesional.

     Debido a ello, el tratadista brasileño Bueno Magano (4) señala que las características de este régimen estatutario son las siguientes:

     -     Conjunto de reglas y reglamentos impuestos unilateralmente por el Estado.

     -     Reclutamiento mediante designación, esto es, decisión unilateral de la autoridad pública.

     -     Uniformidad de condiciones impuestas a todos los servidores en igualdad de condiciones.

     -     Alterabilidad del régimen por parte de la Administración.

     -     Irrenunciabilidad a los beneficios otorgados.

     III.     EVOLUCIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO

     A fines de los años ochenta, y con la introducción de las ideas neoliberales, se inicia el proceso de cuestionamiento del rol económico del Estado y su protagonismo como agente monopólico de la prestación de los servicios públicos. Esto produce una contradicción frente al sistema jurídico imperante, basado en el régimen estatutario.

     Este régimen ha tenido gran influencia y aceptación en los ordenamientos jurídicos hispanoamericanos debido a las ventajas que presenta para el servidor público (estabilidad en el puesto de trabajo y garantía de continuidad de los servicios a pesar de los cambios políticos) y para el Estado (ingreso y permanencia de los empleados públicos mejor capacitados).

     Sin embargo, coincidimos con Montoro Chiner (5) cuando señala que el régimen estatutario presenta serias desventajas, tales como la rigidez de la carrera administrativa que conlleva al conformismo, al comportamiento rutinario y a la falta de iniciativa del servidor público, generándose la burocratización del aparato estatal.

     En nuestro país, a principios de los años noventa, se inició un inconcluso proceso de modernización del Estado, buscando limitar y reducir la participación del mismo en la economía nacional, lo que trajo consigo la reorganización de la Administración Pública, incluyendo al personal que laboraba dentro de ella. A partir del intento de reducir el intervencionismo estatal en la vida económica y social de nuestro país, el rol del Estado varía sustancialmente dejando en manos de los privados algunas de las principales actividades económicas. De esta manera, la Administración Pública solo se dedicaría, en teoría, al cumplimiento de las funciones esenciales del Estado (controlar el cumplimiento de las normas, asegurar la libre competencia en el mercado, supervisar y fiscalizar la prestación de servicios públicos, etc.).

     Así pues, a partir de la eliminación de las empresas públicas y la creación de organismos autónomos (INDECOPI, SUNASS, OSINERG, CONSUCODE, CONAM, etc.) y organismos públicos descentralizados (PROINVERSIÓN, entre otros), la Administración Pública verá restringido y modificado su campo de actuación, pues, por un lado, no será la encargada de realizar las principales actividades relacionadas con el bienestar económico y social del país, y por el otro, deberá asumir que no todos los trabajadores del Estado ejercen función pública.

     Asimismo, a la par de esta transformación del Estado como empleador y con la difusión de las nuevas ideologías económicas neoliberales, a nivel mundial empiezan a aplicarse las técnicas del management a las relaciones laborales entre el Estado y los empleados públicos, es decir, la organización científica del trabajo o la gestión de recursos humanos en la Administración Pública. En tal sentido, se busca crear un aparto estatal menos burocrático y más reducido donde primen los principios de eficacia, eficiencia y productividad.

     De esta manera, De Saz Cordero (6) señala que se busca imprimir agilidad e iniciativa a la rutinaria y pasiva burocracia estatal. Así pues, el régimen laboral público intenta flexibilizarse en aspectos esenciales tales como: sistemas de acceso y promoción, estatutos particulares, mayor movilidad del personal, posibilidades de empleo temporal y a tiempo parcial, mayor discrecionalidad retributiva en función de la productividad, facilidades para la extinción del contrato de trabajo, etc.

     A partir de ello, en nuestro país se inicia entonces el proceso de “privatización de la función pública”, y las nuevas entidades y organismos del Estado contratarán personal bajo el régimen de la actividad privada, lo cual se extenderá luego a las tradicionales instituciones del Estado (Congreso, Poder Judicial y ministerios).

     Sin perjuicio a lo señalado líneas arriba, cabe señalar que este proceso de “laboralización” del empleo público no desconoce la naturaleza especial de los servicios que prestan los servidores públicos y las características propias que posee su carrera administrativa, sino, busca introducir en ella instituciones y medidas propias del Derecho Laboral que no sean contrarias a los principios administrativos, a fin de lograr un mejor manejo de los recursos humanos que posee el Estado.

     Al respecto, debemos señalar que en nuestro país este denominado proceso de “privatización de la función pública” se realizó de manera desordenada y sin un marco legal adecuado que permitiera la creación de una nueva carrera administrativa. Por el contrario, se fomentó la coexistencia de trabajadores del sector público y privado que prestaban similares servicios en los organismos del Estado, así como la contratación de personal a través de los denominados “Contratos de Servicios no Personales”, entre otras deficiencias.

     IV.     EL EMPLEO PÚBLICO Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

     Nuestra Carta Política de 1993 ha establecido ciertos márgenes dentro de los cuales debe regularse el empleo público. Al respecto, el artículo 40 establece lo siguiente:

     Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. (...)

     A partir de lo establecido por esta norma constitucional, existe reserva de Ley para que el legislador a través de una norma de rango legal (ley, decreto ley, decreto legislativo, etc.) señale las pautas de la carrera administrativa de los servidores públicos. Asimismo, la norma que cumpla con este mandato constitucional debe establecer la forma de ingreso a la Administración Pública, así como los deberes, derechos y responsabilidades de los mismos.

     Sin embargo, como lo señala el propio texto constitucional, la carrera administrativa está reservada para los servidores públicos y no para los funcionarios públicos que desempeñan cargos políticos (presidente, congresistas, ministros, etc.) o se desempeñan en puestos de confianza (gerentes de organismos autónomos creados por ley, entre otros).

     Finalmente, por expreso mandato constitucional, un servidor o funcionario público no puede desempeñar más de un cargo remunerado dentro de la Administración Pública. La única excepción a esta prohibición constitucional se presenta cuando el empleado público, además del puesto que desempeña dentro de la Administración Pública, presta labores docentes en una entidad educativa del Estado.

     De lo señalado hasta este punto, podemos verificar que la Constitución Política de 1993, al igual que la Constitución de 1979, ha optado por regular la prestación de servicios de los servidores públicos a través de un régimen estatutario de carrera administrativa. Sin embargo, no establece un mandato legal al legislador para que regule las labores que prestan los funcionarios públicos o empleados de confianza de la Administración.

     V.     LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO

     Como ya hemos mencionado anteriormente, la Ley Marco del Empleo Público tiene por objeto establecer los principios que rigen el mismo y plantear las bases y condiciones para que las entidades públicas sean organizaciones eficientes, eficaces, transparentes y honestas en el cumplimiento de sus responsabilidades de gobierno y en los servicios que prestan a la sociedad.

     Dentro de dichos principios consideramos que los más relevantes son los siguientes:

     1.     Principio de Mérito y Capacidad

     La Ley Marco del Empleo Público establece que el ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad del postulante y del personal de la Administración.

     Al respecto, Prats I Catalá (7) señala que el sistema de mérito y capacidad obedece a que todos los ciudadanos son formalmente iguales frente al acceso a los cargos y empleos públicos. Esta afirmación se ve reforzada a partir de lo señalado por el numeral 1) del artículo 26 de la Constitución Política de 1993, que señala que en la relación laboral se respeta la igualdad de oportunidades sin discriminación.

     Sin embargo, dicho autor español señala que no todos los puestos de la Administración Pública deben ser otorgados por razones de mérito o capacidad, pues: “...entre la zona política pura representada por los políticos electos (y el personal eventual que no es un recurso profesional de la Administración sino de las personas a las que están afectos) y la zona de mérito pura representada por los profesionales de la administración, debe existir la zona denominada interfase política y administración representada por altos cargos y directivos públicos, en los que confianza política y mérito deben entremezclarse en proporciones diferentes...” (8).

     Esta visión amplia del principio de mérito y capacidad ha sido recogida por la Ley Marco del Empleo Público, pues en el inciso c) del numeral 1) del artículo 4 permite el libre nombramiento de funcionarios públicos. Asimismo, a través del numeral 2) del artículo 4 permite la libre designación de empleados de confianza por parte de los funcionarios públicos, pero limita estos nombramientos hasta un máximo del 5% de los servidores públicos en cada entidad.

     2.     Principio de Legalidad

     La Ley Marco del Empleo Público establece que los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de los establecidos en la Constitución Política, leyes y reglamentos. A partir de ello, el empleo público en nuestro país se seguirá rigiendo a través de un sistema estatutario.

     En efecto, al consagrarse los derechos y obligaciones de los servidores públicos en normas objetivas, en principio, parecería que se elimina la posibilidad de que las partes de la relación laboral pública fijen libremente, en forma individual o colectiva, sus condiciones de trabajo y remuneraciones, más aún si el artículo 13 de la norma bajo análisis consagra el criterio de universalidad para el otorgamiento de las retribuciones del empleado público, es decir, los empleados públicos que se desempeñan en puestos similares percibirán similares remuneraciones.

     Sin embargo, el artículo 42 de la Constitución Política de 1993 reconoce el derecho de sindicación y huelga de los servidores públicos, pero excluye del goce de estos derechos a los funcionarios con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección.

     Con relación a dicho reconocimiento constitucional, la Ley Marco del Empleo Público, si bien no consagra expresamente el derecho a la libertad sindical de los trabajadores públicos, señala en el numeral 8 de su artículo IV que los principios del Derecho Laboral se aplican tanto a las relaciones individuales como a las colectivas del empleo público. Asimismo, en el numeral 9) de su artículo 6 reconoce que los convenios colectivos del empleo público son fuentes de derecho para las relaciones de trabajo de naturaleza pública.

     De esta manera, existe un reconocimiento implícito a los derechos colectivos de los trabajadores públicos, dentro de los cuales se encuentra la negociación colectiva, lo que permitiría que a través de convenios colectivos los empleados públicos puedan mejorar sus remuneraciones y condiciones de trabajo.

     3.     Principio de Imparcialidad

     La Ley Marco del Empleo Público ha consagrado el principio de imparcialidad señalando que la función y el servicio público se deben ejercer sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias de índole subjetivo. Como podemos apreciar, dicha norma ha consagrado la imparcialidad en la prestación de los servicios de los funcionarios y servidores públicos en relación con los usuarios de la Administración Pública.

     Sin embargo, consideramos que este principio de imparcialidad no se agota, o no debería agotarse, en la relación ciudadanos-empleados públicos, sino también abarca la relación entre los políticos y empleados públicos.

     En tal sentido, Álvarez Álvarez (9) señala que la neutralidad o imparcialidad de los funcionarios significa que estos vienen obligados, en el ejercicio de sus funciones, a emitir sus dictámenes, juicios y resoluciones con total objetividad, al margen de sus opiniones personales y, especialmente, con independencia de su propia ideología política.

     Al respecto, la Ley Marco del Empleo Público no consagra expresamente este aspecto de la imparcialidad del funcionario público. No obstante ello, en diferentes artículos desarrolla algunas características del mismo, como por ejemplo:

     -     Cumplir su función buscando el desarrollo del país y la continuidad de las políticas del Estado (Inciso a. del artículo 2).

     -     Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes y obligaciones del servicio (Inciso b. del artículo 2).

     -     Actuar con imparcialidad, omitiendo participar o intervenir por sí o por terceras personas, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tenga interés el propio empleado, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (Inciso g. del artículo 16).

     -     Supeditar sus intereses particulares a las condiciones de trabajo y a las prioridades fijadas por la entidad (Inciso m. del artículo 16).

     4.     Principio de Modernidad

     Respecto a este principio, la Ley Marco del Empleo Público señala que el Estado procura el cambio del mismo, orientándolo hacia la consecución efectiva de los objetivos de la Administración Pública. Cabe recordar que uno de estos objetivos es crear las condiciones para que las entidades públicas sean organizaciones eficientes, eficaces, transparentes y honestas en el cumplimiento de sus responsabilidades de gobierno y en los servicios que prestan a la sociedad.

     Al respecto, debemos señalar que la consagración de este principio es muy importante, pues será el sustento que permitirá al legislador introducir, en un futuro, las variantes necesarias a la regulación del empleo público en busca de la modernización y la consecución de la eficiencia, eficacia y productividad de la Administración Pública.