EL NUEVO DELITO DE “OBLIGAR O INDUCIR A LA MENDICIDAD A PERSONAS DEPENDIENTES”

(

Percy Enrique Revilla Llaza

(*))

     I.     PRELIMINARES

     El 18 de marzo de 2004 se publicó la Ley Nº 28190 (Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad), a través de cuya Segunda Disposición Final se modificó el artículo 128 CP, precepto generalmente denominado como delito de “exposición a peligro de persona dependiente” ⁽¹⁾ . A este dispositivo la aludida ley le ha incorporado la conducta típica del que expone al peligro la vida o salud de persona dependiente obligándola o induciéndola a la mendicidad, más las agravantes del párrafo segundo (parentesco consanguíneo, víctima menor de doce años) y tercero (pluralidad de víctimas).

     El nuevo texto del artículo 128 CP es como sigue:

     “El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

     En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

     En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años”.

     Como se observa, la modificatoria efectuada por la aludida Ley Nº 28190 ha sobrepasado su finalidad expresa de “proteger a los niños y a los adolescentes que practiquen la mendicidad” ⁽²⁾ , pues no se ha restringido a penalizar el obligar o inducir a la mendicidad a menores de edad (menores de 18 años ⁽³⁾ ), sino que extiende su protección a cualquier persona (incluso, a mayores de edad con capacidad; vide infra), siempre que se halle en una relación de sujeción, como las señaladas en el precepto, con el sujeto activo del delito. Expresamente, que el obligado o inducido a la mendicidad sea un menor de edad constituye solo una circunstancia agravante del delito (menor de doce años: párrafo segundo del artículo 128 CP).

     II.     TIPO OBJETIVO

     Contra lo que a primera vista pudiera pensarse, no basta para cumplir el tipo penal del artículo 128 CP el mero hecho de obligar o inducir a una persona a la mendicidad, pues esta es solo una modalidad comisiva del delito que requiere la observancia de los requisitos típicos generales. Conforme a su tenor, desde el tipo objetivo, es necesario verificar siempre la “exposición a peligro de la vida o la salud” del sujeto pasivo mediante esa actividad, así como la relación de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia que ha de existir entre este y el sujeto activo del delito. Por tanto, en principio, incurre en el nuevo supuesto de hecho del artículo 128 CP solo quien “expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia... obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos”.

      1.     Bien jurídico y “exposición al peligro”

     1.1. Los bienes jurídico-penales protegidos en el artículo 128 CP son la vida y la salud de la persona; en el supuesto en estudio, de las personas que son obligadas o inducidas a la mendicidad. Como se aprecia, la protección penal en este precepto se ha adelantado preventivamente hasta las fases anteriores a la lesión del bien jurídico, conformándose con que la vida y la salud sean solo “expuestas al peligro” y no efectivamente vulneradas (vide infra), de modo tal que se comprendan conductas que no podrían ser alcanzadas por los delitos de homicidio o lesiones (que requieren, además de una conducta adecuada a dichos resultados, dolo de lesión; vide infra) ⁽⁴⁾ . Otros intereses tutelados jurídicamente que señala la Ley Nº 28190 para el caso de los menores de edad, no obstante su importancia, no son en sí mismos objeto de protección jurídico-penal (v.gr. la identidad del menor, integridad moral, aseguramiento del proceso educativo, etc.), sino, en todo caso, de ámbitos extrapenales.

     1.2. La comprobación que se ha “expuesto a peligro” la vida o la salud de una persona resulta imprescindible desde el punto de vista del bien jurídico-penal protegido. Recuérdese que el artículo 128 se encuentra en el Capítulo V del Título I de la parte especial del CP, que comprende los “Delitos contra la vida el cuerpo y la salud” de la persona. Por ello, no basta comprobar solo que alguien ha obligado o inducido a la mendicidad a una persona ni presumir, a partir de ello, el riesgo a su vida o salud que dicha actividad traería inherente. Tampoco resulta suficiente alegar genéricamente que las personas obligadas o inducidas a la mendicidad están expuestas a la inseguridad o peligros que entrañaría siempre la vía pública.

     Por otro lado, como se ha anotado, el tipo penal no requiere de que se lesionen o dañen efectivamente los bienes jurídicos tutelados, sino que le basta su “puesta en peligro” (conforme al artículo IV TP CP). La vida no requiere ser destruida (homicidio) ni la salud menoscabada (lesiones); es suficiente la “exposición al peligro” de estos bienes jurídicos. La doctrina nacional mayoritaria entiende la “exposición al peligro” de la vida o la salud del artículo 128 CP como el estado de peligro exigido en los delitos de peligro concreto ⁽⁵⁾ (que es la fase de “crisis inminente” que precede inmediatamente a la lesión del bien jurídico ⁽⁶⁾ ), si bien sin reparar estrictamente en las restricciones dogmáticas que entraña dicho concepto (resultado de peligro), que si fueran rigurosamente observadas impedirían la adecuación típica de no pocos supuestos (v.gr. en casos como la inducción a la mendicidad de adolescentes muchas veces sería difícil fundamentar un “peligro concreto” incluso para su salud). Hacer esperar la intervención penal hasta esa fase de aguda crisis del bien jurídico parece político-criminalmente inadecuado.

     La “exposición al peligro” a que alude el artículo 128 CP, a mi parecer, también puede entenderse (sin infringir el artículo IV TP CP) como la puesta en peligro de la vida o la salud propia de la generación de un riesgo no permitido y adecuado a la producción de un menoscabo jurídico-penalmente relevante a la vida o salud de las personas; idea esta que contiene una adecuada restricción de conductas subsumibles (principio de intervención mínima del Derecho Penal: fragmentariedad y ultima ratio), sin llegar a encarecerla conforme a un resultado de peligro concreto.

     1.3. Las maneras en que se puede exponer al peligro la vida o la salud de una persona a quien se obliga o induce a la mendicidad son diversas. Cumple el tipo penal el tío que obliga a la mendicidad a su sobrino discapacitado, exponiéndolo prolongadamente al frío o al calor excesivos; quien induce a un menor de doce años a mendigar en los paraderos de una vía rápida, exponiéndolo al peligro de ser atropellado por un automóvil; quien obliga a un discapacitado a mendigar en condiciones antihigiénicas, a fin de despertar mayor conmiseración o a permanecer mendigando todo el día en un lugar de altos índices de contaminación ambiental; también quien se aprovecha de una enfermedad no tratada del sujeto pasivo, que puede agravarse hasta poner en peligro su propia vida, etc. En cambio, hechos como el que la víctima ingiera en la calle un alimento en mal estado, drogas o alcohol, o sufra una violación sexual o la agresión de otra persona no serán por lo general normativamente imputables a la conducta de quien solo obliga o induce a la mendicidad (ausencia de imputación objetiva).

     2.     Sujetos del delito

     2.1. Según el artículo 128 CP sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que tiene a una persona bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sin ninguna otra condición especial, v.gr. el padre respecto al hijo menor, el Director del Centro de Rehabilitación de drogadictos con respecto a un interno; el curador respecto al mayor de edad incapaz; la profesora respecto a sus alumnos, etc. En sentido contrario, no es criminalmente responsable quien obliga o induce a una persona a la mendicidad sin que exista entre ellos un vínculo de sujeción como los anotados (v.gr. meras relaciones amicales; en su caso, el cónyuge o conviviente respecto su pareja adulta capaz). Sin embargo, en casos como estos el uso de amenaza o violencia para obligar a la mendicidad puede originar un delito de coacciones (artículo 151 CP) ⁽⁷⁾ .

     2.2. Sujeto pasivo del delito del artículo 128 CP puede ser cualquier persona que se halle colocada bajo autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia de quien obliga o induce a la mendicidad. Bajo esta condición, sujetos pasivos pueden ser tanto menores de edad (niños y adolescentes), v.gr. casos de patria potestad o tutela; mayores de edad incapaces (v.gr. casos de curatela) o capaces (v.gr. discapacitados o lisiados físicamente) de ejercer sus derechos civiles, internos de un centro de rehabilitación o psiquiátrico u orfanato, etc. Por lo mismo, es atípica la conducta de quien obliga o induce a una persona a la mendicidad sin que medie entre ellos un vínculo de sujeción como el preceptuado ⁽⁸⁾ .

     3.     Relación de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia

     Los términos de tutela y curatela a que alude el artículo 128 CP han sido tomados del Derecho privado, por lo que basta remitirnos al desarrollo que de ambas instituciones hace el Código Civil para entenderlos (vide artículos 502 y sgtes. y 564 y sgtes.), v.gr. tutores de menores de edad no sujetos a la patria potestad, curadores de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8 del Código Civil. Las relaciones de autoridad y de dependencia pueden configurarse de diverso modo, pero implican siempre una relación de subordinación o sujeción del obligado o inducido a la mendicidad respecto al autor del delito, mientras que las relaciones de vigilancia se observan habitualmente en personas con deberes de cuidado, atención o custodia. La infracción de deberes jurídicos por parte del autor resulta fundamental: la norma subyacente tras el artículo 128 CP no se transgrede solo con exponer al peligro la vida o la salud de una persona sino que se deben vulnerar los deberes emanados de una relación de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia ⁽⁹⁾ .

     Por otro lado, adicionalmente cabe destacar que el texto anterior del artículo 128 CP y el vigente no han reparado en la posibilidad de imponer como pena accesoria la pena limitativa de derechos de inhabilitación a que se refiere el inciso 5 del artículo 36 CP: “incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela”, en los casos en que el hecho punible entraña una “violación de deberes inherentes a la patria potestad, tutela o curatela” (vide artículo 39 CP).

     4.     La mendicidad

     La propia Ley Nº 28190 en su artículo 2 define a la mendicidad como aquella “práctica que consiste en obtener dinero y recursos materiales a través de la caridad pública”. Es decir, la petición de limosna, de dinero u otra utilidad económica, a personas extrañas hecha en un lugar público o abierto al público, a título de caridad ⁽¹⁰⁾ , fundada en la indigencia, verdadera o supuesta ⁽¹¹⁾ . Solo a esta forma de mendicidad se refiere el artículo 128 CP. No quedan cubiertas en el tipo penal las colectas, recaudaciones y afines, cuya realización requiere de autorización legal. La mendicidad, además, según el propio tipo penal, necesariamente debe realizarse en un lugar público o abierto al público (calles, plazas, paradas de semáforo, dentro de los microbuses, vía pública en general, etc.). El ejercicio de la mendicidad en lugares privados es atípico. Basta un solo acto de mendicidad; no se requiere la habitualidad del sujeto pasivo (pordiosería) ⁽¹²⁾ .

     El CP español (en su artículo 332 ⁽¹³⁾ ) equipara la mendicidad en sentido estricto, entendida como el acto de pedir limosna, con la llamada “mendicidad encubierta”, que tendrá lugar cuando se solicita limosna indirectamente prestando u ofreciendo algún servicio ⁽¹⁴⁾ . Aunque el CP peruano no haya previsto expresamente esta posibilidad, se debe coincidir que el ilícito subsiste cuando la obligación o inducción a la mendicidad se configura como la petición de limosna encubierta o disimulada en la prestación de servicios menores o la venta de objetos bagatela a las personas, siempre que se pueda afirmar que el dinero o bien entregado sigue tratándose de un regalo o liberalidad y no de una contraprestación correspondiente a una prestación ofrecida.

     5.     Obligar e inducir a la mendicidad

     5.1. El término “obligar” del artículo 128 CP debe entenderse básicamente como comprensivo de los supuestos en que el autor utiliza violencia (fuerza física directa, acometimiento material) o amenaza (coacción, intimidación) contra las víctimas para que cumplan los actos de mendicidad. Sin embargo, como los supuestos de utilización de violencia contra la víctima son solo posibles cuando aquella es actual o inmediata respecto a los actos de mendicidad, generalmente exigirían la presencia del autor y de la víctima en el lugar donde se mendiga (v.gr. la madre que ejerce violencia contra su menor hijo, al que carga en su regaso, para que mendigue). Pues no obra en virtud a la violencia quien tiene la posibilidad de huir o ponerse a salvo en vez de realizar el acto al que se obliga; en tal caso podrá concurrir amenaza o intimidación si es que la víctima realiza los actos de mendicidad por el temor fundado de ser receptor de la violencia del autor. Por ello, más comunes serán los casos en que se utiliza amenaza, o sea, aquellos en que se conmina o compele a la víctima intimidándola con un mal próximo que le infunde temor.

     Como se aprecia, característico del “obligar” es la actuación de la víctima en contra de su voluntad, la afectación del proceso de formación de la voluntad, del desarrollo de las decisiones libres, la restricción de su ámbito de autodeterminación, que hacen que realice una conducta no querida. Ello no quiere decir que los casos en que se pueda decir que la víctima actúa sin mediar violencia, no coaccionada o, incluso, voluntariamente (v.gr. casos de menores incapaces) no estén abarcados por el tipo penal. Dichos supuestos podrán entrar dentro de la hipótesis de “inducir”, del mismo modo que los supuestos en que el que determina a la mendicidad se gana la voluntad de la víctima con un beneficio u obsequios o la promesa de ellos, y aquellos en donde se vale de engaño, provocación o mantenimiento en error del sujeto pasivo.

     5.2. Conforme a la configuración típica del artículo 128 CP, quien induce a la mendicidad no es partícipe (en el sentido del artículo 24 CP), sino autor del delito. Para ser inductor es necesario participar accesoriamente en un hecho principal ilícito ajeno (principio de accesoriedad limitada); pero los actos de mendicidad no son propiamente conductas ilícitas, y quien las realiza no cometen infracción penal alguna (no hay inducción sin autoría). Para la tipicidad del artículo 128 CP no es relevante que el autor tenga o no dominio del hecho al que se induce, pues basta la determinación a la mendicidad (el “dominio de la inducción” a la mendicidad), más la exposición al peligro de la víctima; a la tipicidad no afecta el que la persona inducida tenga o no el dominio del hecho que realiza (sobre los actos de mendicidad). Por fuera de estas precisiones, la inducción a la que se refiere el artículo 128 CP puede asimilarse al significado de la inducción en sentido penal (como forma de participación delictiva). Así, la inducción es la determinación o motivación dolosa que hace una persona a otra hacia determinado fin, de modo tal que origine su decisión a realizarlo ⁽¹⁵⁾ . La inducción ha de tener lugar mediante una influencia intelectual en la psique del autor (influjo psíquico), y debe determinar la realización de un hecho concreto y a un ejecutor determinado (o a un círculo de personas individualizables) ⁽¹⁶⁾ .

     III.      TIPO SUBJETIVO

     Subjetivamente, no es necesario que quien obliga o induce a menores de edad a mendigar en lugares públicos obre con dolo de lesionar su vida o salud. Es suficiente que obre con dolo de puesta en peligro (conocimiento y voluntad de poner en peligro el bien jurídico). Como mínimo, el autor debe representarse la probabilidad aceptada de que la vida o salud de estos va a ponerse en peligro con la realización de tal actividad (dolo eventual de puesta en peligro) ⁽¹⁷⁾ .

     IV.     AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

     1. La intervención delictiva de una pluralidad de agente genera problemas de autoría y participación. Autor (directo, mediato, coautor) del delito solo puede serlo una persona que guarda con el sujeto pasivo un vínculo de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Según la doctrina nacional mayoritaria, el interviniente que no posea dicha condición, a lo sumo, podrá ser partícipe (inductor o cómplice). Una persona será autor directo si realiza personalmente o por sí mismo la conducta de obligar o inducir a la mendicidad; y autor mediato si realiza la conducta a través de otra persona a la que instrumentaliza para efectuar el ilícito (v.gr. X coacciona a Y para que este induzca a sus menores hijos a mendigar). También puede presentarse coautoría si son dos o más las personas que, previo acuerdo, obligan o inducen a la mendicidad, siempre que ambas guarden un vínculo de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia con la víctima.

     Por otro lado, la inducción como participación debe diferenciarse de la inducción como autoría; así, si X induce a una madre a que induzca a sus numerosos hijos a la mendicidad, X responderá como inductor del delito del artículo 128 CP y la madre como autora (solo en casos en que la conducta típica de autor está configurada como una inducción puede hablarse de una “inducción a la inducción”, normalmente proscrita). La complicidad como cooperación, ayuda o asistencia al delito también es posible. Así, si una persona que guarda con el sujeto pasivo un vínculo de autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia es ayudada en la inducción a la mendicidad por otra sin dicha condición, aquella responderá como autora y esta solo como cómplice primario ⁽¹⁸⁾ .

     V.     CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

     La conducta de quien expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, obligándola o induciéndola a la mendicidad (tipo penal básico), se agrava en los casos en que exista entre este y aquel un vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima sea menor de doce años de edad (segundo párrafo), y en los casos en que el agente obliga o induce a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia a la mendicidad (tercer párrafo). Las dos primeras agravantes afectan a todo el artículo 128 CP, mientras que la última solo a la modalidad típica objeto de comentario.