EL NUEVO RÉGIMEN DEL IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES BANCARIAS

(

Juan Carlos Pastor Humpiri

)

      Nota

Con la publicación de la Ley Nº 28194 del 27/03/2004, ¿cuál es el régimen legal actual del impuesto a las transacciones bancarias? ¿Se ha logrado eliminar toda duda sobre su constitucionalidad?

     I.     INTRODUCCIÓN

     El 27 de marzo de 2004 entró en vigencia la Ley Nº 28194, Ley para la lucha contra la evasión y para la formalización de la economía, la misma que reemplazó íntegramente al Decreto Legislativo Nº 939 del 05 de diciembre de 2003, norma que aprobó el controvertido Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) ⁽¹⁾ y que había sido objeto de múltiples cuestionamientos acerca de su posible inconstitucionalidad.

     Tal vez la más importante novedad de la Ley Nº 28194 sea la reducción de la alícuota del ITF de 0.15% (prevista inicialmente en el D. Leg. Nº 939) a 0.10% sobre el valor de la operación afecta. Esta alícuota rige desde el 27 de marzo del presente año hasta el 1º de Enero del 2005, fecha en que será disminuida a 0.08%, y luego a 0.06% hasta el 31 de diciembre de 2006.

     Otro de los aspectos relevantes de esta norma es que establece la inafectación al ITF de las acreditaciones, débitos o transferencias entre cuentas de un mismo titular, mantenidas en una o distintas empresas del sistema financiero.

     Sin embargo, nosotros consideramos que, pese a haberse derogado el D.Leg. Nº 939, el nuevo régimen del ITF previsto en la Ley Nº 28194 sigue siendo altamente letal para la liquidez de los bancos. Por esta razón continúa siendo duramente criticado por la Cámara de Comercio de Lima, gremios de empresarios, congresistas y académicos, por ser considerado como un impuesto antitécnico, confiscatorio, y porque transgrede derechos constitucionales, tales como el fomento y la garantía del ahorro, el derecho a la igualdad y viola el secreto bancario.

     En el presente informe analizaremos, desde el punto de vista tributario y constitucional, los principales problemas que ha presentado este controvertido impuesto, que ha creado los más diversos puntos de vista, logrando que la política y la economía se divorcien. Además, sobre el significado que tendría la reducción de la alícuota, así como en los casos en que se aplica y cuáles serían sus exoneraciones.

     II.     ¿SIGUE SIENDO INCONSTITUCIONAL EL ITF?

     1.     Secreto bancario

     El ITF en su artículo 15 establece que los bancos deben proporcionar a la SUNAT información con carácter de declaración jurada, vulnerándose así el secreto bancario, por lo que dicha disposición resulta inconstitucional en la medida que va en contra del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución que reconoce y sanciona este derecho.

     En la Constitución encontramos en el citado artículo que solo un juez, una Comisión de Fiscalización del Congreso o el Fiscal de la Nación pueden pedir el levantamiento del secreto bancario, pero no le otorga esa facultad a la SUNAT. Es decir que el ITF va más allá de su ámbito de acción. Con esto llegamos a la conclusión de que el ITF vulnera el secreto bancario.

     2.     Principio de igualdad

     Se dice que el ITF es un impuesto discriminatorio porque favorece a un tipo de trabajadores, los de planilla (5ta. categoría) y perjudica a los que emiten recibo por honorarios (4ta. categoría). Podemos intuir que el razonamiento del legislador de gravar con el ITF a los contribuyentes de cuarta categoría se fundamenta en la carga tributaria que estos enfrentan respecto a los trabajadores de quinta categoría. Sumado a esto, la cuarta categoría es uno de los sectores que presenta mayores niveles de informalidad respecto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

     El aspecto positivo es la posibilidad que tienen los contribuyentes de aplicarlo contra el Impuesto a la Renta. Pero el legislador se equivoca pues no legisla basándose en el principio tributario de la presunción de la buena fe del contribuyente, sino todo lo contrario, legisla sobre la base de que los contribuyentes evaden impuestos.

     3.     Fomento del ahorro

     El artículo 87 de la Constitución nos dice: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro (...)” , y esto se ve apoyado por lo que establece el Código Tributario en su Título Preliminar, con el principio de legalidad.

     El ITF desprotege el ahorro y las fuentes del Derecho Tributario, fomentando además la informalidad de la actividad económica, la que ya tiene un alarmante 56% en nuestro país.

     Una de las principales características del ITF es que tiene una tasa mucho más alta de lo que se ve a primera vista, porque es un impuesto con efecto cascada. Cuanto mayor sea el número de etapas para obtener un bien final en un determinado proceso productivo, mayor será la carga tributaria, lo que se verá reflejado sobre el precio de venta del bien o servicio. Por ejemplo, si un empresario cambió de euros a dólares, ya le cobraron impuesto, para transferirlo, otro impuesto, para sacarlo, otro más y así sucesivamente. Las empresas tendrán que asumir sobrecostos por las transacciones, estos podrían ser superiores a las tasas de rendimiento por ahorro debido a los bajos intereses. Por lo tanto, es un impuesto confiscatorio, viola lo que la doctrina considera como el principio de la no confiscatoriedad de los tributos –según el Dr. Héctor B. Villegas dicho principio es una garantía constitucional–, esto se desprende de la necesidad de evitar que el indispensable poder tributario se convierta en un arma destructiva de la economía y de la sociedad, excediendo los límites más allá de los cuales los habitantes de un país no están dispuestos a tolerar su carga ⁽²⁾ . Es evidente que con el efecto cascada que posee este impuesto vulnera este principio.

     III.      ALÍCUOTA ESTABLECIDA

     Inicialmente, el ahora derogado Decreto Legislativo Nº 939 había establecido que la alícuota del ITF ascendía a 0.15% de las operaciones gravadas, ya sea en moneda nacional o extranjera. Sin embargo, con la reforma introducida por la Ley Nº 28194, desde el 27 de marzo del presente año, el ITF grava con una alícuota del 0.10% las operaciones en moneda nacional o extranjera que necesariamente deben de llevarse a cabo por intermedio de una de las empresas del sistema financiero.

     Dicho porcentaje disminuirá a 0.08% desde el 1º de Enero de 2005, y será de 0.06% desde el 1º de Enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, fecha en que se ha previsto dejará de regir este impuesto.

     El impuesto determinado por aplicación de la alícuota antes referida se expresará hasta con dos decimales. Para ello se deberá considerar el denominado “procedimiento de redondeo”, el cual consiste en que si el dígito correspondiente al tercer decimal es inferior, igual o superior a 5, los dos primeros decimales permanecerán igual suprimiéndose dicho tercer número decimal.

     IV.     OPERACIONES QUE GRAVA EL ITF

     El artículo 9 de la Ley Nº 28194 ha establecido que el ITF grava las siguientes operaciones en moneda nacional o extranjera:

     a)     La acreditación o débito realizados en cualquier modalidad de cuentas abiertas en las empresas del sistema financiero, excepto la acreditación, débito o transferencia entre cuentas de un mismo titular mantenidas en una misma empresa del sistema financiero o entre sus cuentas mantenidas en diferentes empresas del sistema financiero ⁽³⁾ .

     b)     Los pagos a una empresa del sistema financiero, sin utilizar ninguna modalidad de las cuentas abiertas o en alguna de sus similares, cualquiera sea su denominación, los mecanismos utilizados para efectuarlos, incluso a través de movimientos en efectivo, y su instrumentación jurídica.

     c)     La adquisición de cheques de gerencia, certificados bancarios, cheques de viajero u otros instrumentos financieros, creados o por crearse, en los que no se utilicen las cuentas que se hayan abierto en las empresas del sistema financiero.

     d)     La entrega al mandante o comitente del dinero recaudado o cobrado en su nombre, así como las operaciones de pago o entrega de dinero a favor de terceros realizadas con cargo a dichos montos, efectuadas por una empresa del sistema financiero sin utilizar las cuentas que se hayan abierto en esta o en otras, cualquiera sea la denominación que se les otorgue, los mecanismos utilizados para llevarlas a cabo y su instrumentación jurídica. Se comprende también las operaciones realizadas por las empresas del sistema financiero mediante el transporte de caudales.

     e)     Los giros o envíos de dinero efectuados a través de:

     -     Una empresa del sistema financiero, sin utilizar las cuentas que se hayan abierto en la referida entidad o sus similares.

     -     Una empresa de transferencia de fondos u otra persona o entidad generadora de renta de tercera categoría. También está gravada la entrega al beneficiario del dinero girado o enviado.

     f)     La entrega o recepción de fondos propios o de terceros que constituyan un sistema de pagos organizado en el país o en el exterior, sin intervención de una empresa del sistema financiero, aun cuando se empleen cuentas abiertas en empresas bancarias o financieras no domiciliadas. En este supuesto se presume sin admitir prueba en contrario que por cada entrega o recepción de fondos existe una acreditación y un débito, debiendo el organizador del sistema de pagos abonar el impuesto correspondiente a cada una de las citadas operaciones.

     g)     Los pagos en un ejercicio gravable de más del 15% de las obligaciones de la persona o entidad generadora de rentas de tercera categoría sin utilizar dinero en efectivo o medios de pago. En estos casos se aplicará el doble de la alícuota prevista para este impuesto, sobre los montos cancelados que excedan el porcentaje antes señalado. No se comprenden las compensaciones de primas y siniestros que las empresas de seguros hacen con las empresas coaseguradoras y reaseguradoras ni a los pagos de siniestros en bienes para reposición de activos.

     h)     Las siguientes operaciones efectuadas por las empresas del sistema financiero, por cuenta propia, en las que no se utilicen ninguna de las modalidades de las cuentas abiertas en dichas entidades:

     -     Los pagos por adquisición de activos, excepto los efectuados para la adquisición de activos para ser entregados en arrendamiento financiero y los pagos para la adquisición de instrumentos financieros.

     -     Las donaciones y cualquier pago que constituya gasto o costo para efectos del Impuesto a la Renta, excepto los gastos financieros.

     i)     Los pagos que las empresas del sistema financiero efectúen a establecimientos afiliados a tarjetas de crédito, débito o de minoristas sin utilizar las cuentas que se hayan abierto en las empresas del sistema financiero.

     j)     La entrega de fondos al deudor o al tercero que este designe con cargo a colocaciones otorgadas por una empresa del sistema financiero, incluyendo la efectuada con cargo a una tarjeta de crédito, sin utilizar las cuotas de las cuentas que se hayan abierto en las empresas del sistema financiero.

     V.      EXONERACIONES

     Por otro lado, las siguientes operaciones se encuentran exoneradas del ITF:

     •     La acreditación o débito en las cuentas del Sector Público nacional ⁽⁴⁾ incluyendo la acreditación por concepto de obligaciones tributarias, costas y gastos, así como el débito por devolución de tributos mediante cheques o transferencias.

     •     La acreditación o débito en las cuentas utilizadas exclusivamente para el sistema de pago de obligaciones tributarias con el gobierno central y la acreditación o débito en las cuentas que utilicen los agentes de aduana exclusivamente para el pago de la deuda tributaria de sus comitentes.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que el empleador solicite a la empresa del sistema financiero abrir a nombre de sus trabajadores o pensionistas, con carácter exclusivo, para el pago de remuneraciones o pensiones. Esta exoneración procede únicamente cuando la acreditación de la remuneración o pensión se realiza mediante transferencia desde una cuenta del empleador. Por remuneraciones o pensiones se entenderá todo concepto que se considere como renta de quinta categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no se encuentre afecto a este último impuesto.

     •     La acreditación o débito en las cuentas de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), y los traslados de los depósitos a que se refiere el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR y normas modificatorias ⁽⁵⁾ .

     •     La acreditación o débito en las cuentas utilizadas por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) exclusivamente para la constitución e inversión del fondo de pensiones y para el pago de las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que las empresas del sistema financiero mantienen entre sí y con el Banco Central de Reserva del Perú, siempre que no se destinen a aquellas operaciones en las que el pagador y/o el beneficiario del correspondiente pago fueran dichas empresas actuando a nombre y cuenta propios.

     •     La acreditación o débito en las cuentas utilizadas en forma exclusiva por las administradoras de redes de cajeros automáticos, por los operadores de tarjetas de crédito, débito y de minoristas u operadores de otras tarjetas reconocidas como medio de pago para realizar compensaciones por cuenta de empresas del sistema financiero nacionales o extranjeras, originadas en movimientos de fondos efectuados a través de dichas redes u operadoras, así como las transferencias que tengan origen o destino en las mencionadas cuentas.

          También están exoneradas la acreditación o débito en las cuentas utilizadas exclusivamente por las empresas de transferencia de fondos para el envío y transferencia de fondos por cuenta de quienes ordenen los giros o envíos de dinero.

     •     La acreditación o débito en las cuentas del fondo de seguros de depósitos a que se refiere el artículo 144 de la Ley Nº 26702, exclusivamente respecto de los aportes que reciba, las inversiones que realice y los depósitos que efectúe a favor de los depositantes asegurados.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que, de conformidad con las normas que las regulen, mantienen las bolsas de valores en las empresas del sistema financiero, destinadas a la administración del fondo de garantía.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que, de conformidad con las normas que las regulan, mantienen las instituciones de compensación y liquidación de valores en las empresas del sistema financiero, destinadas a la administración de los fondos bursátiles de conformidad a las normas contables de las instituciones de compensación y liquidación de valores aprobadas por CONASEV.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que, de conformidad con las normas que las regulan, las bolsas de productos mantienen en empresas del sistema financiero, destinadas al proceso de liquidación de operaciones realizadas en los mecanismos de bolsa, a la administración de garantías, así como al fondo de garantía.

     •     La acreditación o débito que se realice en las cuentas que de conformidad con las normas que las regulan, las sociedades de agentes de bolsa autorizadas y las sociedad corredora de productos mantienen en empresas del sistema financiero, destinadas a las operaciones de intermediación en el mercado de productos, en los mecanismos de bolsa autorizados por CONASEV o fuera de estos. Asimismo la acreditación o débito que se realice en las demás cuentas de las operaciones de intermediación que conforme al plan de cuentas de las sociedades corredoras de productos corresponden a las actividades directamente relacionadas con la intermediación. En el caso de los agentes corredores de productos se aplicará la exoneración en los mismos términos descritos en el párrafo anterior una vez que emitan las normas que garanticen la separación de los fondos correspondientes a la intermediación respecto de los fondos propios.

     •     La acreditación o débito en las cuentas utilizadas, exclusivamente, por las empresas de transporte, custodia y administración del numerario a que se refiere el artículo 17 de la Ley General para efectos de los pagos de pensiones ordenados por la Oficina de Normalización Previsional - ONP.

     •     La acreditación o débito que se realice en las cuentas que, de conformidad con las normas que las regulan, los agentes de intermediación mantienen en las empresas del sistema financiero, destinadas para las operaciones de intermediación en el mercado de valores, en mecanismos descentralizados de negociación autorizados por CONASEV o fuera de estos. Asimismo la acreditación o débito que se realice en las demás cuentas operativas que conforme al plan de cuentas de los agentes de intermediación corresponde a las actividades directamente relacionadas con la intermediación.

     •     La acreditación o débito en las cuentas de los gobiernos, misiones diplomáticas y consulares, organismos y organizaciones internacionales acreditados en el Perú.

     •     La acreditación o débito en las cuentas de las universidades y centros educativos, siempre que los fondos de las referidas cuentas se destinen a sus fines ⁽⁶⁾ .

     •     La acreditación o débito en las cuentas de las entidades, organismos e instituciones de cooperación técnica internacional de fuentes bilaterales y multilaterales inscritos y/o registrados en la Agencia Peruana de Cooperación Internacional, que provengan de fondos de cooperación técnica internacional y destinados a la ejecución en el país de proyectos, así como los fondos que dichas instituciones otorgan. Para tal efecto las entidades, organismos e instituciones de cooperación técnica internacional deberán abrir una cuenta especial en la que se abonará, con carácter exclusivo, las donaciones que perciban de fuentes bilaterales y multilaterales.

     •     Los débitos en las cuentas del cliente por concepto del impuesto, gastos de mantenimiento de cuentas y portes.

     •     La acreditación o débito correspondiente a contraasientos por error o anulaciones de documentos previamente acreditados en cuenta.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que las compañías de seguros y reaseguros utilicen exclusivamente para el respaldo de las reservas técnicas, patrimonio mínimo de solvencia y fondos de garantía, incluyendo la adquisición de activos para dicho fin; así como la acreditación o débito para el pago de las rentas vitalicias, las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

     •     La acreditación o débito en las cuentas que los Fondos Mutuos, Fondos Colectivos, Fondos de Inversión, los patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras y sociedades de propósito especial, mantienen en empresas del sistema financiero exclusivamente para el movimiento de los fondos constituidos por oferta pública, respectivamente.

     •     La renovación de depósitos a plazos y de certificados de depósito por montos iguales o distintos, hasta por el monto que no implique una nueva entrega de dinero en efectivo por parte del titular del depósito o del certificado, así como la acreditación de intereses que se generen en estos, en las cuentas corrientes y en las cuentas de ahorro.

     •     La renovación de créditos, cualquiera sea su modalidad, hasta por el monto que no implique una nueva entrega de dinero en efectivo por parte de la empresa del sistema financiero.

     •     El pago de préstamos promocionales otorgados con cargo al fondo de MIVIVIENDA o al programa TECHO PROPIO.

     •     La acreditación y el débito a las cuentas utilizadas en forma exclusiva por las empresas de arrendamiento financiero a que se refiere el literal B del artículo 16 de la Ley 26702 ⁽⁷⁾ , para realizar exclusivamente los pagos efectuados para la adquisición de activos para ser entregados en arrendamiento financiero.

     VI.      CONCLUSIÓN

     Es importante decir que en todos los países donde se ha aplicado este impuesto se ha encontrado que su eficiencia es decreciente en el tiempo, y que fomenta la desbancarización y la informalidad. Además, por ser un impuesto de cascada generará inflación y demanda de dinero complicando el manejo de la política monetaria. Por lo que se considera antitécnico y confiscatorio, violando varios derechos fundamentales que la Constitución protege.

     En consecuencia, consideramos que a pesar de la disminución del ITF a 0.10% no se han eliminado los efectos peligrosos y distorsionantes para la liquidez de los bancos especialmente cuando el impacto inflacionario alcance a los usuarios del bien o servicio, pues será él, quien asuma la carga del impuesto.