PROCEDIMIENTO A SEGUIR LUEGO DE PRODUCIDA LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS CON UNA AFP

     I.     INTRODUCCIÓN

     La Constitución Política del Perú reconoce el derecho universal a la seguridad social en su carácter protector frente a determinadas contingencias y como mecanismo eficaz para la elevación de la calidad de vida de las personas. Asimismo, establece que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas (artículos 11 y 12). Vemos entonces que prima la libre voluntad del trabajador de incorporarse a cualquiera de los dos sistemas pensionarios que existen en nuestro país: el sistema nacional de pensiones y el sistema privado de pensiones.

     Lamentablemente, en la práctica era casi imposible para un trabajador retornar al sistema nacional de pensiones, o inscribirse en él, una vez que este haya optado por el sistema privado de pensiones afiliándose a una AFP, situación que obviamente vulnera los derechos constitucionales señalados. Lo cual se complementa con la forma por demás arbitraria con que se “afilió” a miles de trabajadores, ya sea con engaños, coercitivamente u otros métodos de prolongada enumeración.

     Por otro lado, nuestra legislación previsional ha regulado los casos en los que puede declararse la nulidad del contrato suscrito entre el afiliado y la AFP. Cabe recordar cuáles son los supuestos que la acarrean:

     -     Haberse comprobado que la firma del trabajador es falsificada.

     -     Cuando por responsabilidad del empleador no se ha cumplido con las normas que regulan la afiliación a una AFP.

     -     Por inexistencia física del afiliado.

     -     Estar demostrado que el afiliado ha sido excluido de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, como consecuencia de que la fecha de ocurrencia de invalidez determinada por el Comité Médico de las AFP (COMAFP) o por el Comité Médico de la Superintendencia (COMEC), sea anterior a la fecha de su incorporación al sistema privado de pensiones.

     Luego de la determinación de la nulidad del contrato con la AFP se lleva a cabo un procedimiento cuya finalidad es regularizar la situación previsional del trabajador y neutralizar eventuales efectos perjudiciales que se puedan generar a partir de su salida del sistema privado de pensiones.

     II.      MARCO NORMATIVO

     El trámite del procedimiento posterior a la declaración de nulidad de un contrato celebrado con una AFP está regido por las siguientes normas:

     -     Constitución Política del Perú, artículos 10 y 11.

     -     Resolución Nº 080-98-EF-SAFP. Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes, artículos 51 al 56.

     -     Resolución de Superintendencia Nº 105-2001-SUNAT. Declaración y Pago de Aportes a la ONP como consecuencia de nulidades de afiliación al sistema privado de pensiones.

     -     Ley Nº 28192. Ley que regula el procedimiento a seguir luego de producida la declaración de nulidad de contratos de afiliación con una administradora privada de pensiones.

     III.     DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO

     Producida la nulidad del contrato de afiliación con una AFP, mediante resolución expedida por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), el trabajador es dado de baja de los archivos de esta y de la entidad administradora de pensiones, la cual a su vez procede a la devolución de los aportes efectuados por el ex afiliado al sistema nacional de pensiones. Por su parte, el trabajador, habiendo recuperado su libertad de elección, podrá elegir entre las siguientes opciones:

     -     Retornar al sistema nacional de pensiones, en caso de haber pertenecido anteriormente a él.

     -     Incorporarse al sistema nacional de pensiones, bajo una nueva y primera inscripción.

     -     Mantenerse en el sistema privado de pensiones, pero en una AFP distinta.

     Cabe señalar que las alternativas que se acogen con más frecuencia en estos casos son la incorporación o el retorno al sistema nacional de pensiones.

     La Oficina de Normalización Previsional (ONP) reconoce al afiliado como tiempo aportado al sistema nacional de pensiones, el que corresponde a los períodos aportados al sistema privado de pensiones, y de ser el caso, lo añade al tiempo que acumuló con anterioridad. Asimismo, anula los bonos de reconocimiento que se devuelven junto a los aportes en los casos en que se emiten.

     1.     Trámites iniciales

     Este procedimiento se inicia de oficio en el ámbito de la AFP. Dentro de los cinco días siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la resolución que declara la nulidad del contrato de afiliación por las causales de comprobación de firma falsificada del trabajador y afiliación defectuosa por responsabilidad del empleador, la AFP debe seguir el siguiente trámite:

     -     Comunicar por escrito al empleador que mantenga vínculo laboral vigente con el trabajador, cuando corresponda, la declaración de nulidad de afiliación por parte de la Superintendencia.

     -     Comunicar por escrito al afiliado la declaración de nulidad de la afiliación, incluyendo en dicha notificación la información de las transferencias de aportes.

     -     Devolver a la ONP el título o constancia de bono de reconocimiento emitido, de ser el caso.

     -     Solicitar a la empresa de seguros que mantenga contrato de administración de riesgos por invalidez y sobrevivencia, la devolución de las primas pagadas por el trabajador cuya afiliación ha sido declarada nula, para lo cual la AFP deberá remitir un informe detallado de los meses en los cuales se efectuaron los pagos. La citada empresa de seguros contará con un plazo de diez días contados desde la fecha de recepción de la solicitud para efectuar la transferencia correspondiente a la AFP.

     -     Solicitar a todas las AFP que hubieran mantenido como afiliado al referido trabajador, la transferencia de las comisiones y primas de seguro cobradas en su oportunidad. Asimismo, estas deberán solicitar a la empresa de seguro con contrato de administración vigente durante el período de aportación del afiliado, la transferencia de las primas correspondientes. Las citadas AFP y las empresas de seguro contarán con un plazo de diez días contados desde la fecha de recepción de la solicitud para efectuar la transferencia correspondiente a la AFP solicitante.

     En los casos en que la resolución de nulidad emitida corresponda a la causal referida a la exclusión del afiliado de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, porque la fecha de ocurrencia de su invalidez es anterior a la fecha de su incorporación al sistema privado de pensiones, la AFP solo deberá cumplir con las comunicaciones al empleador y al trabajador, así como con la devolución del bono de reconocimiento.

     2.     Devolución de aportes

     Se refiere a los montos que se aportaron al sistema privado de pensiones que deben ser abonados a la ONP o al trabajador, según el caso, como consecuencia de la nulidad del contrato con la AFP.

     En términos generales, todos los aportes previsionales y su rentabilidad acumulada tendrán como destino el Fondo Consolidado de Reservas. Los aportes voluntarios sin fines previsionales junto con las ganancias obtenidas son entregados al ex afiliado.

     Si la causal de nulidad es la falsificación de la firma del trabajador o la mala afiliación por responsabilidad del empleador, la AFP dentro de los cinco días siguientes de haber culminado el plazo para transferir las comisiones y primas de seguro, debe devolver los aportes de acuerdo al siguiente orden:

     -     Por los aportes obligatorios efectuados en la calidad de trabajador dependiente, la AFP debe transferir a la ONP:

     •     Los aportes obligatorios al fondo de pensiones efectuados por el trabajador.

     •     Los aportes por comisiones que hayan correspondido a las AFP.

     •     Los aportes por concepto de primas de seguro que hayan correspondido a las empresas de seguros.

     •     El saldo correspondiente al bono de reconocimiento redimido.

     Cabe indicar que esta transferencia de los aportes se sujetará al procedimiento que norma la declaración y pago de la devolución de aportes al sistema nacional de pensiones y de la regularización de aportes a la ONP, el mismo que explicaremos más adelante.

     -     En el caso de los aportes voluntarios con y sin fin previsional efectuados en calidad de trabajador dependiente, la AFP debe devolver al ex afiliado los mencionados aportes, registrando el detalle de la transferencia.

     -     En el caso de los aportes voluntarios efectuados por el empleador con fin previsional a favor de sus trabajadores, la AFP aplica dichos aportes al saldo de aportes obligatorios que se devuelve a la ONP.

     -     En el caso de los aportes obligatorios y voluntarios efectuados en calidad de trabajador independiente, la AFP debe devolver al afiliado los mencionados aportes, registrando el detalle de la transferencia.

     En los casos en que la afiliación ha sido declarada nula como consecuencia de haberse comprobado la exclusión del trabajador de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio porque la fecha de ocurrencia de su invalidez es anterior a la fecha de su incorporación al sistema privado de pensiones, la AFP, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la resolución de nulidad, debe cumplir con el trámite señalado excepto, obviamente, con aquello que esté referido a gastos de seguro.

     En el caso que el trabajador haya tenido la condición de dependiente e independiente a lo largo de su trayectoria laboral, la AFP, según corresponda, hace las devoluciones de los montos pertinentes tanto a la ONP como al trabajador.

     3.     Regularización de aportes

     Es el monto o saldo que resulta del recálculo de los aportes que debieron abonarse a favor de la ONP en el tiempo que el trabajador estaba afiliado a una AFP.

     El pago de la diferencia que existe entre las tasas de aportación del sistema privado (8%) y el sistema nacional (13%) corre a cargo del trabajador. El monto calculado se cancela de manera fraccionada y mensual, en el mismo número de meses que el correspondiente a las aportaciones hechas al sistema privado de pensiones, teniendo como destino el Fondo Consolidado de Reservas.

     De aplicarse multas o intereses moratorios, compensatorios o de otra índole o denominación; estos se aplican a las AFPs o a los empleadores cuando la causal de nulidad del contrato de afiliación es atribuible a estos. Estos montos son transferidos al Fondo Consolidado de Reservas.

     La regularización de aportes se realiza conforme al procedimiento que regula la declaración y pago de la devolución de aportes al sistema nacional de pensiones y de la regularización de aportes a la ONP.

     4.     Procedimiento de declaración y pago de la devolución de aportes al sistema nacional de pensiones y de la regularización de aportes a la Oficina de Normalización Previsional

     Este trámite se desarrolla de la siguiente manera:

     -     La AFP debe presentar la declaración de devolución de aportes a través del Formulario Virtual Nº 0605 en el cual se consignan los datos generales del trabajador. Esta declaración se realiza por cada trabajador cuya nulidad de afiliación ha sido declarada. A continuación, la AFP procede a hacer el pago correspondiente a la deuda que se ha declarado por concepto de la referida devolución de aportes. Asimismo, la AFP comunica al afiliado sobre los montos a declarar.

     -     El trabajador realiza el pago del monto que resulte de la diferencia entre la Regularización de aportes a la ONP y la devolución de aportes al sistema nacional de pensiones, lo cual es determinado por la diferencia de tasas entre ambos sistemas pensionarios. Este pago se efectúa en cualquiera de las instituciones que conforman la red bancaria autorizada por SUNAT, a través del Formulario Nº 1075 “Regímenes Especiales ESSALUD-ONP” aprobado por Resolución de Superintendencia Nº 059-2000/SUNAT, para dicho efecto, se debe utilizar un formulario por cada trabajador afiliado y período tributario a regularizar, consignando, en la casilla 200, el número 55 denominado “Anulación de Contrato de Afiliación al SPP”. Asimismo, la presentación de la Declaración y el pago se lleva a cabo en el plazo de vencimiento del período tributario en el cual se declaró la nulidad de afiliación al sistema privado de pensiones, de acuerdo al cronograma establecido por la SUNAT para los tributos de liquidación mensual.

     Finalmente, la falta de presentación de la declaración o el pago de los conceptos señalados constituye violación de normas tributarias y es susceptible de las sanciones establecidas en el Código Tributario.

     5.     Presentación del Formulario Virtual N° 0605

     Hemos señalado que la declaración de devolución de aportes se efectúa a través del Formulario Virtual Nº 0605, el cual es un instrumento que se genera solo por medios informáticos.

     Este documento es presentado en la oficina de la SUNAT que corresponde al domicilio fiscal de la AFP, por medio de uno o varios disquetes, según corresponda, de capacidad 1.44 MB de 3.5 pulgadas. Solamente se presenta por medio del referido soporte informático.

     Para efectos de la generación del Formulario Virtual Nº 0605, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones técnicas:

     a)     El archivo plano debe tener el siguiente nombre: 0605NULSSP.TXT.

     b)     Los datos deben estar delimitados por el carácter de separación (pipe) “|”.

     c)     El archivo 0605NULSSP.TXT deberá estar comprimido. El archivo comprimido deberá tener el siguiente nombre:

     0605RRRRRRRRRRRAAAAMM.ZIP

     En donde:

     RRRRRRRRRRR, corresponde al Registro Único de Contribuyente (RUC) de la AFP

     AAAA es el año a cuatro dígitos, correspondiente al período de la declaración.

     MM es el mes a dos dígitos, correspondiente al período de la declaración.

     El personal de recepción de la SUNAT almacena la información y emite constancia de presentación, la misma que debe tener el respectivo número de orden. Dicha constancia es entregada a la AFP declarante, debidamente sellada y/o refrendada. Por su parte, el disquete o disquetes son devueltos al momento de la presentación.

     Sin embargo, el disquete presentado puede ser rechazado por causa de alguna de las siguientes situaciones:

     -     Contiene virus informático.

     -     Presenta defectos de lectura.

     -     No contiene toda la información que en Formulario Virtual se solicita respecto al trabajador.

     -     El Formulario Virtual no se genera conforme a las consideraciones indicadas.

     -     El monto pagado no coincide con el declarado en la casilla respectiva de la Declaración.

     Cuando se produce el rechazo, la Declaración contenida se considera como no presentada.

     En aquellos casos en los que para la presentación de la declaración se deba emplear más de un disquete, esta se entenderá como no presentada cuando se rechace cualquiera de los disquetes o parte de la información que la conforma.

     Asimismo, producido el rechazo, se imprime la respectiva constancia que lo consigna, la cual es sellada y entregada a la AFP declarante. El disquete o disquetes presentados son devueltos en forma inmediata.

     IV.     FORMULARIO Nº 1075 “REGÍMENES ESPECIALES ESSALUD-ONP”

     Como hemos señalado, el pago efectivo del saldo originado por la diferencia de tasas de aportes entre el sistema privado de pensiones y el sistema nacional de pensiones, a cargo del trabajador debe realizarse utilizando el Formulario SUNAT Nº 1075, el mismo que debe cumplimentarse correctamente para efectos de dicha cancelación. (Ver documento en página siguiente).