APUNTES PARA LA FUTURA REFORMA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD DE BIENES JURÍDICO-PENALES

(

Percy Enrique Revilla llaza

(*))

      I.     PRELIMINARES

     1.- La Comisión Especial Revisora del CP el 19.05.03 aprobó por mayoría absoluta una propuesta modificatoria del artículo IV TP CP (principio de lesividad):

      “Artículo IV.- La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”.

     Una futura adición de esta segunda proposición en el artículo IV TP, sin embargo, merece previas consideraciones, pues no se trata de cualquier norma penal, sino de un principio rector de nuestro DP.

     2.- Lo injusto penal se constituye, en principio, por un disvalor de acción , por ser esta ex ante peligrosa para vulnerar un bien jurídico-penal. A este juicio de desvaloración de la conducta realizada por representar ex ante un riesgo objetivo jurídicamente relevante para menoscabar el bien jurídico (1), se debe introducir también la consideración del contenido subjetivo que el autor imprime a su conducta peligrosa (fundamentalmente: el dolo o la culpa). El disvalor de acción –a diferencia del disvalor de resultado– es siempre un elemento imprescindible en el contenido de lo injusto: puede acreditarse un disvalor de resultado, pero si este no puede retrotraerse normativamente a una conducta ex ante peligrosa que infringe la norma penal, no podrá afirmarse en modo alguno lo injusto (2).

     Ello implica efectuar una conducta con determinadas características (requisitos mínimos), acordes con las ideas de protección (de bienes jurídicos) y prevención (de delitos) en que se basa nuestro DP. Fundamentalmente se debe acreditar determinada entidad de objetiva peligrosidad ex ante de la conducta, lo cual no significa prescindir en modo alguno de la valoración del contenido subjetivo del agente al realizarla (así no es relevante la peligrosidad si esta no era previsible al efectuar la conducta) como la dirección subjetiva a su lesión (una conducta dolosa es más peligrosa que una conducta imprudente) o a su puesta en peligro (una conducta realizada con dolo de lesión es más peligrosa que una realizada con dolo de puesta en peligro) (3). En un DP orientado a proteger preventivamente los bienes jurídicos, una norma penal debe dirigirse al destinatario antes de realizar la conducta infractora. Por ello, la peligrosidad objetiva de la conducta, fundante de disvalor, solo puede ser evaluada desde una perspectiva ex ante , al momento de realizar la conducta prohibida (4).

     3.- El disvalor de resultado está representado por el efectivo menoscabo del bien jurídico (materializado en el objeto de ataque) –menoscabo que es valorado negativamente por el Derecho–, producido a consecuencia de la realización de una conducta disvaliosa, como concreción de la peligrosidad ex ante creada por la conducta. El disvalor de resultado, como efecto del disvalor de la acción, es graduable según la importancia del bien jurídico afectado (a mayor valía del bien jurídico menoscabado más disvalioso será juzgado el resultado) o la entidad de su repercusión sobre el bien jurídico (la lesión del bien jurídico constituye mayor disvalor de resultado que su puesta en peligro concreto). Su comprobación –a diferencia de la verificación la peligrosidad de la conducta– requiere situarse en una perspectiva ex post ( ex ante , en cambio, no existe disvalor de resultado alguno que comprobar) (5).

     4.- Nuestro CP contiene varios delitos cuyo injusto está conformado, aparte de un disvalor de acción, por un disvalor de resultado (básicamente: delitos de lesión consumados –incluidos los delitos de mera actividad lesiva y de resultado lesivo–, delitos de peligro concreto, tentativas que producen un resultado de peligro), por lo que en todos ellos lo injusto del hecho no se agota en el mero disvalor de acción. Sin embargo, junto a ellos nuestro CP contiene un apreciable número de delitos cuyo injusto está conformado únicamente por un disvalor de acción (configurados objetivamente como conductas ex ante peligrosas), sin exigir la producción de disvalor de resultado alguno (básicamente: delitos pertenecientes al ámbito previo del DP) (6). Esta coexistencia de ilícitos conformados por disvalor de acción y disvalor de resultado e ilícitos conformados solo por disvalor de acción ha de ser el punto de partida para cualquier planteamiento que pretenda explicar la fundamentación de lo injusto en nuestro ordenamiento jurídico-penal, con relación al contenido del artículo IV TP CP.

      II.     PRINCIPIO DE LESIVIDAD DE BIENES JURÍDICO-PENALES

     1.- El principio de lesividad u ofensión de bienes jurídicos (7) constituye uno de los enunciados garantistas más importantes del DP, derivado de un principio fundamental más amplio: el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales. Es precisamente respecto a esta última exigencia, valorada como irrenunciable (básicamente: el DP tiene como misión primordial la protección de bienes jurídico-penales), y no específicamente a la idea emanada del artículo IV (que es una de sus manifestaciones), la que ha concentrado el interés de nuestra doctrina penal (8). Por el contrario, los estudios que han tratado específicamente la interpretación del principio de ofensión son tan limitados en número como en profundidad; y evaden el problema principal que de él se deriva: ¿qué significa la exigencia de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos?

     2.- La doctrina nacional mayoritaria suele utilizar el enunciado del principio de ofensión para afirmar que nuestro DP exige que todo injusto penal (legítimamente incorporado a él) debe estar conformado, junto al disvalor de la acción, por un disvalor de resultado, consistente este último en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal (9). Esta postura debe, por lo menos, ser cuestionada, por cuanto, aceptando que no todos los delitos lesionan un bien jurídico-penal y que la puesta en peligro como característica predicable de la conducta peligrosa pertenece al disvalor de acción, la puesta en peligro como auténtico disvalor de resultado solo puede ser entendida como la puesta en peligro concreto del bien jurídico, caracterizada por la producción de un resultado de peligro (10), que un gran número de ilícitos penales no lesivos –cuya ilicitud y legitimidad nadie discute– no requieren para su configuración. Por ello, existen indicios fundados para negar que el artículo IV TP constituya el fundamento positivo de que en el DP peruano todo injusto penal esté conformado por un disvalor de acción y un disvalor de resultado; y para negar que la lesión y la puesta en peligro del artículo IV TP sean manifestaciones del disvalor de resultado. En lo que sigue se intentará demostrar por qué no se debe identificar la puesta en peligro de bienes jurídico-penales, a que alude el principio de ofensión, con la producción de un resultado de peligro para los bienes jurídico-penales, como disvalor de resultado en un injusto dual.

     3.- Aunque solo parezca un juego de palabras, en el DP peruano (artículo IV TP CP) “poner en peligro” no puede significar lo mismo que “poner en peligro concreto” un bien jurídico-penal (11). Según una opinión doctrinal, ampliamente difundida en nuestro país, hablar de la simple “puesta en peligro” de un bien jurídico siempre es hablar ya de su “puesta en peligro concreto” (es decir, de un resultado de peligro concreto producido por la ejecución de una conducta peligrosa, imputable normativamente a su autor). La consecuencia directa de ello –no debidamente analizada– es que se deba exigir siempre para aquella los requisitos de esta; así, en todos los casos –sin excepción– la producción de un resultado de peligro concreto.

     Precisamente esta consecuencia es el indicio fundado por el cual se debe cuestionar, en la interpretación del artículo IV TP CP, la mencionada equivalencia, que finalmente resulta (contra la doctrina nacional mayoritaria) errónea. Principalmente porque adolecería de insalvable ilegitimidad. En concreto, el problema reside en que si profundizamos en las consecuencias que originaría la identificación entre “la puesta en peligro” (del artículo IV TP) y la puesta en peligro concreto de un bien jurídico, como disvalor de resultado, arribaríamos inevitablemente a resultados seriamente objetables, que repercutirían negativamente a otras instancias jurídico-penales. Cito como ejemplos, a efectos del presente comentario, dos: a) La dependencia de la producción de un peligro concreto para la punibilidad de la tentativa delictiva, y b) La ilegitimidad de los delitos pertenecientes al ámbito previo del Derecho Penal, configurados objetivamente como conductas peligrosas, existentes en nuestro CP.

     a)     Lo injusto de tentativa punible no siempre requiere disvalor de resultado (resultado de peligro concreto), principalmente, entre otras razones, porque el objeto de la acción puede estar, v.gr. por una circunstancia en la que no se podía confiar, fuera del radio operativo de la acción peligrosa (12). En efecto, si en algo coinciden las teorías normativas del resultado de peligro dominantes (13) es en la exigencia de que el particular objeto de la acción, para poder ser puesto en peligro concreto, debe ingresar dentro del ámbito operativo donde se desarrolla la acción peligrosa. Es decir, constituyen tentativa delictiva no solo la realización de aquellas conductas peligrosas que producen un resultado de peligro, sino también la realización de toda conducta peligrosa que satisface el principio de ejecución delictiva (subjetivamente dirigida a la lesión del bien jurídico), sin producirlo. Entonces, no es indispensable en ella un disvalor de resultado, pues lo disvalioso que antecede al disvalor de resultado (resultado de peligro concreto) sigue perteneciendo al disvalor de la conducta: La tentativa delictiva (que no produce un resultado de peligro) únicamente está conformada por un disvalor de acción.

     Si el fundamento de la punición de la tentativa residiera en la puesta en peligro concreto de un bien jurídico-penal, entonces habría un apreciable número de supuestos de tentativa (los que carecen o en los que no se puede individualizar un disvalor de resultado) cuya punibilidad vulneraría el principio de ofensión. En sentido contrario, únicamente una tentativa que consista en la realización de una conducta peligrosa y que produzca un resultado de peligro concreto podría ser legítimamente sancionable, con lo cual se reducirían al mínimo las hipótesis de su punibilidad, v.gr. algunos supuestos de tentativas acabadas.

     b)     La defensa a ultranza de disvalor de resultado como componente cofundamentador de todo injusto penal en nuestro DP resulta asimismo incompatible con la gran variedad de delitos conformados objetivamente como conductas peligrosas ex ante , que doctrinalmente se definen como pertenecientes al ámbito previo del DP. El ámbito previo del DP está constituido por todas aquellas intervenciones punitivas destinadas a criminalizar los estadios anteriores a la realización de una conducta peligrosa que produce un resultado disvalioso, es decir, por todos aquellos ilícitos, cuyos elementos típicos objetivos informen que para afirmar su consumación basta la realización de una conducta peligrosa ex ante , sin necesidad de requerir ni la lesión o ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico. A este ámbito pertenecen, por ejemplo, los delitos de peligrosidad, de intención, de emprendimiento, los delitos configurados como actos preparatorios punibles o equivalentes materialmente a tentativas delictivas, etc (14).

     4.- Que estos ilícitos penales (tentativas delictivas, delitos pertencientes al ámbito previo del DP) no posean disvalor de resultado solo quiere decir que escapan a una concepción dualista de lo injusto penal. Yerran pues quienes quieren ver en el principio de ofensión el fundamento positivo para sustentar una concepción dualista de lo injusto en nuestro DP. El principio de ofensión únicamente repara en las maneras en que una conducta puede perturbar un bien jurídico-penal (en la lesión y en la puesta en peligro), que pueden no coincidir –como de hecho no coinciden– con la exigencia de un disvalor de resultado (lesión o peligro concreto), pues la perturbación de un bien jurídico también puede provenir de la pura ejecución de una conducta peligrosa, aun perteneciente al ámbito del disvalor de la acción, sin necesidad de un disvalor de resultado. No toda perturbación al bien jurídico da lugar necesariamente al disvalor de resultado.

     No cabe pues identificar la puesta en peligro de un bien jurídico a que alude el principio de ofensión (artículo IV TP CP) con el peligro concreto como disvalor de resultado. Aquella es más amplia: abarca tanto las perturbaciones de los bienes jurídicos propias, por ejemplo, de los delitos de mera actividad peligrosa, como las perturbaciones de los bienes jurídicos propias de los delitos de resultado de peligro concreto. La “puesta en peligro concreto” es pues solo una especie perteneciente al género más amplio que es la “puesta en peligro”, una manera en que esta puede exteriorizarse. Ello además se armoniza con el enunciado del artículo IV TP CP, que hace expresa referencia a la “puesta en peligro” de bienes jurídicos y no a su “puesta en peligro concreto”. El uso de aquella expresión y no de esta, no solo no carece de importancia, sino que resulta fundamental en una adecuada interpretación teleológico-valorativa y sistemática: el artículo IV TP se conecta así perfectamente con la admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico-penal de injustos duales, como de injustos basados únicamente en el disvalor de la acción.

     5.- El enunciado del principio de ofensión no es pues identificable con la exigencia de que todo injusto penal esté conformado, además de un disvalor de acción, de un disvalor de resultado. Pues mientras la exigencia de un disvalor de resultado implica o la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico, las maneras cómo una conducta puede perturbar un bien jurídico van más allá de estas dos únicas formas: abarca además de la lesión, la puesta en peligro de bienes jurídico-penales, en la que el peligro concreto es solo una de sus manifestaciones. La puesta en peligro del artículo IV TP CP, entonces, abarca así: 1) La perturbación de un bien jurídico mediante la ejecución de una conducta peligrosa (v.gr. delitos de mera actividad peligrosa: conformados solo por un disvalor de la acción), y 2) La perturbación de un bien jurídico mediante la ejecución de una conducta peligrosa que produce un resultado de peligro (v.gr. delitos de peligro concreto: conformados por un disvalor de la acción y por un disvalor de resultado) (15).

     De este modo, por ejemplo, las tentativas delictivas o ciertos delitos pertenecientes al ámbito previo del DP, conformados solo por un disvalor de la acción, únicamente constituyen excepciones a la concepción dualista de lo injusto penal. Ello no quiere decir, en cambio, que vulneren el principio de ofensión, pues si bien no requieren producir un resultado de peligro, sí requieren poner en peligro un bien jurídico (sin producir un resultado) a través de la ejecución de una conducta peligrosa. La puesta en peligro de un bien jurídico no implica la producción de un resultado de peligro. Puesta en peligro y puesta en peligro concreto no son dos categorías identificables. Por lo mismo, se puede afirmar que los ejemplos señalados representan conductas peligrosas que al ser ejecutadas “ponen en peligro” un bien jurídico sin producir un resultado, conforme al principio de ofensión.

     Ello corrobora lo equívoco de una interpretación del principio de ofensión que identifique la “puesta en peligro” de bienes jurídicos con su “puesta en peligro concreto”. Semejante interpretación, según el propio enunciado del artículo IV TP CP, legitimaría la imposición de una pena únicamente para los delitos de lesión y para los delitos de peligro concreto. Y lo que es peor, se tendría que afirmar que todas aquellas figuras delictivas que objetivamente se consuman o satisfacen ya con la realización de una conducta ex ante peligrosa contravendrían este principio rector, debiéndose plantear su derogación o modificación. En cualquier caso, ello significaría la impunidad de un gran número de tentativas delictivas como la de-saparición parcial o total del contenido del DP del ámbito previo (16).

      III.     LO INJUSTO PENAL EN EL DERECHO PENAL PERUANO

     1.- La constatación de la existencia en nuestro CP de delitos cuyo injusto está constituido únicamente por un disvalor de acción impide acogerse a una concepción de lo injusto dual, pues su conformación no exige que al disvalor de acción se le añada el disvalor de resultado. Sin embargo, aceptando lo imprescindible del disvalor de la acción, tampoco se puede afirmar que el disvalor de resultado carezca de importancia en el contenido de lo injusto; prueba de ello es, por ejemplo, el mayor disvalor que deriva de un delito consumado en comparación a su tentativa (cuya manifestación más significativa en nuestro CP es la atenuación obligatoria de la pena en la tentativa: artículo 16 CP, segundo párrafo). Antijuricidad penal no es solo infracción de la parte imperativa de la norma; conforme al principio de ofensión, se exige que toda conducta genere cierta afectación en el bien jurídico, la cual para estructurar un delito de lesión o peligro concreto consumados, debe intensificarse hasta constituirse como un disvalor de resultado.

     Sin embargo, que haya injusto aun sin disvalor de resultado no niega que en un apreciable número de delitos lo injusto pueda verse incrementado por la producción de un disvalor de resultado. Es decir, en los ilícitos que requieren de la producción de un disvalor de resultado, si bien el disvalor de acción ya constituye injusto, este se ve intensificado con la efectiva producción de una lesión o peligro concreto para el bien jurídico. Que incremente y no cofundamente lo injusto obedece a que el disvalor de resultado no tiene relevancia jurídica autónoma, sino en cuanto es consecuencia o efecto normativo de una conducta disvaliosa (17); el disvalor de resultado determina aquí solo adicionalmente el grado de lo injusto ya existente en la acción. Empero, debe precisarse que si bien la producción adicional del disvalor de resultado intensifica lo injusto, ella no afecta la entidad del disvalor de la conducta, que permanece incólume (v.gr. el disvalor de acción –no lo injusto– en un delito consumado es de la misma entidad que el de una tentativa acabada) (18), pues la adicional producción del disvalor de resultado únicamente evidencia una mayor entidad de la afectación ex post a los bienes jurídicos protegidos, que en nada influye en la apreciación ex ante de la conducta disvaliosa.

     2.- Requisito mínimo indispensable en la afirmación de todo injusto es pues la peligrosidad de la conducta efectuada, apreciada ex ante , que infringe la norma penal. El principio “ nullum crimen, nulla poena sine iniuria ”, debe entenderse, en primer lugar, como la exigencia imprescindible, en la fundamentación de lo injusto, de una conducta ex ante peligrosa que ponga en peligro el bien jurídico protegido (19), cuya prohibición obedece a que puede desembocar en la efectiva vulneración del bien jurídico protegido.

      IV. CONCLUSIÓN

     La propuesta modificatoria del artículo IV TP CP aprobada por la Comisión Especial Revisora del CP es innecesaria. El nuevo texto da a entender que punir conductas ex ante peligrosas para proteger bienes jurídicos supraindividuales constituye una excepción al principio de ofensión en el DP peruano. De ello se puede inferir que la Comisión se basa en una tesis similar a la aquí criticada (la que identifica puesta en peligro y puesta en peligro concreto del bien jurídico). Recuérdese: una conducta ex ante peligrosa ya constituye injusto penal (pues entraña disvalor de acción) y satisface el principio de ofensión en su formulación actual (pues pone en peligro un bien jurídico-penal). Por tanto, comportamientos idóneos para producir un estado de peligro (peligro concreto) para un bien jurídico colectivo o institucional, si constituyen conductas ex ante peligrosas, son injusto penal (basados en el disvalor de acción) y satisfacen el principio de ofensión, en su formulación actual, al poner en peligro un bien jurídico-penal. Lo que sí vulnera el principio de ofensión de bienes jurídico-penales es toda aquella punición de conductas que no exija la comprobación, en el caso específico, de su peligrosidad ex ante. Así, por ejemplo, quien conciba en los denominados delitos de “peligro abstracto” la peligrosidad predeterminada legalmente legitimará delitos de peligro presunto o delitos de mera desobediencia, incompatibles con el artículo IV TP CP. En cambio, quien para fundamentar lo injusto exija siempre la comprobación de la peligrosidad ex ante en las conductas, la exigirá también en los delitos de “peligro abstracto”, en estricto respeto del principio de ofensión.

     Pero la propuesta modificatoria no solo sería innecesaria sino deslegitimante , pues implicaría aceptar, al menos tácitamente, que la punición de conductas idóneas para producir un estado de peligro en un bien jurídico supraindividual en el DP vigente vulnera el artículo IV TP CP (en su redacción actual); y aun más, resultó ilegítima, desde la entrada en vigor del CP de 1991 hasta la fecha.