DERECHOS NO ENUMERADOS Y NUEVOS DERECHOS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(

Juan Manuel Sosa Sacio

)

      I.      NOCIONES INTRODUCTORIAS

      1.     Explicación del nacimiento de la cláusula de derechos no enunciados

     La necesidad actual de proteger los derechos de naturaleza fundamental, pese a que no se encuentran expresamente reconocidos en una Constitución, es una idea que se desprende del personalismo y la defensa de la dignidad humana en que se sostiene y justifica la existencia de todo Estado Constitucional.

     Sin embargo, en sus orígenes ello respondió a una concepción diferente acerca de los derechos, impregnada de los postulados de la Ilustración y el racionalismo o, dicho con mayor precisión, teñida del individualismo, contractualismo (doctrina del contrato social) y de iusnaturalismo (1). Visto así, la protección de los derechos fundamentales no enumerados no partía del valor de la persona, atendiendo a su condición incontrovertible de dignidad, sino que se justificaba en la limitación del poder estatal en salvaguarda de derechos naturales previos retenidos por el pueblo y por sus individuos. En tal sentido, el Estado, además de no poder actuar en contra de los derechos ciudadanos reconocidos, debía respetar aquellos derechos naturales de los que el pueblo no dispuso para la suscripción del contrato social, es decir, para la aceptación del Estado como forma de organización.

     Hoy, que el Estado no se rige por postulados inasibles y que los derechos fundamentales detentan una real eficacia jurídica, el sentido de la cláusula de derechos no enumerados abandona el derecho natural y se nutre de diversos valores sociales, democráticos, humanistas y garantistas, propios de las diferentes etapas del constitucionalismo que superaron el individualismo liberal originario.

      2.      Fundamentos y límites jurídico-políticos

      Los principios del Estado Constitucional no solo permiten, sino que hasta obligan a la apertura del catálogo de derechos fundamentales. La dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, e incluso normas generales de libertad, implican ya no simples límites para el Estado, sino un compromiso de este con todas y cada una de los personas sobre las cuales tiene injerencia. Pero lo que se prevea en un determinado momento (más aún en los sistemas de derecho civil como el nuestro) no siempre satisfará las más elevadas necesidades, ni protegerá frente a los más odiosos impulsos humanos; de ahí la importancia del reconocimiento de nuevos derechos y, mejor aún, que las garantías de los derechos antiguos se extiendan a los derechos fundamentales no enumerados.

     Sin embargo, la cláusula de derechos no enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, por más nobles que pudieran parecer las intenciones del intérprete. Ello sería opuesto a la naturaleza de la Constitución como norma rígida (de difícil modificación), desatendería al criterio interpretativo de fuerza expansiva de los derechos fundamentales (pues se privilegiaría la creación de un derecho, en vez de interpretarlo como integrado en un derecho expresamente reconocido y en “expansión”), y podría devenir en una afectación del principio de seguridad jurídica (imaginemos la intermitencia respecto del reconocimiento de un derecho como fundamental).

     Debe atenderse, en ese sentido, que la apertura constitucional hacia nuevos derechos tiene diversos caminos, como pueden serlo la reforma constitucional, la configuración legal de algunos derechos (que pueden permitir una mejor y menos tardía adaptación a los cambios), la redefinición del contenido de los derechos constitucionales (por parte del Tribunal Constitucional), entre los más evidentes; por tanto, corresponde ser cautelosos en la proclamación y defensa de nuevos derechos.

      II. PROBLEMÁTICA Y PRECISIONES SOBRE LOS DIVERSOS TÉRMINOS EMPLEADOS

      Por cuestiones de espacio y oportunidad, vamos a referirnos solo a los términos que resultan relevantes para el reconocimiento de derechos humanos constitucionalizados (derechos fundamentales) y, más específicamente, a derechos constitucionales contenidos en nuestra Carta Fundamental de 1993. Remitirnos a cláusulas de derechos no enunciados en nuestro texto constitucional, pero sí previstas en Constituciones extranjeras o tratados internacionales, si bien puede aparecer como imprescindible para los conocedores, excede por ahora a nuestra pretensión –nada deleznable– de acercar al lector al estado de la cuestión conforme a la jurisprudencia constitucional peruana. Una última advertencia: los términos aquí empleados son precisamente eso, membretes, de tal forma que no se tratan de compartimentos estancos o incomunicados, y solo sirven para sistematizar y aprender mejor estos conceptos dispersos.

      1.      Contenido implícito y nuevos contenidos de los derechos fundamentales

     Son muchas las posibilidades de encontrar derechos implícitos en nuestra Constitución. Ello se debe al carácter abierto y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un margen amplio de determinación de los derechos para el operador-intérprete (siendo el Tribunal Constitucional el intérprete preferido). Cabe diferenciar, en este orden de ideas, los contenidos implícitos –integrantes de ciertos derechos o dispositivos enunciados en la Constitución–, de otros derechos que se desprenden solo de principios o fines constitucionales y que no se encuentran contenidos en otro derecho fundamental. Ambos se tratan de derechos implícitos, empero, los primeros son derechos implícitos en otros derechos o enunciados constitucionales, y los segundos serían en puridad derechos no enumerados, implícitos en la norma fundamental (en general) que pueden encontrar sustento en su articulado, pero tienen un contenido y configuración propios.

     Así, tenemos:

      i)     Contenidos implícitos de derechos enumerados: Está referido a la determinación del contenido de un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado (porque la norma constitucional solo menciona el derecho de manera genérica, sin describir sus alcances). Dicho significado puede referirse solo a la definición de su contenido, principalmente el esencial (2), o a la configuración de un derecho autónomo como integrante de un derecho enunciado mayor (3). No se tratan de contenidos novedosos, sino de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos y/o ejercidos como fundamentales sin mayor controversia, o aquellos cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data.

      ii)     Contenidos nuevos de derechos enumerados: Se tratan de nuevos derechos contenidos en derechos expresamente enunciados, que aparecen debido a recientes requerimientos socio-constitucionales. De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tenía antes (4).

      iii)     Derechos implícitos en dispositivos constitucionales no declarativos: Se trata de la interpretación de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningún derecho constitucional, debido a que no declara ni reconoce algún derecho, sino que se llega a él a través de una interpretación de la finalidad y sentido del dispositivo (5).

      2.      Cláusula de derechos no enumerados

      La cláusula de derechos no enumerados o no enunciados es aquella que reconoce expresamente la posibilidad de entender como derechos fundamentales a otros derechos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitución. Dicho de otra forma, dicha cláusula niega que los derechos reconocidos por la Constitución sean los únicos atribuibles a las personas, sino que quedan comprendidos también (y tutelados con la misma dedicación y fuerza) todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por desprenderse del principio de dignidad humana.

     Nuestra Constitución contempla, en su artículo 3, una cláusula de derechos no enumerados: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo [De los derechos fundamentales] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

     Como puede apreciarse del contenido del artículo 3 constitucional, quedan reconocidos (“establecidos” señala la Constitución) derechos de todo tipo, es decir, civiles, sociales, económicos, culturales, políticos, procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en la lista de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive, por responder a diversos principios jurídico-políticos del Estado.

     Además, debe entenderse que los derechos incluidos como fundamentales por el artículo 3 también se encuentran bajo la protección de los procesos constitucionales de la libertad. Ello, pues, es lo que hace la real y trascendente diferencia entre el reconocimiento de un derecho como nuevo atributo fundamental y su mero ejercicio sin reconocimiento alguno (6). Por último, cabe agregar que la determinación acerca de qué derecho queda comprendido en los alcances de esta cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales correspondería a los jueces constitucionales, debido a que ellos serían “los llamados a determinar si, con el tiempo, un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitución puede ser catalogado, (...) como un derecho constitucional”, en ese sentido, señaló nuestro Tribunal Constitucional (7), mal harían las partes de un proceso constitucional en intentar probar la existencia de un derecho no enumerado.

      3.     Norma general de libertad

     Se trata de una norma que puede o no configurarse expresamente, y que, en todo caso, se desprende del conjunto de derechos y principios que otorgan a la libertad constitucional un alcance amplísimo, de forma tal que –en primer orden– el ejercicio constitucional de las libertades no encuentre restricciones, quedando protegidas por esta norma todo ejercicio y manifestación de la libertad de las personas. En otras palabras, se cubren los más diversos ámbitos de la autodeterminación personal.

     Son varios los dispositivos constitucionales que justifican la presencia de una norma general de libertad. Entre ellos tenemos al inciso 1 del artículo 2, que consagra el derecho a la vida –entendido también en su dimensión existencial como proyecto de vida–, al libre desarrollo y al bienestar personal; los incisos 3 y 4 del artículo 2, que reconocen la libertad de conciencia y la libertad de expresión, reconocimiento que comprende una infinidad de posibilidades de ejercicio de una libertad genérica; y el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, que señala que nadie se encuentra obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

     Sin embargo, una cláusula así no implica que el ejercicio de la libertad es ilimitado. En tal sentido, en determinadas ocasiones la propia Constitución señala límites expresos al ejercicio de las libertades (y derechos), como se produce con la libertad de religión y conciencia cuyo ejercicio público está reconocido siempre que no se ofenda la moral ni se altere el orden público; o la libertad de reunión, que puede ser restringida por seguridad o sanidad públicas. También las libertades pueden verse restringidas por los derechos y principios constitucionales, por ejemplo, la libertad de contratar, contenida en el inciso 14 del artículo 2 no puede ejercerse afectando la dignidad de la persona (artículo 1) o el principio de buena fe.

      4.      Norma de clausura del sistema de libertades

      Esta norma es correlato de la norma general de libertad y nos dice sobre los límites de los espacios generales de libertad. Su formulación tampoco requiere de un enunciado constitucional explícito, pues puede desprenderse también de diversos dispositivos constitucionales, afinados –por cierto– gracias a la labor interpretativa del Tribunal Constitucional.

     Al igual que en el concepto anterior, es de relevancia el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución (“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”), pues, contrario sensu , la existencia de un mandato o restricción legal siempre vincularía a las personas y limitaría el ejercicio de sus libertades. Empero la ley, auténtica norma facultada para modelar el contenido de los derechos fundamentales, no puede limitar sin más el ejercicio de un derecho y, en esa medida, tampoco puede lesionar el ámbito general de libertad de forma inadecuada, innecesaria o desproporcionada.

     En tal sentido, el legislador no puede decidir cualesquiera restricciones a la libertad, sino que dicha norma debe tener un contenido conforme a la Constitución. Por ello, cabe traer a colación dos artículos constitucionales que restringen el papel limitador del Estado, y por consiguiente el del legislador: el artículo 1, que coloca a la defensa de la persona y al respeto de su dignidad como fin supremo del Estado, y el artículo 44, que considera entre los deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, así como el bienestar general (8).

     5.      Principios constitucionales implícitos

     En primer lugar debe destacarse la presencia de principios constitucionales a efectos de nuestro tema, pues, sin lugar a dudas, los derechos no enunciados encuentran fundamento en ellos. Así, caso de especial relevancia es el principio de interpretación de los derechos conforme a los tratados, contenido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria, ya que optimiza la vis expansiva de los derechos fundamentales, conforme al mandato explícito de la Constitución (9). Además, cabe añadir que muchos de los principios consagrados en la Norma Fundamental son, a la vez, derechos constitucionales (v. gr. los principios-derechos del artículo 139); y, de otra parte, que todo derecho fundamental es considerado un principio, en la medida que consagra valores que tiñen todo el ordenamiento jurídico y que son vinculantes para cualquiera de los agentes públicos o privados.

     Dicho ello, es menester ingresar al tema de los principios constitucionales implícitos. Así como existen derechos inherentes a otros derechos o dispositivos constitucionales, e inclusive al orden constitucional mismo, también encontramos principios inmanentes a otros derechos constitucionales y a la propia Constitución. Estos principios son los que llamamos principios implícitos, en la medida que son reconocidos como tales sin encontrarse explicitados en la Carta Constitucional. No son pocos los casos en los que el supremo intérprete de la Constitución afirma la existencia de diversos principios constitucionales no escritos (v. gr. los principios de no confiscatoriedad (10), de humanidad de las penas (11), economía social de mercado (12), pro consumidor (13), etc.) dentro de los cuales encontramos, como uno de los principales, al principio de seguridad jurídica (14).

      III.      DERECHOS NO ENUMERADOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

      1.     La Constitución del Estado Constitucional

     Como mencionamos en otra parte, se ha producido un profundo cambio respecto de la idea de Constitución. Dicho cambio tiene íntima relación con las transformaciones de la justificación y los fines del Estado contemporáneo, conocido como Estado Constitucional. En realidad, ambos conceptos, Constitución y Estado Constitucional, se encuentran unidos al mismo proceso histórico y a los mismos valores renovados y centrados en la persona humana. En tal sentido, los fundamentos y nociones que definen a la Constitución son los mismas que definen al Estado Constitucional.

     Tras la Segunda Gran Guerra, y hecha pública su barbarie, la reconstrucción de los Estados respondieron a nuevos ideales, acordes con la experiencia ganada.  En esa perspectiva, el Estado se vuelve personalista, pues reconoce su fundamento último en la dignidad humana. Acorde con ello, las constituciones de la posguerra incorporan en sus textos catálogos de derechos fundamentales, esto es se positivizan los derechos fundamentales, con lo cual ya no se entenderán como meros valores o referentes políticos, sino como verdaderos derechos y con real eficacia jurídica. A tono también con lo dicho, se reconoce al pueblo como el sustento auténtico de los Estados y de la Constitución misma. Ello pues, otorga a la Constitución el valor de norma fundamental, y la ubica en la cúspide del sistema de fuentes del derecho. Con ello, además, se supera la noción de Estado de derecho, que consideraba a la ley como expresión de la voluntad general, incluso con capacidad de relativizar los mandatos constitucionales, y aparece la reciente noción de Estado Constitucional.

     En ese orden de ideas, la Constitución adquiere una especial fuerza normativa, impregnada de los más caros valores de cada Estado. Así, la Constitución no solo es norma, sino también debe ser entendida como un sistema de valores materiales reconocidos al máximo nivel, que demanda una especial interpretación para conocer su contenido. Ello lleva al fenómeno conocido como la judicialización del Derecho Constitucional, que se evidencia en la actual labor interpretativa que realizan todos los tribunales y cortes constitucionales del mundo, para desentrañar qué es lo constitucional, partiendo siempre desde la propia Constitución.

      2.     Labor interpretativa del Tribunal Constitucional

     Reconocidos la Constitución y el Estado Constitucional contemporáneos, cabe señalar algunos límites que deben observar los tribunales constitucionales, tema que viene a cuenta por la labor que demanda la individualización de un derecho no enumerado. Podemos mencionar entre ellos, el respeto al principio de corrección funcional, que prohíbe al Tribunal invadir competencias que no le corresponden (como avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial (15)), conocer de political questions – cuestiones políticas no judiciables– (como la opción legislativa por determinada tutela contra el despido arbitrario (16)), o transgredir el propio texto de la Constitución, interpretándolo contra su sentido literal (17).

      3.     Derechos no enumerados reconocidos por el Tribunal Constitucional

     Tras el recorrido conceptual que hemos venido realizando, es hora de aterrizar en los casos concretos en los que nuestro Colegiado Constitucional ha hecho uso de la cláusula de derechos no enumerados para tutelar nuevos derechos, o en los que hubiere reconocido derechos implícitos constitucionales, sin hacer referencia al artículo 3 de la Norma Fundamental. En ambos casos nos encontramos ante derechos no enumerados de rango constitucional.

      a)      Derecho a procesos constitucionales de la libertad.- Como parte de los fundamentos de la STC Nº 1230-2002-HC/TC, el supremo intérprete de la Constitución resaltó que los derechos fundamentales tienen una tutela especial garantizada por la propia norma constitucional, ya que su importancia superior así lo demanda. Dicha protección es de suma trascendencia, pues, como afirmó el Tribunal, “es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas  de valor normativo”. De ahí que dicha tutela no deba entenderse solo como un mecanismo procesal, sino que “el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su protección constituyen el supuesto básico del funcionamiento del sistema democrático” (f. j. 4).

          Visto así, puede afirmarse que “detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales” (f. j. 4). Se configura entonces el derecho constitucional implícito a la protección judicial de los derechos fundamentales, derecho además emparentado con el contemplado en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por el cual “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (...)” (f. j. 8).

      b)      Derechos de los consumidores y usuarios.- El artículo 65 de la Constitución contiene un deber especial de protección a cargo del Estado, para defender los intereses de los consumidores y usuarios. Sin embargo, el mencionado dispositivo no señala derechos fundamentales que correspondan a este estatus novedoso. Será el Tribunal Constitucional quien, utilizando la cláusula de individualización de nuevos derechos, reconozca los atributos fundamentales que son inherentes a personas en su calidad de usuarios y consumidores.

          Señaló el Tribunal en la STC Nº 0008-2003-AI/TC que, teniendo como premisa a la teoría de los derechos innominados, cabe comprender como derechos fundamentales a aquellos derechos legales (de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo
Nº 716) que responden a los fines del mencionado artículo 65 de la Carta Fundamental. Así, el Colegiado Constitucional señaló que “los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios” (f. j. 32). En otras palabras, el Tribunal Constitucional acogió, bajo la teoría de los derechos innominados del artículo 3 de la Constitución, diversos derechos reconocidos a los consumidores y usuarios por la ley de protección al consumidor, como verdaderos derechos fundamentales.

      c)      Derecho a la verdad.- A propósito de una demanda de hábeas corpus, interpuesta por un caso de desaparición forzada, el Tribunal Constitucional consideró en la STC Nº 2488-2002-HC/TC que, ante “hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por múltiples formas de violencia estatal y no estatal” tanto la Nación como las víctimas, sus familias y allegados tienen derecho a conocer la verdad de lo sucedido. En tal sentido, las personas afectadas por violaciones contra los derechos humanos o desapariciones forzadas “tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en que se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (f. j. 8 y 9).

          Este derecho, explica el Tribunal, se deriva de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales, del derecho a la tutela jurisdiccional, de los principios de dignidad humana, Estado democrático y social de derecho y forma republicana de gobierno. Sin embargo, este derecho a la verdad no queda subsumido dentro de otro bien constitucional, sino que tiene “una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” (f. j. 14). De esta forma, para el Tribunal Constitucional, “si bien el derecho a la verdad no tiene un reconocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de garantías constitucionales” (f. j. 20).

      d)      Derecho al ascenso a la carrera diplomática.- A nuestro criterio, este no puede ser un derecho “constitucional y fundamental” por donde se le mire. Sin embargo, en la STC Nº 2254-2003-AA/TC, que resuelve en última instancia el amparo presentado por un miembro del cuerpo diplomático peruano con la finalidad de que se le ascienda de categoría, declaró fundada la demanda pues, a su juicio, “se violó sistemáticamente el derecho a la promoción o ascenso, derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al proyecto de vida de los funcionarios diplomáticos involucrados, entre los cuales se encuentra el demandante, según se ha podido acreditar en autos” (f. j. 12).

     A nuestro parecer, no existe asidero alguno que permita justificar la inclusión de semejante derecho dentro del catálogo de derechos fundamentales. Y, más grave aún, es que nuestro Tribunal afirme que se trata de un derecho constitucional, pues ello dice del grave desconocimiento de esta simple categoría, referida a los derechos que se encuentran consagrados en la Constitución, y no a derechos de mero reconocimiento legal.

     Nuestra crítica, empero, no merma el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y, por tanto, cabe afirmar que para este el ascenso a la carrera diplomática es un derecho fundamental, aunque carezca de un reconocimiento constitucional expreso.

     Valga, en todo caso, la sana crítica, para prevenir a la judicatura constitucional de errores mayúsculos, que no pocas veces se dejan ver en la jurisprudencia, pero que –es imprescindible decirlo– en absoluto desmerecen el trabajo esmerado de nuestro Alto Tribunal.