ALGUNAS INTERROGANTES SOBRE LA CARTA FIANZA

(

Doris Palmadera Romero

(*))

     I.     INTRODUCCIÓN

     ¿En qué ocasiones nuestros clientes pueden ser requeridos por la Administración Pública para presentar una carta fianza “solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento del acreedor”? Hagamos un repaso: cuando vencido el término de veinte días para impugnar las resoluciones de determinación y de multa, la SUNAT condiciona la admisibilidad del recurso de reclamación al pago de la totalidad de la deuda o a la presentación de una carta fianza financiera o bancaria por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de la interposición de la reclamación (CT: artículo 137). Otra: en las diferentes etapas del procedimiento de contratación estatal, las entidades públicas exigen la presentación de cartas fianzas, ya sea a los postores, en las ofertas que pretendan calificar para el concurso y mantenerse hasta la adjudicación de la buena pro (TUO de la LCAE: artículo 25 lit. c), al ganador de la buena pro, como requisito para suscribir el contrato (Reglamento: artículo 122), al contratista, por concepto de los adelantos entregados para la ejecución de las prestaciones objeto del contrato estatal (Reglamento: artículo 130), e incluso a los postores que deseen impugnar en revisión una decisión de la entidad acusada de nulidad insalvable (Reglamento: artículo 176). Una más: para el levantamiento de la medida cautelar ejecutada dentro del procedimiento de cobranza coactiva de obligaciones de dar suma de dinero no tributarias, el afectado debe presentar una carta fianza emitida por una empresa del sistema financiero y por el mismo monto ordenado retener (LPEC: artículo 13.6). Y solo por mencionar las situaciones más comunes, sin asomarnos siquiera al ámbito de las transacciones económicas concretadas entre particulares.

     Pero, (siguiendo con las interrogantes) ¿en qué supuestos procede la ejecución de estas cartas fianzas? Básicamente, cuando la decisión definitiva de la Administración es desfavorable al administrado. Así, al desestimarse la impugnación contra las resoluciones de determinación o de multa, la SUNAT se hace cobro de lo acotado con la carta fianza; si el postor no mantiene su oferta hasta la designación del ganador de la buena pro o si el contrato estatal se resuelve por causa imputable al contratista, la entidad ejecuta la carta fianza. Y de igual modo, cuando el recurso de revisión es declarado infundado o improcedente.

     Pese a lo reducido de nuestro campo de estudio, es posible obtener algunas primeras conclusiones en torno a la carta fianza: i) En todos los supuestos, la carta fianza contiene la obligación de su emisor (una institución bancaria o financiera) de pagar una suma de dinero; y, ii) No siempre se requiere para asegurar el cumplimiento de las obligaciones –generalmente de hacer– del afianzado (en cuyo supuesto no garantizarían más que el pago de la indemnización que el incumplimiento acarree); también actúan como, llamémoslo así, “depósito caucionado” de una deuda que es objeto de controversia y, en otros escenarios, como castigo por la interposición de recursos desestimados por la máxima instancia administrativa. Pero hay un elemento común en todos los casos: la carta fianza garantiza el pago de una suma de dinero a favor del acreedor, obligación cuyo origen puede encontrarse en el incumplimiento de otra ajena, en una (presunta, futura y determinable) deuda pecuniaria a favor de la administración o en una sanción (indirecta) aplicada por el uso indebido de los recursos de una instancia administrativa.

     II.     REPASANDO EL CONCEPTO DE GARANTÍA (CON ESPECIAL INTERÉS EN LA PERSONAL) Y DE VOLUNTAD COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

     Sabemos que las garantías persiguen asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, de modo que en rebeldía del deudor principal, el acreedor está legitimado para accionar contra el garante y satisfacer su crédito. A diferencia de las garantías reales, la personal compromete el íntegro del activo del garante, pero se reconoce que la obligación de este no puede ser más gravosa (aunque sí eficaz) que la del deudor principal. Nos detendremos brevemente en las garantías personales.

     Como su antecesor, el Código Civil de 1984 acoge a la fianza como contrato típico y mantiene alguna de las características ya tradicionales de esta figura, a saber: se perfecciona por consenso entre el fiador y acreedor, sin requerirse la intervención del afianzado para tal efecto; es unilateral, porque en virtud del contrato únicamente el fiador es deudor del acreedor; es expresa y debe constar por escrito bajo sanción de nulidad; y se reconoce al fiador el goce de la excusión, división (para el caso de más de un garante) y el derecho de oponer contra el acreedor común las excepciones que podría oponer el deudor principal (con excepción de las personales). También, por cierto, en virtud del pago, el fiador se subroga en los derechos del acreedor y puede accionar contra el afianzado por el total de lo desembolsado más intereses y gastos, de ser el caso.

     Normando una práctica común en las operaciones de crédito documentario, la Ley de Títulos Valores vigente incorporó a la fianza como garantía personal accesoria de las obligaciones cambiarias asumidas por los intervinientes en el título. Las diferencias entre esta y el aval (la otra garantía personal cambiaria) con el contrato de fianza del Código Civil son más que evidentes: se constituyen sin la intervención del acreedor, siendo suficiente la suscripción del documento por el garante en su condición de tal; sobreviven contra la nulidad de la obligación que garantizan, excepto si se trata de un defecto de forma; la obligación de los garantes es del mismo calibre que la del deudor principal; y, en particular, el fiador carece, en principio, del beneficio de excusión, siendo solidaria la obligación que asume.

     Ahora bien, ¿dónde se ubica la carta fianza? Examinemos primero su estructura y características para intentar después su clasificación como garantía personal típica –contractual o cambiaria– o en definitiva, atípica.

     III.     LA CARTA FIANZA: PROCURANDO DELINEAR UN CONCEPTO DESDE LA PRÁCTICA COMERCIAL (A FALTA DE REGULACIÓN POSITIVA)

     Como suele suceder, la carta fianza no es una creación del Derecho sino el resultado de una búsqueda por revestir de las mayores garantías la ejecución de un negocio (con el Estado o entre particulares), el eventual pago de una obligación tributaria o no tributaria, el pago de una obligación personal, etc. Por lo demás, el ordenamiento legal nuestro ni siquiera ha definido la naturaleza de la carta fianza, la jurisprudencia –en uno de los dos casos que conocemos y que reseñaremos más adelante– equivocó el norte y se perdió en el horizonte, y la doctrina no le ha prestado mayor atención al tema. Ante la ausencia de fuentes, debemos acudir a la costumbre.

     Existirá consenso para admitir que la denominación “carta fianza” se aplica al documento que emite una empresa del sistema financiero a favor de una determinada persona (de Derecho Público o Privado), mediante la cual se obliga a pagar una suma de dinero al solo requerimiento del beneficiario. Como se mencionó líneas atrás, la causa de emisión de la carta fianza puede ser variada y no siempre “garantiza” el cumplimiento de una obligación (de hacer) a cargo del afianzado (y entre comillas, porque al ser obligaciones diferentes –y de común, la garantizada, personalísima– el pago de la caución no satisfacería parcial o totalmente los eventuales daños que el incumplimiento del deudor principal puede ocasionar). Luego, y contrariamente al propio cartel del documento, la “carta fianza” no siempre afianza, sino que también repara.

     Pero, ¿por qué una empresa del sistema financiero emite una carta fianza? ¿Es que acaso, como sucede en el contrato de fianza, el banco puede obligarse a espaldas del deudor principal y aun contra su voluntad? Posiblemente sí, pero no es lo que dicta la costumbre. Detrás de su otorgamiento está la solicitud del cliente afianzado dirigida al emisor, el consiguiente estudio de su capacidad de endeudamiento y la satisfacción de los requerimientos exigidos por el banco para asegurarse la recuperación de lo que podría desembolsar al acreedor, amén del pago por este servicio y por los gastos que demande esta operación. Así, además de una retribución, los bancos suelen exigir a sus clientes el depósito de una suma equivalente al 50% o 100% del importe de la carta fianza y/o la constitución de prendas e hipotecas por sobre dicho valor, de modo que se comprenda el monto de la carta fianza, los intereses, gastos de cobranza, comisiones, entre otros conceptos.

     La declaración de voluntad del banco obligándose a pagar una suma de dinero a favor del destinatario es, por lo expuesto, el resultado de una operación económica compleja que incumbe exclusivamente al deudor-cliente, de un lado, y al garante-banco, del otro; aun reconociendo que es el acreedor quien exige al primero la presentación de un tercero solvente que se comprometa a amortizar a su favor una cantidad fija y bajo las condiciones también establecidas por él. En definitiva, el acreedor es ajeno a la relación jurídica sostenida entre el deudor principal y su garante.

     IV.     SIGUE: ¿ES LA CARTA FIANZA UNA MODALIDAD DE FIANZA CIVIL, FIANZA CAMBIARIA O GARANTÍA ATÍPICA?

     Si asumiéramos que el artículo 1871 del Código Civil (la fianza se constituye por escrito, bajo sanción de nulidad) no se refiere al contrato sino a la voluntad expresa y recepticia del fiador de obligarse, podría concluirse que la carta fianza es una modalidad del contrato de fianza, donde la declaración de voluntad del destinatario que lo perfecciona puede ser expresa o tácita, y en este último, manifestada en las acciones de cobro dirigidas contra el garante. Y en la otra orilla: si el 1871 no dice otra cosa que es el contrato de fianza el que debe constar por escrito, forzoso sería concluir que la carta fianza es una garantía personal atípica, que hace de su emisor tributario del beneficiario por el solo mérito de su declaración de voluntad, a las que se aplicaría la “costumbre y la práctica de los créditos documentarios” (1).

     Descartando que la carta fianza se identifique con la fianza cambiaria –pues, en principio, la obligación garantizada no compartiría su naturaleza cartular– queda por definir si es un contrato o una garantía personal atípica, y de ser lo primero, si es la caución personal o el acuerdo de voluntades lo que debe constar por escrito.

     A decir verdad, debemos admitir que el tema continúa siendo opinable. Ambas posiciones son igual de defendibles desde que el documento puede reunir las características propias de un contrato de fianza (asumiendo, claro está, que es la garantía la que consta por escrito), así: la persona del afianzado, la obligación cuyo cumplimiento se garantiza, la cuantía de lo afianzado, el plazo de vigencia, las condiciones en las que se hará efectiva, etc., como estar desprovisto del carácter de accesoriedad y del acuerdo de voluntades, visto en líneas anteriores. Pero si de adoptar una posición se trata –y sopesando además cuándo un cobro judicial sería más expedito y menos intrincado– diríamos que la carta fianza sería admitida como un contrato de fianza –y con ello, regulada bajo las normas de dicho contrato– con la sola consignación en el documento de la aceptación expresa del beneficiario de la garantía ofrecida por la institución bancaria. De lo contrario, esto es, de presentarse el proceso judicial como una garantía atípica, la carta fianza podría ser admitida como un mero medio de prueba de una obligación.

     V.     ELEGIDO EL CONTRATO DE FIANZA O LA GARANTÍA ATÍPICA, ¿QUÉ LE ESPERA A LOS INTERVINIENTES DEL NEGOCIO JURÍDICO?

     Ciertamente que optar por una u otra alternativa trae consigo nuevas interrogantes:

     1.      En el supuesto de que el acreedor deba demandar judicialmente la ejecución de la carta fianza, ¿será exigible que en el documento aparezca el asentimiento del acreedor de aceptar la garantía o bastará la sola declaración del banco demandado?

     2.      ¿Cuáles son los alcances de una carta fianza solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento del acreedor? ¿Significa acaso la renuncia del banco al beneficio de excusión, que la garantía no está sujeta a condición alguna y que el banco no podría oponer contra el acreedor las excepciones que podría ejercer el deudor principal?

     3.     ¿Y qué sucede si la ejecución de la carta fianza fue honrada por el emisor desconociendo que el requerimiento se realizó de manera indebida? ¿El banco debe repetir contra el afianzado o contra el acreedor, considerando que se obligó a pagar a la primera solicitud del acreedor y se aseguró por su cuenta el recupero de lo desembolsado con el patrimonio del afianzado?

          Intentemos algunas respuestas:

          Primero: Como se indicó, la intervención o no del acreedor en el documento dependerá de si el juez, luego de examinar cada caso concreto, concluye que la voluntad de las partes fue celebrar un contrato de fianza o constituir una garantía personal atípica. En todo caso, reiteramos lo dicho en párrafos anteriores.

          Segundo: Consideramos que no cabe otra interpretación que la de considerar una carta fianza con los caracteres de solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática como una garantía personal desprovista del beneficio de excusión, de modo que ante la realización del acto o suceso estipulado como causa de ejecución, el banco emisor deberá cumplir con el pago de su obligación. El carácter de incondicional, en efecto, debería entenderse en el sentido de que la obligación del banco no está sujeta a modalidad. Y en cuanto a la declaración de que la carta fianza es de realización automática, solo podría interpretarse en el sentido de que el emisor ha dimitido del ejercicio de los medios de defensa que le podrían asistir al deudor principal. Por lo demás, este tipo de transacciones demandan celeridad, solvencia y cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas por el garante.

          Tercero: Estimamos que por las razones antes mencionadas, y particularmente por las condiciones en que suelen prestarse este tipo de garantías, el banco solo podría dirigirse contra el afianzado, quien a su vez podría reclamar contra el acreedor el pago de una indemnización por los daños que pudieran habérsele ocasionado.

     VI.     FINALMENTE: ¿LA CARTA FIANZA ES UN TÍTULO VALOR O UN TÍTULO EJECUTIVO?

     La respuesta es sencilla y cualquier debate al respecto es estéril. Ni la derogada Ley de Títulos Valores ni la vigente han adoptado a la carta fianza como título valor, ni hasta la fecha existe ley o disposición normativa de la Superintendencia de Banca y Seguros o la CONASEV sobre la asimilación de dicho documento  a los valores materializados (2). Luego, la carta fianza no es un título valor. Tampoco es un título ejecutivo pues no está contemplado en ninguno de los supuestos del artículo 693 del Código Procesal Civil ni existe ley que le confiera mérito ejecutivo. En tal sentido, la mención de que la carta es de ejecución inmediata no impide que el emisor pueda negarse a su pago (aunque, claro está, la consecuencia inmediata sería la pérdida de prestigio de buen pagador).

     La Corte Suprema de Justicia se pronunció hasta en dos ocasiones sobre estos aspectos. En la Sentencia de Casación Nº 1222-97-Piura de fecha 23/04/98, la Sala Civil Transitoria interpretó erróneamente el derogado artículo 167 de la Ley de Bancos (3) y concluyó señalando que el dispositivo en cuestión confería mérito ejecutivo a la carta fianza y, más adelante, que el documento de “formato especial” que contiene la carta fianza es el título valor al cual se refiere el aludido artículo 167. Un disparate, porque la norma se refería a la fianza como garantía personal otorgada a favor de los bancos y que constara en un título valor, esto es, que la Ley de Bancos reguló la fianza cambiaria mucho antes que la ley cartular porque así lo exigía el tráfico comercial.

     Pero en ese mismo año, en la Sentencia de Casación Nº 1123-97-Piura de fecha 03/12/98, la Sala Civil de la Corte Suprema enmendó el yerro y declaró que la carta fianza carece de mérito ejecutivo porque no existe norma que le dé dicho mérito, sustentando su decisión en el artículo 693 del Código Procesal Civil. Y en lo concerniente a la interpretación del artículo 167 de la Ley de Bancos, la Sala Civil se limitó a señalar que la fianza debe constar en un título valor para que tenga mérito ejecutivo, situación que no se presentaba en la carta fianza.