ÚLTIMAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL. Delitos contra la libertad sexual

(*)

¿Sabía Ud. que la nueva redacción del tipo penal de violación, contenido en el artículo 170 del Código Penal, ha permitido que se comprendan nuevas conductas como pasibles de ser consideradas como delitos contra la libertad sexual?

     I.     EL NUEVO DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL (ARTÍCULO 170 CP)

     El pasado 09 de junio entró en vigencia la Ley Nº 28251, ley que contiene una serie de modificaciones a los Capítulos IX, X y XI del Título IV del CP (libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor público). La nota más visible o la de mayor importancia de este plexo de normas punitivas es, sin duda, la modificación efectuada en el artículo 170 CP (cuyo nuevo tenor vincula a numerosos artículos conexos (1)). En virtud a ella, el delito de violación sexual ya no consiste en obligar –mediante violencia o grave amenaza– a practicar el acto sexual (u otro análogo), sino en obligar –mediante violencia o grave amenaza– a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal).

     Anteriormente a la vigencia de esta nueva ley, el artículo 170 CP comprendía únicamente los casos en que el autor obligaba a su víctima a practicar el acto sexual o el acto contranatura (único “acto análogo”, según entendía nuestra jurisprudencia de manera unánime y parte de nuestra doctrina penal). Dicho precepto abarcaba así (dejando de lado las hipótesis de coautoría y de autoría mediata (2)):

     a)     El acto sexual, que, a su vez, comprendía los siguientes supuestos:

     -     Un varón, usando violencia o grave amenaza, introduce su pene en la vagina de una mujer.

     -     Una mujer, usando violencia o grave amenaza, obliga a un varón a que le introduzca el pene en la vagina.

     b)     El acto análogo (contranatura), que, a su vez, comprendía los siguientes supuestos:

     -     Un varón, usando violencia o grave amenaza, introduce su pene en el ano de una mujer o de otro varón.

     -     Un varón, usando violencia o grave amenaza, obliga a otro varón a que le introduzca el pene en el ano.

     -     Una mujer, usando violencia o grave amenaza, obliga a un varón a que le introduzca el pene en el ano.

     Consecuencia de ello era que una mujer no podía ser autora (directa, individual) del delito de violación sexual en agravio de otra mujer (salvo excepciones propias de la coautoría, autoría mediata (3) y otros casos marginales (4)). Pues como se aprecia, “el obligar (mediante violencia o grave amenaza) a practicar el acto sexual u otro análogo” se entendía mayoritariamente como un hecho en el cual debía intervenir siempre un órgano genital que introducir (un pene) y una cavidad genital (una vagina) o un orificio “análogo a él” (el ano). Los demás casos, “relaciones carnales” donde intervenía un pene pero el receptor no era una vagina o un ano (v.gr. casos de introducción del falo en la cavidad bucal, entre las piernas o entre lo senos de la mujer), o intervenía como receptor una vagina o un ano, pero no un pene (casos de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de una persona) podrían haber sido considerados como actos contrarios al pudor (artículo 176 CP), pero no una violación sexual conforme al derogado artículo 170 CP.

     En cambio, la nueva redacción del delito de violación sexual ya no centra la conducta típica en el “obligar a practicar el acto sexual (u otro análogo)”, sino en “el obligar a tener acceso carnal”, dando cabida a numerosas modalidades de ataque al bien jurídico protegido libertad sexual: acceso carnal por vía vaginal, acceso carnal por vía anal, acceso carnal por vía bucal, o realización de otros actos análogos: introducción de objetos por vía vaginal, introducción de objetos por vía anal, introducción de partes del cuerpo por vía vaginal e introducción de partes del cuerpo por vía anal. “Acceso carnal por vía...” implicaría, conforme al nuevo artículo 170 CP, la introducción del pene u otra parte del cuerpo (v.gr. la lengua, los dedos), y análogamente la introducción de objetos, en determinada cavidad, orificio o conducto corporal: la vagina, el ano o la boca, de modo tal que se vulnere la libertad sexual (5).

ANTIGUA REDACCIÓN	ACTUAL REDACCIÓN
Obligar con violencia o grave amenaza.	Obligar con violencia o grave amenaza.
Practicar el acto sexual.	Tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
Acto análogo: sexo anal (acto contranatura).	Actos análogos: introducir objetos o introducir partes del cuerpo por vía vaginal o anal.
Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.	Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

     a)      El acceso carnal por vía vaginal comprendería así los siguientes supuestos:

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce su pene en la vagina de la mujer.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce un objeto en la vagina de una mujer.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce una parte de su cuerpo (v.gr. la lengua, los dedos) en la vagina de una mujer.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza introduce un objeto en la vagina de otra mujer.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza introduce una parte de su cuerpo (v.gr. la lengua, los dedos) en la vagina de otra mujer.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza hace que un varón le introduzca el pene en la vagina.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza hace que un varón le introduzca una parte del cuerpo (la lengua) en la vagina.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza hace que otra mujer le introduzca una parte del cuerpo (la lengua) en la vagina.

     -     En cambio, desde el punto de vista del bien jurídico, los supuestos en que una mujer usando violencia o grave amenaza hace que un varón u otra mujer le introduzca otra parte del cuerpo distinta a la lengua (v.gr. dedos) u objetos en su vagina no parece que deba constituir violación sexual (sino más bien actos contrarios al pudor: artículo 176 CP; vide supra).

     b)      El acceso carnal por vía anal comprendería los siguientes supuestos:

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce su pene en el ano de una mujer o de otro varón.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce un objeto en el ano de una mujer o de otro varón.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza introduce un objeto en el ano de un varón o de otra mujer.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce una parte de su cuerpo (v.gr. la lengua, los dedos) en el ano de una mujer o de otro varón.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza introduce una parte de su cuerpo (v.gr. la lengua, los dedos) en el ano de un varón o de otra mujer.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza hace que un varón le introduzca el pene en el ano.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza hace que otro varón le introduzca el pene en el ano.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza hace que una mujer u otro varón le introduzca parte del cuerpo (lengua) en el ano.

     -     En cambio, los supuestos en que un varón o una mujer usando violencia o grave amenaza hacen que otro varón o una mujer le introduzcan una parte del cuerpo distinta a la lengua (v.gr. dedos) u objetos en el ano no parece que deba constituir violación sexual (sino actos contrarios al pudor: artículo 176 CP).

     c)     El acceso carnal por vía bucal comprendería los siguientes supuestos:

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza introduce su pene en la cavidad bucal de una mujer o de otro varón.

     -     Una mujer usando violencia o grave amenaza hace que un varón le introduzca el pene en la boca.

     -     Un varón usando violencia o grave amenaza hace que otro varón le introduzca el pene en la boca.

     Una interpretación teleológica-valorativa, desde el punto de vista del bien jurídico tutelado, ha de permitir restringir los supuestos subsumibles en esta amplia norma penal, y precisar cuándo se puede decir que existe un acceso carnal típico atentatorio contra la libertad sexual. Pues si bien aquello que se introduzca –según el tipo penal– puede ser el pene, la lengua u otra parte del cuerpo así como, análogamente, objetos que puedan ser introducidos, por acceso carnal típico no puede entenderse:

     -     La introducción del pene en cualquier cavidad u orificio corporal, que no sea la vagina, el ano o la boca de la víctima; v.gr. no constituyen violación sexual el (tratar de) introducir el pene en el conducto auditivo o nasal (si fuera ello posible), como tampoco el colocarlo entre las piernas o entre lo senos de la mujer, utilizándolos a manera de conductos.

     -     Tampoco constituye violación sexual la introducción de cualquier parte del cuerpo en la vagina, el ano o la boca; v.gr. el meter la lengua o los dedos en la boca de la víctima. Pero incluso resulta dudoso que todos los supuestos de introducción de partes del cuerpo en la vagina o en el ano configuren siempre el delito: puede aceptarse pacíficamente como tal la introducción de la lengua o los dedos en la vagina o el ano, pero no sucede lo mismo en los casos de introducción –siquiera parcial– de otras partes del cuerpo como la nariz, la barbilla, el codo, la oreja, etc.

     -     Pero, si se acepta esta limitación, ¿por qué no aceptarla también en el supuesto de introducción de objetos? En todo caso, el tipo penal no parece restringirse a la introducción en la vagina o en el ano de objetos de similitud estructural a un pene (v.gr. un vibrador, un pene artifical), sino de cualquier objeto que pueda introducirse (v.gr. un lápiz, un foco, una piedra, monedas, vegetales, animales, etc.).

     -     Por su parte, si una persona introduce mediante violencia o grave amenaza los dedos u objetos en el ano o vagina ajenos o si obliga a un varón a que le introduzca el pene comete violación sexual, pero no se puede decir lo mismo en caso alguien obligue a otro a que le introduzca los dedos u objetos en la vagina o ano.

     -     Por último, como se infiere del propio tipo penal, tampoco constituye violación sexual la introducción de objetos o partes del cuerpo (se entiende, diferentes al pene) en la cavidad bucal (v.gr. introducción de un pene artificial, de la lengua o del seno en la boca de otro) (6).

          Sin embargo, pese a esta modificación ampliatoria del supuesto de hecho típico, la consecuencia jurídica se ha mantenido tal cual la regulación derogada: pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años.

     En cuanto al párrafo segundo del artículo 170 CP, se puede apreciar que hay un aumento sustancial de las circunstancias agravantes del delito. Las agravantes en el nuevo artículo 170 CP son:

     1.     Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

     2.     Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

     3.     Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

     4.     Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

     5.     Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

          La anterior regulación solo contemplaba la agravante de si la violación se realiza a mano armada “y” por dos o más sujetos, la cual ha sido (infelizmente) mantenida de manera literal en el inciso 1 del nuevo artículo 170 CP. De ese modo, el legislador penal ha perdido una notable oportunidad de subsanar el error que significa exigir la concurrencia o convergencia obligatoria de ambas circunstancias para configurar una violación sexual agravada, desatendiendo la opinión de nuestra mejor doctrina (7) que consideraba necesaria la sustitución de la conjunción “y” por la de “o”, a fin de que la violación sexual agravada se configure ya cuando concurra cualquiera de las dos agravantes.

     II.     OTROS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL

     Como era lógico –por unidad y coherencia intrasistemática–, la referencia a obligar, mediante violencia o grave amenaza, a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías), que hace el nuevo tipo penal de violación sexual (artículo 170 CP), se encuentra presente también en las demás modalidades de violación sexual. Todos los delitos sexuales que antes aludían a la “práctica de un acto sexual” (u otro análogo) ahora se ven vinculados a la expresión “acceso carnal” (u otro análogo). Ello se evidencia en los textos actuales de los delitos de violación sexual de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir (artículo 171 CP), de persona en incapacidad de resistencia (artículo 172 CP), de menor de catorce años (artículo 173 CP), de persona bajo autoridad o vigilancia (artículo 174 CP), en el delito de seducción mediante engaño (artículo 175 CP), de los actos contrarios al pudor (artículos 176 y 176-A CP). Incluso el nuevo delito del artículo 179-A (ususario-cliente) y el delito de proxenetismo del artículo 181 CP (que antes aludía a la “práctica de relaciones sexuales”) contienen una referencia al “acceso carnal u otro análogo”. 

     En los artículos 171 y 172 CP destaca la incorporación del agravante de abuso de profesión, ciencia u oficio. En este último precepto destaca el error grosero en que ha incurrido el legislador, al prever en el tipo básico de violación de persona en incapacidad de resistencia una pena privativa de la libertad no menor de 20 ni mayor de 25 años, que, aparte de ser desproporcionada, resulta mayor que la prevista para su agravante, que es pena privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años. A la fecha de este informe, no se ha publicado ninguna fe de erratas que subsane tamaña equivocación.

     Mayor detenimiento merece el delito de actos contrarios al pudor de los artículos 176 y 176-A, pues, como se ha anotado, buena parte de su antiguo contenido típico (v.gr. casos de felatio in ore o cunilingüis, o de introducción de objetos en la vagina o el ano) está comprendido ahora en el nuevo delito de violación sexual (artículo 170 CP). El tipo penal ya no lo cumple quien, sin propósito de practicar el acto sexual o anal (con violencia o grave amenaza (8)) comete un acto contrario al pudor. Conforme a su nueva redacción, presupuesto para ser autor del delito de actos contrarios al pudor previsto en el artículo 176, es no tener el propósito de tener acceso carnal ni por vía vaginal, anal o bucal, ni el propósito de introducir objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal. Para cumplirlo es necesario que el autor cumpla alternativamente cualquiera de las siguientes conductas:

     -     Realice sobre una persona tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.

     -     Obligue a una persona a efectuar sobre sí misma tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.

     -     Obligue a una persona a efectuar sobre un tercero (varón o mujer) tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.

     Por supuesto que estos tocamientos indebidos en partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor no deben configurar ninguna de las modalidades de violación sexual (artículo 170 CP) reseñadas más arriba. Así, se pueden mencionar como ejemplos de actos contrarios al pudor: la masturbación del pene, frotar externamente con el pene o las manos la vagina o el ano de la víctima o tocarlos con los labios; palpar el pene, la vagina o el ano por encima de la ropa, manosear o besar los senos de la mujer, etc.; quien obliga a otro a que le introduzca una parte del cuerpo o un objeto en la vagina o el ano también puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 176 CP, así como la mujer que frota su vagina o sus senos con los de otra mujer.

     Pese a esta merma de contenido, la pena conminada en el tipo básico del artículo 176 CP ha aumentado considerablemente de pena privativa de libertad no mayor de 3 años a no menor de 3 ni mayor de 5 años. Asimismo, en este mismo artículo destaca la eliminación de la agravante que tomaba en cuenta el aprovechamiento de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia de la víctima colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallaba detenida, recluida o interna (artículo 174 CP). En vez de ella –y junto a las agravantes referidas a los artículos 171 y 172 CP, que se mantienen– se han incorporado dos agravantes:

     -     Actos contrarios al pudor con abuso de posición o cargo que dé al autor particular autoridad sobre la víctima, o abuso de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima (inciso 2 del artículo 170 CP vigente).

     -     Actos contrarios al pudor cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública (inciso 3 del artículo 170 CP vigente); ambas agravantes conminadas con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años.

     Las penas en el artículo 176-A CP (actos contrarios al pudor de menor de catorce años), en cambio, permanecen iguales a la anterior regulación. Solo en la agravante del párrafo final (abuso de posición, cargo o vínculo familiar o acto particularmente degradante o que produce previsible grave daño en la salud, física o mental de la víctima) la pena ha experimentado un incremento de pena privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años a no menor de 10 ni mayor de 12 años.

     III.     PROXENETISMO

     En el artículo 179 CP, aparte del aumento de penas, destaca la modificación e incorporación de algunas agravantes:

     -     La promoción o favorecimiento de la prostitución se agrava ahora cuando la víctima es menor de dieciocho años (inciso 1) y no solo menor de catorce años como en el texto anterior.

     -     Ya no se agrava solo cuando la víctima está en situación de abandono o de extrema necesidad económica, sino también cuando ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla (inciso 5).

     -     Asimismo, se ha incorporado la agravante de la actuación del autor como integrante de una organización delictiva o banda (inciso 7) (9).

     El tipo básico de rufianismo (artículo 180 CP) se refiere ahora solo a quien explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución, habiéndose eliminado el adjetivo “deshonesta” con el que se calificaba anteriormente a dicha ganancia. Ello resulta adecuado en la medida que desvincula a este ilícito penal de un criterio ético y moral tan indeterminado como es la honestidad, cuya evaluación además no compete al Derecho Penal. En cuanto a las circunstancias agravantes del rufianismo tenemos que:

     -     Se ha agregado una circunstancia agravante en el segundo párrafo que repara en si la persona que ejerce la prostitución tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

     -     La pena del agravante del ahora tercer párrafo (que repara en si la persona que ejerce la prostitución es menor de catorce años, o cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado) se ha aumentado de pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 12 años a no menor de 8 ni mayor de 12 años.

     En el tipo básico de proxenetismo (artículo 181 CP) el agente ya no debe entregar a una persona a otro con el objeto de que “practiquen relaciones sexuales”, sino para que tengan “acceso carnal” con ella (vide supra). En el tipo agravado (párrafo segundo) destaca la incorporación de una circunstancia agravante que toma en cuenta la actuación del autor como integrante de una organización delictiva o banda (inciso 4). En ambos casos (tanto en el tipo básico como agravado), las penas han sido incrementadas (10).

     En el artículo 182 CP (delito de trata de personas) el núcleo de la punición ha variado del que “promueve o facilita la entrada o salida del país o el traslado dentro del territorio de la República”, al que “promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de la República”. Asimismo, la finalidad de tal promoción o facilitación no es ahora solo el ejercicio de la prostitución, sino también el sometimiento a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual. Las penas del tipo básico y de la agravante del párrafo segundo se mantienen (11).

     IV.     OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO

     En el tipo básico del artículo 183 (exhibiciones y publicaciones obcenas) destaca la mayor determinación de la pena conminada, que de pena privativa de libertad no menor de 2 años (sin límite máximo) ha pasado a no menor de 2 ni mayor de 4 años. En el tipo agravado destaca:

     -     La ampliación del radio operativo de la norma penal que protege ya no solo a menores de catorce años, sino a menores de dieciocho.

     -     La descriminalización del delito de incitación a la ebriedad de un menor de edad (previsto en el derogado inciso 2 del artículo 183 CP).

     Finalmente, en el tipo básico del artículo 182-A CP (delito de pornografía infantil), destaca la ampliación de la modalidad comisiva del delito “por cualquier medio incluido la Internet”. La pena de la circunstancia agravante del segundo párrafo (cuando el menor utilizado tenga menos de catorce años de edad) ha sido aumentada de pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años a no menor de 6 ni mayor de 8 años. Por último, se ha incorporado en su tercer párrafo una circunstancia agravante que repara en la actuación del agente en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil.