LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

(

José Luis Castillo Alva

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SUMARIO: I. El artículo 80 del Código Penal (CP). II. El último párrafo del artículo 80 del CP. III. El fundamento de la duplicidad de los plazos de prescripción. IV. La interpretación de la referencia legal a: “los delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por este”. V. ¿La referencia legal a funcionario público comprende también a la de empleado público? VI. ¿El último párrafo del artículo 80 se extiende también a los partícipes? VII. La característica automática de la duplicidad.

      I.     EL ARTÍCULO 80 DEL CÓDIGO PENAL (CP)

      El artículo 80 del CP establece los plazos de la prescripción de la acción penal y fija una serie de reglas y pautas para su cómputo. Regula también, entre otros problemas, los casos de concurso real o ideal de delitos. Prescribe, además, que el plazo de la prescripción no será mayor de veinte años, salvo los delitos castigados con cadena perpetua, cuya prescripción vence a los treinta años.

     Asimismo, en el último párrafo del artículo 80 del CP, introducido por el artículo 2 de la Ley Nº 26360 del 29 de septiembre de 1994, se establece la regla que: “En los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de la prescripción se duplica”. Esta norma no tiene ninguna originalidad ni novedad en nuestro ordenamiento patrio. El Decreto Legislativo Nº 121 del 12 de junio del 1981 había introducido una modificación al CP de 1924 al consagrar que: “El plazo de la prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado”. Empero, y como luego se establecerá, entre una norma y otra existen diferencias sustanciales en cuanto a su ámbito y alcance.

      II.     EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 80 DEL CP

      El precepto contenido en el último párrafo del artículo 80 del CP duplica los plazos de la prescripción siempre que los delitos sean cometidos por funcionarios públicos y afecten el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. A diferencia de la modificación introducida en el D. Leg. Nº 121 en la que se aumenta en una mitad la prescripción del delito, siempre que se trate de delitos en agravio del Estado –independientemente de si es cometido o no por un funcionario público– la norma vigente duplica los plazos de la prescripción cuando el delito se cometa por funcionarios. Mientras la norma anterior tenía una fuerte dosis de autoritarismo e ilegitimidad desde el momento que ampliaba la prescripción cuando el agraviado del delito sea el Estado, sin importar si el delito era cometido por particulares o funcionarios públicos, el dispositivo actual solo extiende la prescripción cuando el autor ostente la calidad de funcionario y cuente con un vínculo con el Estado.

     El legislador condiciona la ampliación de la prescripción a una determinada calidad del agente y a su posición dentro de la Administración Pública, de tal manera que si el delito fuera cometido por particulares y generara un enorme perjuicio al Estado, no será posible extender los plazos de la prescripción. A la ley no le interesa tanto la gravedad del delito, sus formas de comisión, cuantas personas intervienen o la magnitud del perjuicio. Tampoco le importa defender y cautelar todos los intereses estatales o aquellos que atañen a la globalidad de la Administración Pública. Le interesa, sobre todo, reparar en quién comete y realiza la infracción. Con ello, se ha querido excluir intencionalmente del ámbito de la norma aquellos casos en los que el sujeto pasivo es el Estado o se ofende sus intereses, v. gr., delito de violencia y resistencia a la autoridad, usurpación de funciones, ejercicio ilegal de la profesión, negativa a colaborar con la administración de justicia; para reparar únicamente en los delitos cometidos por los funcionarios públicos.

     III.     EL FUNDAMENTO DE LA DUPLICIDAD DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

      Se trata de una decisión político criminal que busca combatir de modo idóneo y adecuado una forma especial de criminalidad que tanto daño produce al Estado, crea un profundo lastre de nuestro sistema democrático, defrauda las expectativas sociales, es una causa paradigmática de la ineficiencia estatal y de debilidad de nuestras instituciones públicas: la criminalidad administrativa o funcionarial, llamada también delincuencia de posición estatal, entre la que destaca nítidamente la corrupción de funcionarios en sus diversas formas comisivas, pero que abarca otras figuras delictivas en las que aparece como autor un funcionario público.

     Esa lucha, claro está, no incide en atacar las causas y remover los factores que producen esta forma de delincuencia. En realidad, su objetivo es mucho más modesto. Solo pretende evitar las reconocidas y profundas lagunas de punibilidad que caracterizan a nuestro sistema judicial y marcan la mejor expresión de la ineficiencia del aparato estatal en perseguir y castigar su propia forma de criminalidad que tanto daño irroga al Estado y a la sociedad.

     En efecto, el Estado al expedir una norma como esta no incide en la etiología social, económica y personal que genera la mencionada forma de delincuencia; más bien lo que se busca es evitar que con el transcurso del tiempo la comisión de ciertos delitos por agentes estatales pueda derivar en una situación de impunidad a raíz del transcurso del tiempo. Por tanto, esta norma no tanto ataca a las causas de la criminalidad de funcionarios, ni tampoco dirige sus motores hacia los diversos factores que determinan la impunidad de los delitos, sino que focaliza únicamente su atención en una de las causas de impunidad: en el acogimiento a la prescripción del delito, lo cual requiere, entre otras cosas, que el delito se haya descubierto y se haya identificado al presunto autor.

     El último párrafo del artículo 80 pretende combatir la impunidad que proviene del tardío descubrimiento del delito, de una estrategia de defensa dilatoria o que puntualmente se caracteriza por aprovechar el transcurso del tiempo que permite obtener los efectos liberatorios de la persecución penal, a través del instituto de la prescripción.

     La impunidad es uno de los principales problemas de la justicia penal y que en el Perú adquiere, por tradición e historia, ribetes escandalosos, poniendo en jaque no solo el prestigio de la administración de justicia y de sus principales operadores (v. gr. jueces, fiscales, policía, etc.), sino la eficiencia y la misma legitimidad del sistema democrático. Ella no solo es una prueba de la incapacidad e ineficiencia de la justicia penal, sino una muestra de una crisis del Estado de derecho.

     La impunidad es un fenómeno socio-cultural que tiene una diversa etiología. A veces es provocada por causas políticas, económicas y sociales. Incluso, en algunos países latinoamericanos, como el Perú, encuentra una enorme y sorprendente grado de permisibilidad de tipo cultural y educativo. La sociedad no solo se acostumbra a tolerar el crimen, especialmente el de los funcionarios públicos, o a mostrar benevolencia con él, sino que hay una extendida cultura de impunidad y de silencio frente al no castigo. Junto a la ausencia de desaprobación del delito falta la persecución del mismo. Es más: pese a que puede haber una persecución formal del delito se echa de menos el castigo, pues perseguir el crimen no es igual que castigarlo.

     Por impunidad se entiende la ausencia de castigo para los autores o partícipes de un delito, habiéndose comprobado los presupuestos objetivos y subjetivos, ya sea porque no son identificados plenamente o porque, siéndolo, se sustraen de la acción de la justicia. La doctrina distingue entre impunidad normativa e impunidad fáctica ⁽¹⁾ . La primera tiene como fuente directa la emisión de normas, especialmente las que tienen que ver con amnistía e indulto. La impunidad fáctica es, por el contrario, el resultado de mecanismos prácticos que imposibilitan o dificultan la sanción penal ⁽²⁾ .

     La impunidad jurídico material proviene bien de la ausencia de normas penales que criminalicen y sancionen graves lesiones a los derechos humanos o a los intereses sociales de las grandes mayorías ( impunidad omisiva ) o bien de la existencia de normas selectivas que sustraen de la persecución penal a ciertas personas que han cometido delitos, v. gr., amnistía o indulto, ( impunidad activa ).

          Por su parte, la impunidad jurídico-procesal reviste diversas formas. Así, por ejemplo, se alude a una impunidad de hecho , cuya causa es la ausencia de denuncia de delitos, a una impunidad investigativa por la deficiente actividad de investigación del delito y el acopio de elementos de juicio que demuestren la responsabilidad penal, a una impunidad por cogestión debida a la sobrecarga y saturación de la justicia penal y de una impunidad delictuosa que se caracteriza por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las víctimas o de quienes denuncian los hechos con el fin de silenciarlos ⁽³⁾ .

     Desde la teoría de los fines del Derecho Penal la impunidad vuelve una utopía la protección de bienes jurídicos y la vigencia de las normas. Lo mismo ocurre desde la perspectiva de los fines de la pena, en concreto, desde la perspectiva preventivo general en la medida que se socava el respeto, la fidelidad y la vinculación del ciudadano y las normas penales, generándose una situación de disidencia y oposición. La impunidad es una de las principales causas de disconformidad social con la justicia y el más importante factor de la falta de lealtad y respeto hacia las normas penales. Por la ausencia de sanción se pierde el valor regulador y orientador de las normas jurídicas y del Derecho Penal, pues las normas de conducta y las normas de sanción se convierten en contenidos vacíos y carentes de sentido. Hay una defraudación de las expectativas sociales en el sistema de justicia y en la vigencia de las normas.

     La impunidad genera también un efecto criminógeno en amplios sectores de la población, ya sea entre quienes comprenden que delinquir no tiene ningún costo, ni social ni jurídico, y en las víctimas que se aprestan a realizar la justicia por mano propia. Así, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche ha señalado que:

     “Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos (v. gr., la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables”.

      La mayor afrenta a la justicia, como valor rector en un Estado de derecho, proviene no tanto del delito como de la impunidad, pues su valor no solo se trasgrede cuando se viola las normas que la encarnan, sino cuando no se aplican las sanciones correspondientes que la gravedad y el sentido del delito merece y necesita, produciéndose graves disfunciones en la administración de justicia y en el conjunto de valores que la Constitución encarna.

     Asimismo, con ella se demuestra la profunda selectividad y discriminación del sistema penal en perjuicio de los más pobres y los más débiles a los que somete a un castigo inflexible, brindando a los ricos y a los sujetos poderosos un puente de plata para escapar de la acción de la justicia. Con razón se afirma que peor que la comisión de delitos es la impunidad.

     Finalmente, la impunidad termina por marcar una ofensa directa a la dignidad de la persona humana ⁽⁴⁾ al privar del reconocimiento jurídico y ético supremo de conocer la verdad ⁽⁵⁾ , acerca de cómo ocurrieron los hechos y quiénes son los responsables de los mismos. Se parte aquí del reconocimiento expreso del derecho a la verdad ⁽⁶⁾ , tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano. La impunidad lesiona la dignidad de las víctimas del delito y las personas perjudicadas, causando una situación de zozobra, desesperanza ⁽⁷⁾ y profunda decepción del Derecho y de las normas jurídicas, al no permitirles saber cómo se afectó sus bienes jurídicos y cuáles fueron los métodos, estrategias y mecanismos que se emplearon. La víctima sufre un doble agravio: por la comisión del delito y a la hora de reclamar justicia, al pedir que se le aplique una sanción proporcional a los responsables del delito.

     Como ha recordado el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2488-2002-HC/TC. Caso: Genaro Villegas Namuche:

     “ La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal . Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable”.

      La Corte Interamericana de Derechos Humanos ⁽⁸⁾ y la Corte Constitucional de Colombia ⁽⁹⁾ han reconocido como fundamento de las facultades y poderes de la víctima:

     a)     El derecho a la verdad , esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos donde la Corte Interamericana resalta como contrarios a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia;

      b)     El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad;

     c)     El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.

      Con la experiencia adquirida en la década de los 90 acerca de las dimensiones, formas y magnitud que puede adquirir la delincuencia administrativa queda por demás reflejado el interés social y ético-político de combatirla duramente, con una disposición de importantes medios y recursos, cerrando las puertas a la impunidad, v. gr., con el oportuno descubrimiento de los delitos o las maniobras dilatorias que se emplean en los procesos judiciales o en las investigaciones preliminares. Los funcionarios públicos comprendidos en investigaciones por actos delictivos cometidos en el ejercicio de su cargo se valen de sus relaciones de poder con otros miembros de la Administración, utilizan sus conocimientos luego del desempeño de la función pública, manipulan a su favor las fisuras normativas y las interpretaciones legales para obtener la más amplia impunidad o penas simbólicas que al final es lo mismo.

     Los funcionarios públicos cuando cometen delitos aprovechando su particular posición de poder no solo generan un daño directo al Estado y a la organización política, sino que infringen y hacen claudicar los deberes y obligaciones que deben cumplir celosamente, así como desestabilizan el cuadro de expectativas sociales que sobre ellos se ciernen. El peor perjuicio que reciben las democracias no es aquél que surge de agentes externos, de grupos marginales, de las potencias extranjeras o de la llamada anomia social, sino del incorrecto desempeño de quienes ostentan el poder que con su conducta contradicen la justificación de su especial posición: la búsqueda del bien común.

     IV.     LA INTERPRETACIÓN DE LA REFERENCIA LEGAL A: “LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO U ORGANISMOS SOSTENIDOS POR ESTE”

      Uno de los problemas interpretativos acerca de los posibles alcances y el campo de aplicación del último párrafo del artículo 80 del CP consiste en determinar qué debe entenderse y, por tanto, qué delitos deben estar comprendidos por la norma cuando ella alude a “delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por este ”. Aquí deben diferenciarse dos niveles de desarrollo temático.

     En primer lugar, es necesario delimitar qué debe entenderse y cuáles son los delitos cometidos por funcionarios públicos que afectan el patrimonio del Estado. Al respecto hay –según entendemos– tres posibles interpretaciones.

     a)     Una tesis puede llegar a sostener que aquí solo se comprenden los delitos que afectan directa y únicamente el patrimonio del Estado por mantener la condición de administrador o tenedor de bienes del Estado. Bastaría preguntar qué delitos dentro de las infracciones contra la Administración Pública tienen como bien jurídico protegido la tutela y protección del patrimonio estatal para que se entienda cumplido el requisito fijado en el artículo 80 del CP. Caerían dentro de este contexto el delito de concusión, peculado, colusión ilegal, entre algunos otros delitos. La aplicación de la norma se limitaría a aquellos casos en los que el bien jurídico protegido sea el patrimonio del Estado. Si se comete un delito que lesiona el patrimonio del Estado, pero el bien jurídico protegido de ese delito no es directamente el patrimonio del Estado, el último párrafo del artículo 80 devendría en inaplicable.

     b)     Otro planteamiento puede considerar que la referencia a los delitos contra el patrimonio del Estado alude a la infracción de los especiales deberes y obligaciones que el funcionario tiene que cumplir en cuidado y/o administración directa o indirecta del patrimonio del Estado. Más que exigir la concurrencia de un bien jurídico: patrimonio del Estado, se enfatiza en la especial vinculación que debe haber entre el funcionario y la protección de los intereses económico-patrimoniales del Estado, desde el punto de vista funcional y material. La ampliación de la prescripción estaría supeditada a la prueba y acreditación de que el funcionario público tiene una obligación de protección y cuidado de los bienes del Estado en la situación concreta, habiendo dispuesto de ellos o permitiendo que otro lo haga sin autorización legal, normativa o funcional al respecto.

     c)     Finalmente, una última interpretación –que es la que nosotros acogemos– solo exige para la aplicación del último párrafo del artículo 80 del CP la comprobación en cada caso concreto que el delito –independientemente de su característica, tipología e índole– haya producido un perjuicio al patrimonio del Estado, ya sea por la forma de su ejecución, por los recursos que se han empleado, etc. Esta postura más allá de reparar en el bien jurídico protegido, en la relación normativa entre el funcionario y los bienes del Estado, enfatiza en el análisis caso por caso de si el delito en particular ha supuesto un perjuicio o un daño a los intereses patrimoniales del Estado. Se trata, por tanto de un criterio fáctico-concreto que en función a la valoración de cada delito cometido por un funcionario público se determina si se amplía, duplicándose, o no los plazos de la prescripción. A tal fin es necesario comprobar si se ha perjudicado el patrimonio estatal o de los organismos que dependen de este.

     Este criterio no duplica los plazos de la prescripción, sin más, a todo delito cometido por un funcionario público, incluyendo, por ejemplo, delitos comunes como el robo, secuestro, asesinato o hurto, sino que repara en el ejercicio y desempeño funcional que deriva del ejercicio de sus competencias y atribuciones. No todo delito cometido por un funcionario público se acoge a la ampliación de la prescripción, sino únicamente los delitos realizados en el marco del ejercicio de sus funciones, reduciéndose dicho ámbito a los delitos contra la Administración Pública.

     Asimismo, aquí no solo se toma en cuenta la comisión de delitos cometidos por funcionarios públicos que afectan el patrimonio estatal y que por arrastrar severas y duras sanciones determinan como consecuencia la configuración de plazos de prescripción de por sí ya amplios, sino delitos de aparente mediana gravedad, v. gr., abuso de autoridad, que están en condiciones de afectar el patrimonio del Estado y cuyos plazos de prescripción son muy cortos o limitados, hecho que desencadena una punición cargada de dificultades. En efecto, la posición que se suscribe permite dotar de sentido y significado al último párrafo del artículo 80 del CP extendiendo su ámbito de aplicación especialmente a aquellos delitos que tienen la posibilidad de afectar en la situación concreta el patrimonio del Estado, pero cuya pena es leve y los plazos de prescripción, por tanto, son muy cortos.

     Este punto de vista permite cubrir y satisfacer las exigencias político-criminales de evitación de la impunidad de funcionarios públicos a la que tiende el último párrafo del artículo 80 del CP, la misma que es compatible con criterios de justicia material, de cobertura de elementales expectativas sociales. Teleológicamente esta interpretación se adapta mejor a la finalidad de la norma que es evitar escandalosas y preocupantes lagunas de punibilidad que pueden encontrarse en la criminalidad administrativa por el transcurso del tiempo sin que se haya descubierto, perseguido y castigado el delito, ofreciendo mayores ventajas y una cobertura político- criminal más amplia. Ha de quedar claro que no se lesiona el sentido literal posible de la norma que se mantiene inalterable y que representa el límite para una interpretación legalmente permitida y legítima desde la perspectiva constitucional.

      El segundo nivel de desarrollo temático busca delimitar los alcances de la referencia legal a delitos cometidos por funcionarios públicos y que afectan a organismos sostenidos por el Estado . El quid reside en precisar si basta que se trate genéricamente de organismos sostenidos por el Estado –independientemente si son o no instituciones públicas– o debe comprobarse la existencia de un perjuicio económico en estos organismos. Al respecto pueden encontrarse dos posiciones:

     a)     Una de ellas considera que la ampliación de los plazos de la prescripción opera cuando el delito afecta a los organismos sustentados por el Estado, sin exigir algún requisito adicional. Basta que se compruebe la producción del perjuicio para que el delito se entienda consumado. La razón cualificante se entiende subyacente, pues se trata de organismos sustentados por el Estado.

     b)     Otro criterio hermenéutico –que es el que consideramos correcto– entiende que la referencia legal requiere no solo que la acción perjudique a organismos sustentados por el Estado, sino que además exige que se haya causado un perjuicio a su patrimonio, ya sea disminuyendo sus activos o aumentado sus pasivos. No basta únicamente que se atente contra los organismos sustentados por el Estado. Es necesario que se afecte su patrimonio, la subvención, partida o ayuda que recibe el Estado. La condición de organismo sostenido por el Estado no implica automáticamente la duplicidad de los plazos. 

     V. ¿LA REFERENCIA LEGAL A FUNCIONARIO PúBLICO COMPRENDE TAMBIÉN A LA DE EMPLEADO PÚBLICO ?

      Otro de los problemas técnicos que surgen en el último párrafo del artículo 80 del CP es determinar si la referencia a funcionario público solo comprende a quienes ostentan esa cualidad especial, es decir, poseen un poder de decisión, o puede extenderse también dicha noción a los empleados públicos.

     Si bien en otras partes del Código se realiza una diferencia entre la condición de funcionario y servidor público, a pesar de que a efectos penales solo interesa la existencia del vínculo del ciudadano con la Administración y no una especial capacidad decisoria, creemos que la referencia del artículo 80 es omnicomprensiva, abarcando tanto al funcionario que decide como al empleado subordinado que acata órdenes. Por tanto, la duplicidad de los plazos de prescripción puede efectuarse sobre la base del funcionario o del empleado público que comete delitos y perjudica el patrimonio del Estado o a los organismos sostenidos por este.

      VI.     ¿EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 80 SE EXTIENDE TAMBIÉN A LOS PARTÍCIPES?

      Por otro lado, a efectos de la duplicidad de los plazos de prescripción y la aplicación del artículo 80, no interesa si el funcionario público interviene en calidad de autor directo, autor mediato o como partícipe en el hecho delictivo: instigador o cómplice, en cualquiera de sus formas. La ley no realiza ninguna diferenciación ulterior ni precisa que la duplicidad de los plazos solo debe recaer en quienes son autores del delito, por lo que la norma debe aplicarse de manera amplia a todos los intervinientes en el hecho, al margen de su cualidad (autor o partícipe) o el peso de su contribución. Solo así el precepto alcanza una legitimidad político-criminal y de justicia material, plausible y acorde con la necesidad de evitar la impunidad de los agentes públicos.

     La norma prodiga igual tratamiento tanto al funcionario autor del hecho que socava y lesiona el patrimonio del Estado o de los organismos sostenidos por este, como al funcionario que participa, ya sea generando la decisión criminal o brindando la ayuda y la colaboración para que el delito se consume.

      VII.     LA CARACTERÍSTICA AUTOMÁTICA DE LA DUPLICIDAD

     La duplicidad de los plazos de la prescripción se aplica de manera automática, en la medida en que la misma no está sujeta a ninguna cláusula o condición suspensiva especial. No es necesario que el delito se haya descubierto, que se haya identificado a su autor, que haya por lo menos una investigación preliminar o que el proceso penal se desarrolle hasta una determinada etapa, v. gr., acusación, juicio oral, etc.