PROCESO PENAL Y BÚSQUEDA DE LA VERDAD

(

Pedro Angulo Arana

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SUMARIO: I. Introducción. II. La verdad en el proceso civil. III. La verdad como objeto del proceso penal. IV. La verdad en el proceso penal peruano. V. La policía y la verdad. VI. El fiscal y la verdad. VII. La verdad y el juez. VIII. Imparcialidad del juez y búsqueda de la verdad. IX. El juez y las pruebas de oficio. X. La verdad en otros textos procesales.

      I.     INTRODUCCIÓN

     La búsqueda de la verdad se consideró siempre, en la visión eurocontinental y entre nosotros, como una finalidad natural y necesaria del proceso penal. Tal concepción, en términos teóricos y prácticos, ha orientado hasta ahora el desarrollo del proceso penal y la actuación de la Policía Nacional y el Ministerio Público así como del mismo Poder Judicial. Sin embargo, en la voz y discurso de los operadores jurídicos del presente no se aprecian opiniones sobre tal tema.

     Por ello es que deseamos, en estas breves líneas, examinar dicho asunto que nos parece crucial, destacando algunos de los fundamentos que sustentan la necesidad de hallar la verdad en el proceso penal, distinguiendolo de lo que, en algunos casos, se sostiene que ocurre en el proceso civil y contribuyendo así al debate ahora que se están fijando las normas adjetivas que regirán durante los próximos años.

     II.     LA VERDAD EN EL PROCESO CIVIL

     Actualmente, los fundamentos conceptuales con que algunos autores niegan la búsqueda de la verdad en el proceso civil están siendo argumentados para tratar de constituir el nuevo proceso penal. Es cierto que algunos autores respecto al proceso civil sostienen que el objetivo es obtener certeza sobre los hechos afirmados por las partes ⁽¹⁾ ; pero, verificamos también que ello no impide el que pueda sustentarse la búsqueda de una verdad, que convencionalmente se la puede denominar “verdad jurídica objetiva”, sobre la base de las proposiciones de las partes ⁽²⁾ .

     Luis Muñoz Sabaté ha sostenido con solvencia que, en lo civil, la declaración de hechos probados no equivale necesariamente a declarar la verdad de los mismos. Cita para el caso, el hecho de que en muchas actas o documentos hay mentiras sobre los días y/o horas que se registran; y si las partes contendientes no discuten sobre aquellas, en el proceso, el juez deberá darlas por buenas a pesar de que tales dataciones instrumentales producirían “terribles escalofríos” en un historiador ⁽³⁾ .

     Recuerda, además, que muchas veces la verdad le es impuesta al juez por la propia ley “de modo que este se encuentra obligado a admitir el hecho como verídico en virtud de un procedimiento de fijación formal que nada tiene que ver con la historificación auténtica” ⁽⁴⁾ . Por ello, concluye, respecto el proceso civil, citando a Foriers: “El fin del proceso es solucionar una controversia, dar una solución a determinadas diferencias al objeto de que las relaciones sociales turbadas por el conflicto que separa a las partes y las hace enfrentar entre sí, se normalicen de nuevo” ⁽⁵⁾ .

     Resulta cierto, que varios autores opinan y sustentan que al juez civil no le corresponde ni averiguar ni investigar, sino que solo debe conocer la prueba que le alcanzan los litigantes y, por ello, concluyen que los jueces en lo civil no persiguen la verdad, estableciéndose que precisamente esa es la diferencia respecto al juez de orden penal ⁽⁶⁾ , pues “este sí es un averiguador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados hechos” ⁽⁷⁾ .

     Ahora bien, es en relación con esta opinión de divorcio del juez civil para con la verdad, en tanto fin del proceso, que se erige el principio de congruencia ⁽⁸⁾ ; pero aún así, reconociendo la existencia de una fuerte posición que apuesta por negar la búsqueda de la verdad en tal ámbito, no es menos cierto que siempre ha existido ⁽⁹⁾ y subsiste otra tendencia, en creciente fortalecimiento, que sostiene que lo perseguido en el proceso civil es también la verdad real ⁽¹⁰⁾ . Y, precisamente, por entenderse que la búsqueda de la verdad se correlaciona con la obtención real de justicia es que se faculta a los jueces en lo civil a obtener prueba por sí ⁽¹¹⁾ .

     Sobre este tema, Reynaldo Bustamante ha realizado un interesante estudio donde advierte que el pensamiento jurídico occidental avanza hacia al sustancialismo (en contra del formalismo), e implica la incorrección y el daño que representa el que “se declare como verdad una simple apariencia formal, produciéndose un grosero alejamiento con la realidad y, por ende, un divorcio entre la justicia y la sentencia. En efecto, ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación errada de los hechos, de ahí que toda la actividad probatoria debe estar encaminada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva” ⁽¹²⁾ .

     Respecto a este tópico debemos de decir que por el hecho de que existan presunciones e imposiciones de hechos a tener como verídicos, por imperio de la ley, ello lo único que genera son situaciones de excepción, las cuales, al constituir contraejemplos respecto de una orientación general, no producen ni pueden generar la creación de un sistema o modelo donde no interese la verdad.

     III.     LA VERDAD COMO OBJETO DEL PROCESO PENAL

     Resulta claro advertir que la verdad que se pretende encontrar en el proceso penal no es una verdad a secas, fácilmente ridiculizable por remitirnos a un ente filosófico o al todo material de los acontecimientos históricos. A este respecto, sustentar la búsqueda de la verdad histórica, material o real con relación a hechos originados a partir de conductas humanas ilícitas, posee un contenido tanto teleológico como axiológico.

     Por lo demás, el proceso penal hace tiempo que se ha visto recorrido totalmente por el interés público ⁽¹³⁾ . Solamente en razón de ello ha ocurrido que el soberano o el Estado tomó para sí la comprobación y el castigo del delito ⁽¹⁴⁾ . Históricamente, se hizo para otorgar objetividad, garantías, seguridad y hacer expresión de justicia en la solución de los conflictos penales. Conforme al mismo norte se erigió la búsqueda de la verdad, en cuanto correspondencia entre los hechos producidos realmente y su reconstrucción e imagen formada, en el juzgador.

     Así tenemos que si el Derecho Penal presta atención solo a determinados hechos ilícitos, por ello mismo el proceso penal y la actividad probatoria, se remiten también a investigar tales hechos concretos, que evidentemente constituyen, sucesos históricos. Es obvio que nunca se pretende conocer la totalidad de los elementos e intríngulis de aquellos, sino la parte que sea relevante para la realización del Derecho Penal material.

     La búsqueda de la verdad material, histórica, real o concreta, la distinguimos de lo que podría entenderse como la verdad absoluta, que constituye el ideal inalcanzable. Por ello comulgamos con Martínez Pineda, quien considera a la verdad histórica como orientadora de la verdad efectiva que debe hallarse, como resultado de recepcionar todo el material probatorio con sujeción a la norma penal respectiva, lo que será examinado en un acto de inteligencia ⁽¹⁵⁾ .

     La reconstrucción de la verdad deberá circunscribirse, en términos reales, a verificar la información y reconstrucción de los hechos que pueda obtenerse a partir de los vestigios materiales y testimoniales supérstites al suceso. La buena preservación, veracidad y confiabilidad comprobable científicamente, en algunos casos, constituirán su valor relevante final. En la práctica se advierte que la ciencia no es en todos los casos el tamiz para llegar a la verdad.

     La búsqueda de la verdad, en tanto fin del proceso penal, puede asumirse como una exigencia, fundamentalmente axiológica, orientadora e irrenunciable del proceso penal que asimila los fines del Derecho Penal y de la pena, con relación al delincuente. Pero, también como orientación concreta de una política criminal antiimpunidad interesada en que se sancione únicamente a los responsables de los ilícitos. Es obvio que cualquiera de ambas motivaciones posee una orientación de claro interés público y social.

     La verdad en el proceso penal interesa, en la misma medida que la sociedad tiene interés profundo en que la justicia no se vulnere en la persona del procesado; ¿y cuándo se vulneraría? La respuesta lógica es: si se condenara a un inocente o si se absolviera a un culpable. Por ello, para José Cafferata, la búsqueda de la verdad se convierte en una garantía ⁽¹⁶⁾ . Y ello es así por cuanto la verdad que se declara en el proceso penal, sea verdad procesal o verdad legal, poseerá como base sustancial un núcleo de verdad real, material o histórica.

     De lo que se trata, como dijera Briseño Sierra, citado por Silva ⁽¹⁷⁾ , es de conseguir, como prolegómeno de la sentencia: “la más eficiente reproducción del acontecimiento discutido”. Y como finalmente tratamos con hechos, debemos recordar la cita de Hassemer: “así como la justicia constituye el ethos de la aplicación de las normas, la verdad constituye el ethos del esclarecimiento de los hechos” ⁽¹⁸⁾ .

     En el mismo sentido fue que Florian clasificó los fines del proceso penal en generales (subclasificados en inmediatos y mediatos) y específicos. La búsqueda de la verdad, en tal clasificación, constituía uno de los fines específicos del proceso penal ⁽¹⁹⁾ .

     Ahora bien, el hallazgo de la verdad no constituye un fin en sí mismo, sino un fin intermedio que debe esclarecer si la sospecha o atribución es justificada o no. A este respecto, Gómez Colomer expresa que el fin del Derecho Procesal Penal entendido como meta y no objeto del proceso, en sentido técnico, es investigar “la verdad material, es decir lo que realmente ha ocurrido, para obtener siempre una sentencia justa y castigar al auténtico culpable o absolver al verdaderamente inocente” ⁽²⁰⁾ .

     Michele Taruffo, al reconocer la existencia de reglas de exclusión y la de normas que determinan a priori el valor de ciertas pruebas así como que la búsqueda de la verdad no dura infinitamente, refiere que tales observaciones “no excluyen de ninguna manera que también en el proceso se tienda a establecer la verdad de los hechos por intermedio de las pruebas, de una forma substancialmente similar a cuanto sucede fuera del proceso” ⁽²¹⁾ .

     Así el profesor de Pavía agrega: “no hay dudas, a pesar de estos límites, que la búsqueda de la verdad tiene sentido, y que un decisor racional deba tender a maximizar la verdad respecto al conocimiento de los hechos que le interesan si quiere maximizar la validez de sus decisiones y reducir el riesgo de errores que pueden traer graves consecuencias ⁽²²⁾ .

     De lo indicado se advierte que el procedimiento judicial en lo penal resulta, en lo fundamental y en la generalidad de los casos, un método para acceder al conocimiento de la verdad, y solo en casos muy excepcionales podríamos aceptar que se convierta en un protocolo para legitimar una decisión judicial. Esto último ocurrirá solo en defecto de que se pueda acceder a la verdad material o porque ello no interese en el caso concreto (soluciones de equidad).

     Conforme a lo sustentado, podemos indicar que el hecho de que no se quiera acceder a la verdad “a cualquier precio”, no quiere decir que no se desee llegar a la verdad y que la verdad histórica o real, en cuanto sea relevante al proceso penal, no sea el norte a seguir. El excluir material probatorio simplemente constituye eso, excluir un material y usar otros elementos para el mismo objeto, sin renunciar jamás a la obtención de la verdad; concluir algo distinto, o lo contrario, no solo contradice a la lógica sino también al buen sentido.

     Por ende, el hecho de que se enfrenten dificultades o imposibilidades, en algunas oportunidades concretas, para llegar a la verdad, no puede servir de pretexto para que se eche por la borda tal propósito, en la generalidad de los casos; esto es que el sistema o el modelo lógicamente no podría renunciar a la búsqueda de la verdad, solo porque a veces se advierta que no es posible llegar a ella. Una conclusión que expresara ello, no sería más que un inmenso absurdo.

     IV.     LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL PERUANO

     La verdad, en tanto uno de los objetos del proceso penal, ha sido materia de tratamiento y conceptuación desde antiguo. Así, notables tratadistas peruanos expresaron sus ideas sobre tal tópico.

     Villavicencio sustentó que el trabajo desarrollado en el proceso penal está dirigido, en cuanto rendimiento, a obtener la verdad como requisito previo a la eventual aplicación de las medidas penales ⁽²³⁾ . Zavala Loaiza indicó que dentro del proceso penal, lo investigado era una verdad jurídica, y refirió como orientación de aquella que: “La sociedad interesada por castigar solo al culpable no se considera defraudada cuando se reconoce la inocencia del que fue indebidamente acusado o equivocadamente señalado como inculpado” ⁽²⁴⁾ .

     Domingo García Rada, algo más cercanamente, sostuvo que el proceso penal perseguía, entre otros fines, la verdad legal. De su fundamentación se aprecia que la orientación de la actividad procesal tenía como norte la verdad real. Por ello indicaba que lo obtenido no era una verdad absoluta, sino la posible de obtener a través de la investigación y la prueba, a ella la denominó verdad legal ⁽²⁵⁾ .

     Actualmente, en los mismos y/o parecidos términos se pronuncian diversos autores. Para Vega Billán la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad ⁽²⁶⁾ . Rosas Yataco igualmente sostiene que uno de los fines específicos del proceso penal es el establecimiento de la verdad concreta o histórica, y ello “implica alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto de la investigación y juzgamiento” ⁽²⁷⁾ . Para Fany Quispe, el proceso penal persigue la verdad y por existir precauciones formales en defensa del procesado se consigue una verdad procesal, cuyo signo es ser aproximativa a la verdad real ⁽²⁸⁾ .

     Para Alfonso Orrego, asimismo, el proceso penal persigue la verdad ⁽²⁹⁾ . En opinión de Momethiano Santiago, en el proceso penal resulta fundamental la obtención de la verdad real o material ⁽³⁰⁾ . Para César San Martín, la realización del Derecho Penal material requiere la búsqueda de la verdad real, por eso el procedimiento está sustraído a las partes ⁽³¹⁾ , por lo que es necesario que se realice con estricto respeto a la dignidad humana.

     El doctor Catacora Gonzales, en implícita referencia a la búsqueda de la verdad y al trabajo de los fiscales, ha expresado: “debemos ser valientes. Valerosos para defender la justicia y hacer que ella prevalezca. Solo así podremos hacer de ella noble escenario de la verdad y no cuarto oscuro de componendas” y, por ello, recomienda: “En la función que nos toca cumplir no puede concebirse que la justicia sea un desganado despacho de trámites burocráticos. Con mucha razón se ha dicho que el verdadero peligro a que están expuestos los que tienen que ver con la administración de justicia no viene de fuera, sino que surge de adentro, en ese lento agotamiento interno de las conciencias que nos hacer perder la voluntad de trabajar. Es esa creciente pereza mental que no permite afrontar el problema y decidir el fondo, sino buscar una salida que a veces lleva a la transacción forzada o se busca otra posibilidad que permita salir del paso ⁽³²⁾ .

     V.     LA POLICÍA Y LA VERDAD

     Afirmamos y sostenemos que las instituciones persecutoras del delito, la Policía Nacional y el Ministerio Público, persiguen la verdad. Y conviene decirlo sobre todo ahora que se pretende sostener que el proceso penal es un “proceso de partes”, como máximo tótem de un equilibrio real, usando así un término que puede confundir la actuación funcional de las autoridades encargadas del encausamiento.

     Con relación a la actuación policial, Gómez Colomer explica bien que: “dado que ni el juez ni el Ministerio Público pueden investigar materialmente los delitos, pues ni tienen posibilidades ni conocimientos técnicos ni deben estar especialmente capacitados para eso, sin la policía judicial el desarrollo adecuado del proceso penal es imposible ⁽³³⁾ .

     La investigación material del delito que realiza materialmente la Policía Nacional, en el nuevo modelo bajo dirección del fiscal, debe ceñirse estrictamente a la verdad. Esto supone que si hoy o mañana un policía elabora un atestado, solo lo hará bajo la convicción sincera y firme de estar ante indicios razonables y verosímiles o elementos probatorios de la comisión de uno o varios delitos.

     Precisamente, Benedicto Jiménez recuerda, mediante el decálogo del pesquisa, que aquel no debe permitir que los sentimientos, prejuicios, animosidad o amistades influencien sobre sus decisiones y que aun con los delincuentes se tiene que ser justo, destacando que en la investigación el policía debe ser objetivo ⁽³⁴⁾ .

     Dienstein expresa que el investigador policial aprovechará todo lo que esté presente en el escenario de un delito para cerciorarse de lo que realmente ocurrió. A los vestigios sensibles se les denomina pruebas y ellas proporcionan los medios para llegar a la verdad ⁽³⁵⁾ . Es obvio que aquello que orienta el desempeño funcional del policía es la verdad, real, histórica o material. Y será esa verdad, expresada documentalmente, la que hará suya el representante del Ministerio Público.

     También es cierto que el límite en la búsqueda de la verdad, por parte de la policía, son las normas de derechos fundamentales. En tal sentido, Gómez Colomer expresa: “la situación estatal de prevalencia del Estado de Derecho significa en ocasiones que las autoridades estatales encargadas de la investigación y persecución del delito se encuentran en una situación delicada respecto a los medios que poseen, puesto que para averiguar la verdad material hay que fijar siempre límites ⁽³⁶⁾ .

     VI.      EL FISCAL Y LA VERDAD

     Actualmente, un fiscal formaliza denuncia penal con elementos indiciarios del delito e igualmente, en el nuevo modelo procesal penal, la acusación fiscal deberá ocurrir solo ante la presencia de un caso: que se haya recopilado material probatorio suficiente para su oralización. En sentido contrario, constituiría un abuso de autoridad, sea de la policía o del fiscal, el pretender sostener cargos sin la presencia objetiva de suficientes elementos pasibles de incriminar.

     Un fiscal jamás puede tergiversar los hechos por subjetividades ni convicciones extrañas a los fines de su misión; no puede inventar hechos ni aparentarlos ni aumentarlos ni tergiversarlos u ocultar elementos probatorios favorables al indiciado o procesado. Lo dicho supone que el fiscal trabaja averiguando la verdad, desde un primer instante, y a partir de ella, sin alterarla en nada, en un segundo momento, deberá tratar de obtener la sanción penal para quien corresponda, con objetividad.

     Ante el fiscal no tiene que temerse el actuar que sí podría esperarse de las partes involucradas en una disputa. Esto es que una de ellas trate de sorprender al juez, desorientar a la otra parte o usar malabares legales y hasta de la perfidia.

     La orientación hacia la verdad aparece comprendida como una responsabilidad concreta de cada fiscal ⁽³⁷⁾ . Por ello resulta una exigencia natural su actuación objetiva, en tanto la búsqueda de la verdad es el objetivo de la investigación ⁽³⁸⁾ . Para San Martín, la verdad que orienta el desempeño del fiscal es la histórica ⁽³⁹⁾ .

     Ante un debido desempeño del fiscal, se advierte que de su actuación debe desprenderse casi una revelación unilateral de la verdad, en tanto aquel debe apegarse estrictamente a la realidad de lo sucedido y ser fiel en su reconstrucción.

     Lo dicho significa que si el fiscal asume cualquier conducta propia de una parte interesada, importará ello no solo un acto falto de ética, sino una deslealtad sustancial para con sus fines institucionales, descalificatoria de su actuación funcional y afectaría al proceso penal mismo. Además, es evidente que constituiría un hecho sancionable, tanto en lo administrativo como en lo penal.

     Ahora bien, tal como lo ha expresado Gómez Colomer, particularmente es preferible que para lanzar al fiscal hacia la búsqueda de la verdad y la justicia no se le conciba como parte, tal cual se sustentó en la reforma alemana ⁽⁴⁰⁾ . Coherentemente con lo dicho, en Alemania el fiscal procura la averiguación de la verdad material ⁽⁴¹⁾ en tanto persigue una condena justa. En igual sentido el fiscal francés persigue la averiguación de la verdad ⁽⁴²⁾ .

     Debemos recordar que en el artículo 250 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, se indica con relación a la investigación que el Ministerio Público practicará diligencias útiles y pertinentes en procura de la verdad.

     En Chile también se ha entendido que la debida tarea del fiscal supone alejarse de manipulaciones y falsedades. “Para ello deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios de objetividad y profesionalismo”, pues “los fiscales están obligados a realizar una investigación objetiva y completa, esto es a indagar no solo aquello que constituye la hipótesis que consideran plausible o aun verídica, sino también a descartar otras hipótesis posibles, en especial aquellas invocadas por el imputado o su defensa cuando tienen cierta plausibilidad” ⁽⁴³⁾ .

     En nuestra realidad, el nuevo Código Procesal Penal acaba de sancionar la orientación del fiscal hacia la búsqueda de la verdad dentro del proceso penal; precisamente en razón del respeto a tal forma de actuación, que se corresponde con nuestro modelo tradicional, se faculta al fiscal a retirar su acusación (artículo 387, inciso 4) y a recurrir en favor del imputado (artículo 405, inciso 1, literal a).

     VII.      LA VERDAD Y EL JUEZ

     Ahora bien, ¿cuál es la condición u obligación del juez con relación a la verdad perseguida en el proceso penal?

     A nuestro entender es claro que el juez tiene la obligación de preservar que en el proceso penal se alcance el máximo grado de verdad posible, respecto a los hechos, lo cual supone acercarse a la verdad histórica, real o concreta. A nuestro modesto entender, el proceso penal fundamentalmente está orientado a que se descubra la verdad respecto los hechos ilícitos y, solo en tal virtud, se absuelva al inocente o se condene al culpable. Pensamos, además, que solo esta posibilidad concede toda su importancia sociovalorativa, justificación y legitimidad al proceso penal.

     Por lo expresado, consideramos que no puede decirse que solo con las aportaciones de la acusación y la defensa se resuelve el objeto del proceso penal.

     De lo dicho también desprendemos que, en tanto el juez es la máxima autoridad en el proceso penal, su actuación debe estar dirigida a conseguir la deseable finalidad del mismo: la verdad, como prolegómeno para el pronunciamiento de fondo. Tal es la actuación que le corresponde al juez dentro del proceso penal formal, y así se ha entendido claramente ⁽⁴⁴⁾ . Resulta obvio que actuando de otro modo traicionaría los fines del proceso, el interés público y social en el mismo y agraviaría la justificación de su presencia y su tranquilidad de conciencia.

     Los jueces, a nuestro entender, tienen una obligación para con la verdad, en tanto ésta se manifiesta como exigencia explícita o implícita del proceso penal. Precisamente se dice bien que el juez no es un funcionario público dependiente de una administración u organismo: “El juez, por el contrario, es nada más y nada menos que titular de un poder del Estado al que se le encomienda exclusivamente la potestad jurisdiccional sin más legitimación democrática que la puramente funcional de su escrupulosa vinculación al Derecho. Y es para garantizar esto último que al juez se le reconoce independencia y responsabilidad” ⁽⁴⁵⁾ .

     Se advierte que al juez, en el juicio oral, no le corresponde preguntar como lo haría un fiscal, tampoco debatir, sino que debe dirigir el debate, en su caso, o espectar con detenimiento para formarse una opinión. El juez nunca debe ponerse en oposición respecto a alguno de los que debaten; pero consideramos que tal actitud de necesario distanciamiento no puede llevarle al extremo de callar o no esclarecer puntos, cuando la propia búsqueda de la verdad lo requiera, más allá de los temas que se ventilen.

     Lo que ocurre es que subsisten varios deberes que competen al juez en relación con una debida administración de justicia. Uno de ellos es el conocimiento de la verdad, requisito necesario para pretender ofrecer tutela judicial efectiva. En tal búsqueda se juega la efectividad de la justicia en cuanto bien que institucionalmente se debe a la ciudadanía y que debe ser cautelada por el juez, pues solamente una actuación así de protectora generaría confianza en ella.

     Debemos recordar, finalmente, que el juez posee el deber de garante respecto la administración de justicia, entendida como servicio. Aquí cabe preguntarse cuanto de torcido tendría una sentencia que resultara injusta a sabiendas, en cuanto se alejara de la verdad de los hechos por insuficiencia de la actividad de la acusación y la defensa; la preocupación del juez por el resultado se condice, como expresa María Inmaculada Ramos Tapia, con el ideal de un correcto ejercicio de la función ⁽⁴⁶⁾ .

     VIII.     IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y BÚSQUEDA DE LA VERDAD

     Entendemos que el juez, durante su actuación en el proceso, tiene un conjunto diverso de obligaciones y deberes con relación al procesado y a los fines del proceso penal mismo. Es verdad que la actitud del juez debe ser equidistante de la defensa y de la acusación; sin embargo, ello no debe ocurrir respecto los fines del proceso. El asunto está en distinguir y asumir que el juez no es un árbitro y que en el ámbito de los intereses penales subsiste su deber de esclarecimiento ⁽⁴⁷⁾ .

     Resultaría un contrasentido que en un proceso donde derechos y bienes fundamentales de la persona pueden quedar muy gravemente afectados a resultas de aquel, el juez pueda desentenderse de la búsqueda de la verdad material. Así como el juez no puede imponer una norma inexistente ni omitir una norma que existe, tampoco resulta legítimo que pueda desinteresarse de conocer la realidad que emerje de sus sentidos e inteligencia, adormeciéndolos a propósito, con la idea de asumir la realidad, solo a partir de lo que digan los sujetos procesales sin considerar las posibles carencias, errores o limitaciones de aquellos.

     Si a un juez la nación le ha entregado un despacho para administrar justicia, debe poner en juego toda la experiencia que posea en beneficio de ella. Y ciertamente no parece ni bueno ni justo, en ningún sentido, que se desentienda del objetivo de conseguir la verdad. La tradición sobre los requisitos personales de los jueces siempre ha sido el poseer salud en todos sus sentidos, y no solo porque los deben exhibir, sino porque, fundamentalmente, los deben usar en pro de su elevada tarea.

     Resulta obvio, en principio, que el juez debe utilizar todos sus sentidos y potencialidades para resolver de buen modo, con certeza, tranquilidad de conciencia y, fundamentalmente, con justicia. Para ello necesariamente debe acercarse lo más posible a la verdad material respecto a los hechos sobre los cuales resolverá.

     IX.     EL JUEZ Y LAS PRUEBAS DE OFICIO

     Sabemos de la existencia de una opinión en la cual se estima, centralmente, que la actuación de pruebas de oficio por parte del juez, en el proceso penal, aunque sea ella de carácter excepcional, rompería con el principio de imparcialidad judicial. A nuestro entender ello no es así en absoluto. Pensamos que con una actuación en ese sentido ni siquiera se genera una prueba concreta, pues el ofrecimiento probatorio apenas consiste en introducir un tema o elemento que será objeto del debido debate.

     Aquí debemos recordar el deber de cognición respecto del hecho “penal-procesal” y el deber de esclarecimiento, en relación con la complejidad del mismo que poseen los jueces, según nos recuerda Bauman ⁽⁴⁸⁾ .

     Devis Echandía, a su vez, en relación a la exigencia que tiene el juez expresa: “por eso la trascendencia de darle facultades para decretar oficiosamente pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a la realidad de los hechos y a la justicia” ⁽⁴⁹⁾ .

     Teresa Armenta Deu ha tratado de modo coherente el tema de si el juez pierde imparcialidad cuando contribuye a la prueba del hecho justiciable, advirtiendo que tal doctrina “acaba situando al juez en una situación de impasibilidad notablemente superior a la que se observa en otros procesos donde se resuelven pretensiones que existen y perviven por voluntad de los titulares ⁽⁵⁰⁾ . Sostiene que en tal visión se aprecia una peligrosa equiparación sistema acusatorio-principio dispositivo que va más allá –incluso– de lo que la vigencia de este último principio conlleva en el proceso civil ⁽⁵¹⁾ .

     Armenta Deu indica que en sistemas tradicionalmente acusatorios como el alemán o recientemente modificados con la misma orientación, se advierte la búsqueda de la verdad material y la existencia de poderes jurisdiccionales para ello ⁽⁵²⁾ . Entre los alemanes aparece el deber de esclarecimiento (aufklärungspflicht). En el Código Procesal Italiano, la posibilidad de actuar pruebas de oficio aparecen en el artículo 507.

     Finalmente, refiriéndose únicamente a la práctica del modelo acusatorio, Ricardo Levene expresó: “He presenciado numerosos juicios orales en Italia, Estados Unidos, Inglaterra, Suiza y Francia, y a mi entender, saco en conclusión, además de la bondad del sistema, que la llave del mismo, mucho más necesaria y efectiva que en el procedimiento escrito, es el juez, es decir el Tribunal y especialmente su Presidente. De él depende la marcha del debate, la utilidad y la conducción de los interrogatorios al fin perseguido –que como ya hemos dicho, es la averiguación de la verdad–, mediante la discriminación entre pruebas útiles e inútiles, impidiendo el verbalismo exagerado y declamatorio que es uno de los males que se achacan a este sistema, sobre todo no dejándose impresionar por efectismos” ⁽⁵³⁾ .

     Precisamente Luis Roy Freyre, tratando el tema de las pruebas de oficio en lo penal, indica la conveniencia de permitirle al juzgador la actuación excepcional de nuevos medios de prueba cuando ello sea de interés a los fines del proceso. Y recuerda que el Proyecto del Código Procesal Penal de 1995 en su artículo 339 faculta a dicha actuación si es útil para descubrir la verdad” ⁽⁵⁴⁾ .

     Apreciamos con satisfacción que en el nuevo Código Procesal Penal también se ha considerado necesario y bueno dejar un espacio excepcional para que el juez penal pueda disponer de oficio la actuación de medios probatorios que resulten indispensables para el esclarecimiento de los hechos (artículo 385, inciso 2).

     X.     LA VERDAD EN OTROS TEXTOS PROCESALES

     En otros países latinoamericanos, donde se han producido reformas procesal penales que tienden al modelo acusatorio, se advierte positivamente que no por ello se ha dejado de tener a la verdad como orientación principista del proceso penal. Como ejemplo de ello, citaremos los casos de Uruguay y Venezuela.

     En la República Oriental del Uruguay, la Ley Nº 16,893 publicada en el Diario Oficial uruguayo el 30 de diciembre de 1997, en los principios básicos, registra en su artículo 8, sobre la finalidad y medios del Proceso Penal, lo siguiente: “El proceso tiene como finalidad la aplicación del Derecho Penal al caso concreto, mediante la búsqueda de la verdad respecto a los hechos que le han dado lugar, a través del diligenciamiento de todos los medios de prueba lícitos y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica”.

     Igualmente en la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial del 23 de enero de 1998, en su título preliminar, artículo 13, sobre la finalidad del proceso, se lee: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.

     Advertimos, que si bien es cierto en el nuevo Código Procesal Penal no se ha tratado en el Título Preliminar, como debería haber sido, respecto la orientación del proceso penal hacia la búsqueda de la verdad, sí se menciona de manera genérica e implícitamente (en tanto objetivo del proceso penal) en los artículos 253, inciso tercero y 385, inciso segundo.

     En conclusión, para orientar debidamente el trabajo de los operadores jurídicos en el nuevo Proceso Penal debe entenderse que en este se persigue la verdad de los hechos. Consideramos que tal indicación principista, si fuera hecha explícita, añadiría legitimidad social al resultado del proceso penal, importando una verdadera exigencia de tutela jurisdiccional efectiva, acorde a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. La búsqueda de la verdad, entendemos que no solamente va en el sentido del desarrollo del pensamiento jurídico eurooccidental procesal penal y procesal civil, sino que se convierte en elemento integrante del ideal de un proceso justo y de una política criminal bien orientada con su objetivo antiimpunidad. Consideramos, finalmente, que solo con tal modo de actuación funcional podríamos entender axiológicamente bien orientada la función del juzgador, esto es administrar justicia, ofrecer seguridad jurídica y garantizar la paz social.