EL ASESINATO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES

(

Ramiro Salinas Siccha

(*))

SUMARIO: I. Tipo penal. II. Tipicidad objetiva. III. Tipicidad subjetiva. IV. Antijuricidad. V. Culpabilidad. VI. Consumación. VII. Tentativa. VIII. Penalidad.

     I.      TIPO PENAL I. TIPO PENAL

     El contenido del original artículo 108 del Código Penal fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998, que elevó el mínimo de pena de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante de matar “por placer”. También cambió de ubicación a la modalidad “por veneno”, del inciso 3 al inciso 4, originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva.

     Luego, por Ley Nº 27472 del 5 de junio de 2001, se ha vuelto al texto original en cuanto al margen del mínimo de pena, pero el agregado de la modalidad del matar “por placer” no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la modalidad de matar “por veneno”, la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir –como explicaremos más adelante–, actualmente, para configurarse el asesinato “por veneno”, el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas, el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Así, desde el 5 de junio de 2001, el artículo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido:

          “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

     1.     Por ferocidad, por lucro o por placer.

     2.     Para facilitar u ocultar otro delito.

     3.     Con gran crueldad o alevosía.

     4.     Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”.

     II.      TIPICIDAD OBJETIVA II. TIPICIDAD OBJETIVA

     El hecho punible denominado “asesinato” se configura cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para que se perfeccione aquel ilícito penal, sino que con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.

     Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.

     No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado; es una forma circunstanciada del homicidio y si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravada del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria (1). Roy Freyre (2), comentando el Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho de que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.

     No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P. (circunstancia que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona, en tanto que en lo demás aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple, ya sea por la actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi , al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad; la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la planteada por Bramont-Arias Torres y García Cantizano (3).

     Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado “como reo de homicidio” el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado “como reo de asesinato” el que matare a otro concurriendo: alevosía; por precio, recompensa o promesa; por ensañamiento.

     Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato, y por ende le dan fundamento y plena autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, son:

     1.     Por ferocidad

     No obstante que puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdén por la vida humana, doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:

      a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable . El agente demuestra perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona, ya sea operador jurídico o común, pretende encontrar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrarla razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal.

      b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en el móvil . Cabe hacer la anotación de que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo.

     Peña Cabrera (4), enseñaba que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación.

     El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumano solo denota insensibilidad en el actor, cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por “causas fútiles y nimias que desconciertan” (5). La ejecutoria suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un móvil fútil y ridículo al sostener que “Constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del Código Penal, el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana” (Exp. Nº 3456-94-Lima) (6).

     De ese modo queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o explicable, en este último aparece un motivo o móvil, pero fútil e insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.

     Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones, son utilizados como aspectos parecidos, cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino.

     La jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlas al caso concreto las utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto tribunal, por ejecutoria suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por ferocidad, sentenció que para afirmar la existencia de la agravante por ferocidad, “se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características ‘normales’, esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel…, lo que originó que por tales hechos se le instaurara un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera” (R.N. Nº 1425-99-Cusco) (7). Igual argumento se esgrime en la ejecutoria suprema del 17 de noviembre de 1999, por la cual también se excluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple (Exp. Nº 2343-99-Ancash) (8).

     Roy Freyre (9), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia.

     De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido a que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y razonable o mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

     2.     Por lucro

     Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió, o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida, por ejemplo.

     En la doctrina peruana generalmente aceptada el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva, como lo hacen un gran sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont Arias (10), Roy Freyre (11), Peña Cabrera (12), Bramont-Arias y García (13), y Javier Villa Stein (14), comentando el Código derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual Código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende en realidad el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Bramont-Arias Torres y García Cantizano incluso son mucho más explícitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a una persona a cambio de alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa.

     Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido su intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar “por lucro” hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía “por precio recibido o recompensa estipulada”. Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogida en el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal español de 1995 que prescribe “por precio, recompensa o promesa”.

     Interpretar restrictivamente el homicidio codicia lleva a serios equívocos al juzgador, lo cual denota injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo hace nacer la intención de poner fin a la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho patrimonial futuro. Aquí lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.

     Bien señala Hurtado Pozo (15), que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúan por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor, continúa Hurtado, manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio (16). También Castillo Alva (17) se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar en general por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial.

     De tal forma que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:

      a) Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima . Aquí aparece el mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa debe ser efectiva, no presunta o esperada por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Suprema en la ejecutoria de fecha 16 de julio de 1999, al sostener que “de la revisión de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al ‘homicida’, (…); siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir la comisión del mismo, aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice” (R.N. Nº 879-99-Lima) (18).

      b) Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima (matar para heredar, cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc.). A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera forma. Ello debido a que la mayor de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo. Presentándose más reprochable la conducta delictiva.

     3.     Por placer

     En el texto original del artículo 108 esta modalidad interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 896, en el periodo gubernamental de ingrata recordación democrática, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación ha quedado después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27472 del 5 de junio de 2001 que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en interpretación. Es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola, sin que sea necesaria la concurrencia de otra circunstancia.

     Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima, ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a otra, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y por ende se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar.

     Castillo Alva (19), en posición parecida a la aquí expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que el asesino por placer en la ejecución de su acción demuestra tener “sed de sangre” y “deseos de muerte”. No se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud al simple goce y disfrute que provoca causarle la muerte a otro.

     En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento; no actúa por un impulso ni con ensañamiento, está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable (20).

     4.     Para facilitar otro delito

     Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito).

     Con Roy Freyre (21) podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito-fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito-fin, se excluye esta modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.

     Aquí no estamos ante un concurso real de delito, como sostiene Castillo Alva (22), sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito-fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble valoración; es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteriza “por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penales excluyentes” (E.S. del 30 de marzo de 1999; R.N. Exp. Nº 375-99-Piura) (23). En igual sentido, en la ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito “se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afán de posesión económica, coligiéndose así que el delito-fin era el robo” (Exp. Nº 3551-98-Cusco) (24).

     El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta (25). El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Siendo esta una de las circunstancias que importan mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa en la ejecutoria suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que “la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad” (Exp. Nº 205-98-Ucayali) (26).

     La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad; la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar (27). En este aspecto resulta importante detenerse un instante; tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso. “El empleo por parte de la Ley del término ‘para  excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado” (28). Asimismo, es impensable que en esta modalidad delictiva el agente actúe en forma culposa.

     Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente. Es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si llega a determinar que la conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito.

     También resulta irrelevante si el delito fin se llegó a consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin que la norma penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consumado (29). Igual Peña Cabrera, Hurtado Pozo y Castillo Alva. Por su parte, Villavicencio (30) certeramente señala que “este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente”. Pero eso sí, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En términos jurisprudenciales se ha expresado que “para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito-fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio” (Resolución Superior del 9-10-1997, Exp. Nº 245-97) (31).

     La vida real constantemente presenta casos en los que concurre la conducta en hermenéutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia, la mayoría de las veces, se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posición adoptada por nuestro máximo tribunal, citaremos dos ejecutorias supremas. En la ejecutoria del 25 de setiembre de 1998, se expresa que “de la revisión de autos, se advierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su condición de Suboficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ‘El Pijuayal  ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos japoneses Chiaki Ito y Takahiro Miyashita, debido a que estos, supuestamente, habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percató de que los ciudadanos extranjeros mencionados llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados…, los que aceptaron la propuesta que aquel les hiciera, voluntad criminal que se ejecutó a las ocho y media de la noche aproximadamente del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneales faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al día siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada ‘polvorín’, donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito…, ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las víctimas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito-fin era el robo” (R.N. Nº 2586-98-Lima) (32).

     En tanto que en la ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa “que, de la revisión de autos se advierte que el día veintidós de febrero de mil novecientos noventiocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente, los acusados… Wilmer Manayay Nicolás…, llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay…, con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y así evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba…; luego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinticinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito…; así en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así como el de sus coacusados” (Exp. Nº 1108-99-Lambayeque) (33).

     Finalmente, la frase “para facilitar” da a entender también que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva (34) cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto.

     5.     Para ocultar otro delito

     En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

     Roy Freyre (35) señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delito-precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito-consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido, continúa Roy, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (36) indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con al concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto; por ello se exige, además del dolo de matar, una concreta finalidad, cual es ocultar otro delito. Por ejemplo, en el ejecutoria suprema del 26 de marzo de 1999, se estableció que los hechos subjúdice constituían homicidio para ocultar otro delito debido a que “cuando los referidos acusados se percataron de que al parecer el agraviado…, había muerto, decidieron quitarle la vida a Emiterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara” (R.N. Nº 49-99-Lambayeque) (37).

     Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar es de gravedad o de bagatela. Basta verificar que el ilícito penal a ocultar se trata de una conducta prevista en el Corpus Juris Penales como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por ferocidad.

     Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a pasar por encima causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato.

     En tal sentido, Castillo Alva (38) resumiendo su postura sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura. Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se haya afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo; este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo.

     Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico-penal, basta que se haya comenzado la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto, siendo que con el objetivo de no ser imputado de aquel ilícito el agente actúa y da muerte a su víctima, quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente.

     El tiempo transcurrido entre el delito precedente y el delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Stein (39), “la esencia subjetiva de la calificación exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida…”. Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces, la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito.

     6.     Con gran crueldad

     Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado “como reo de asesinato… el que matare a otro… 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

     En esa línea, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidio (40). En la ejecutoria suprema del 26 de marzo de 1999 se determinó que los hechos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido a que los acusados causaron la muerte de los agraviados, “para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazos de fusil e incluso fueron sometidos a la ‘técnica de la sumersión  con la finalidad de lograr que estos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo… que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándoles un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas” (R.N. Nº 49-99-Lambayeque) (41).

     En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que al final caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente; es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay intención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la víctima; es decir, no era preciso ni imprescindible hacer padecer para lograr la muerte del que se quiere eliminar; el agente lo hace con la sola intención de hacerlo sufrir antes de que muera, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

     Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la ejecutoria suprema del 4 de octubre de 1993, cuando afirma que “no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno” (Exp. Nº 2407-93-Cajamarca) (42).

     Buompadre (43) y Fontan Balestra (44) comentando la legislación argentina que habla de homicidio por “ensañamiento” como lo hace el Código español, concluye que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que –además– quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.

     El fundamento de la crueldad como modalidad del asesinato se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte (45).

     Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñal o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no son evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede deberse a que el sujeto activo pretendió cegar la vida de la víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. Mas para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario que se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura.

     Ocurre por ejemplo cuando Óscar Martínez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio, a fin de darle muerte. Para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, después de varios minutos le pinchó ambas vistas para luego de dos horas de atroz sufrimiento darle muerte con un hachazo en el cráneo, partiéndoselo en dos.

     En la ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se afirma que “se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado…, infiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca –chaveta– que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas…, en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante en la cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad” (R.N. Nº 4406-98-Lima) (46).

     7.     Con alevosía

     Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza ( la bona fide ) que le tiene su víctima, y a la vez aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir a la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.

     De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ellas, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo , falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero , estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor; el agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión (47). Aquí, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después de que se verifican los elementos configuradores de la agravante de alevosía. En otros términos, una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo esta se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece.

     Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, tratando indistintamente los conceptos de “alevosía” y “asesinato por alevosía”, conceptualizan el asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo.

     Hurtado Pozo (48), quien siguiendo al tratadista Enrique Bacigalupo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente).

     Roy Freyre (49) enseña que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye en que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo) (50). En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (51) sostienen que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido.

     El vocal supremo Javier Villa Stein (52), basándose en los juristas españoles Antón Oneca, José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades –asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctima– vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de la circunstancia, habrá siempre alevosía.

     Castillo Alva (53), aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía: empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente, concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también, de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción, aun cuando no haya sido reflexionado con frialdad.

     Nuestra Suprema Corte por ejecutoria suprema de fecha 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que para afirmar la existencia de la agravante por alevosía “se requiere la concurrencia de tres supuestos: a) un elemento normativo , en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) Un elemento objetivo , consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante, que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) Un elemento subjetivo , que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado… no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató de que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse , por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera”. (R. N. Nº 1425-99-Cusco) (54). Iguales argumentos esgrimió en la ejecutoria suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple (Exp. Nº 2343-99-Ancash) (55).

     La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptualizar a la alevosía, directamente conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante aparece cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente.

     Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado de que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para que no sea encontrado por sus familiares. En la ejecutoria suprema del 26 de junio de 1996 se expone por ejemplo que “al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía” (Exp. Nº 1713-96-Lima) (56).

     El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía

     Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la modalidad de matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno. Es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Ya Roy Freyre (57) enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima. Igual criterio adoptan Bramont-Arias Torres y García Cantizano (58), así como Villa Stein (59).

     Es importante que la víctima no tenga conocimiento de que está ingiriendo el veneno. Caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose de ese modo la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad.

     No deja de tener razón Villavicencio (60) cuando siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno se trata de un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de la alevosía.

     La ejecutoria suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que “Se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse” (Exp. Nº 764-98- Huaura) (61).

     No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo Nº 896 y no enmendado por la Ley Nº 27472, promulgada en un Estado democrático de derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno, como estaba configurado en el texto original, se independiza de matar por alevosía por el hecho concreto de que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a la vez, le alienta la firme esperanza de que no será descubierto; la víctima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo. Es decir, verificar que la víctima fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante para efectos de la configuración de la modalidad de matar con veneno.

     En tal sentido, de lege ferenda, el matar “por veneno” no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores:

     Primero, el agente se decide por utilizar el medio veneno con la firme convicción de que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar.

     Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. Aquí la víctima puede ser cualquier persona.

     8.     Por fuego

     Se perfecciona esta modalidad de asesinato cuando el agente intencionalmente prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas.

     La frase “capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”, orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana), sino por el contrario, se refiere a que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de las terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.

     Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema del 3 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene: “el homicidio con gran crueldad se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndoles fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio” (Exp. Nº 6218-97-Cusco) (62).

     Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el PP.JJ. Virgen Asunta, logrando su objetivo; pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas más, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia de que el fuego les alcance.

     El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo, constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.

     9.     Por explosión

     Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente, haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas.

     Aquí cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte producida por actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, siendo que si se produce alguna muerte constituye solo una circunstancia agravante de la conducta terrorista; en el asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.

     10.      Por veneno

     Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que al ser introducida en el cuerpo humano tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular que de ella se ocupa (toxicología) así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por ejemplo el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.) (63).

     Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno, en nuestro actual sistema jurídico-penal, ya no se configura cuando traicionera y astutamente el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se encuentra sola, sino que ahora esta modalidad se configura cuando el sujeto activo, con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas, a las cuales pone en peligro su vida o salud debido a que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.

     La frase utilizada en el tipo penal:“capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”, indica que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía; sino por el contrario, se refiere a que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de las terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.

     Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa con champagne y le solicita al personal de servicio que se la lleve a su víctima, quien en ese momento se encuentra departiendo en la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían junto a la víctima, pues muy bien pudieron solicitar la copa y beber su contenido.

     Aquí al agente, con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima, no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

     11.     Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas

     Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus , el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presente a la figura conocida con el nomen iuris de asesinato, ello mediante la interpretación analógica mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el moderno Derecho Penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin de que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc.

     La fórmula de numerus apertus sirve para encuadrar todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre (64) comentado el Código derogado de 1924 respecto de este punto, en forma clara y contundente señala que “el peligro colectivo debe ser previsible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta con que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima pensada, para que el hecho se subsuma a esta modalidad de asesinato”.

     En conclusión, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto de que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto a la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont-Arias Torres y García Cantizano ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sería posible aplicar esta circunstancia (65). Ello debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En parecido sentido, se pronuncia Castillo Alva (66).

     En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuándo el uso de aquellos medios para dar muerte a la víctima han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.

     Finalmente, en lo que respecta al inciso 4 del tipo penal 108, es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos frente a un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido a que el autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.

     12.      Bien jurídico tutelado

     La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, siendo que si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, le pena es más alta, buscándose con ello disuadir a que no se atente contra la vida de las personas.

     13.      Sujeto activo

     Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le caracterice. Ello debido a que el asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.

     14.      Sujeto pasivo

     Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el Derecho Penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente se ha impuesto el Derecho Penal de acto y no de autor.

     III.      TIPICIDAD SUBJETIVA III. TIPICIDAD SUBJETIVA

     El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.

     Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y a la vez ser consciente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino que por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.

     En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acérrimo enemigo, representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo, en tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.

     Somos de la opinión que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

     IV.      ANTIJURICIDAD IV. ANTIJURICIDAD

     Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el aperador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuricidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

     Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la conducta será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

     V.      CULPABILIDAD V. CULPABILIDAD

     Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. “La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal” (Ejecutoria suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. Nº 4604-98-Lima) (67).

     Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común del que gozamos todas las personas normales.

     Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era imposible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

     VI.      CONSUMACIÓN VI. CONSUMACIÓN

     El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.

     La coautoría, la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso concreto. No obstante tener contenidos claramente delimitados en los artículos 23, 24 y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo tribunal de justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la ejecutoria suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que “la condición jurídica del acusado es la de coautor y no de cómplice, por cuando sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizada para ultimar a la víctima” (Exp. Nº 5924-97-Piura) (68).

     Aquí es de destacar que al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes, hayan o no conocido las modalidades empleadas por el autor, serán imputados del delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento homicida.

     Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias con las que actuó el autor se le atribuirá el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición.

     No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conocía las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades.

     En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partícipe; sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que favorece a aquel partícipe no sirve para favorecer a otro partícipe que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la misma que se traducirá en la sentencia.

     VII.      TENTATIVA VII. TENTATIVA

     Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito; en este punto nuestro ordenamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo a dicha teoría no se castigan los actos preparatorios porque todavía no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.

     De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato en cualquiera de sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa; ocurre, por ejemplo, cuando después de haber prendido el agente fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte, la oportuna intervención de los bomberos permite que se rescate con vida a esta, quien al entrar en tratamiento médico especializado logra salvarse.

     VIII.      PENALIDAD VIII. PENALIDAD

     Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del c orpus juris penale , modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico-penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.