EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR: ADELANTAMIENTO DE LAS BARRERAS DE PUNICIÓN Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

(

Hamilton Castro Trigoso

(*))

     I.     INTRODUCCIÓN

     El presente artículo pretende ser una aproximación a algunos aspectos puntuales de la problemática relativa al delito de asociación ilícita para delinquir.

     Concretamente, hemos enfocado dos temas que nos han parecido importantes: en primer lugar, abordamos la problemática planteada por el adelantamiento de las barreras de punición que, en el caso del delito de asociación ilícita, conduce a llevar la intervención del Derecho Penal hasta lo que se puede concebir como meros actos preparatorios. Sobre el particular, nos hemos preguntado si este adelantamiento es válido desde la perspectiva de la lucha contra la criminalidad organizada, aun a costa del sacrificio de ciertas garantías del Derecho Penal, con miras a buscar criterios de eficacia en tal cometido. En segundo lugar, nos hemos referido al problema del bien jurídico protegido, haciendo un breve recuento de las diversas posiciones que la doctrina ha ensayado sobre el particular.

     Sin embargo, antes de entrar de lleno a la problemática antes referida, hemos creído pertinente esbozar los antecedentes históricos de la figura, remontándonos al Código Napoleónico de 1810. Asimismo, de modo muy breve, tocamos el tema de la descripción típica.

     Entendemos que la problemática planteada es ardua, razón por la cual el presente trabajo tan solo tiene la modesta pretensión de constituirse en una aproximación inicial a la misma.

     II.     ANTECEDENTES HISTÓRICOS

     Conforme lo señala Laura Zúñiga Rodríguez, la figura de la asociación ilícita para delinquir “se trata de un delito con amplios antecedentes históricos, de gran raigambre en el Derecho comparado...” (1). En contra de lo que corrientemente pudiera pensarse, el delito de asociación ilícita para delinquir reconoce antecedentes históricos bastante antiguos.

     En efecto, siguiendo a la profesora de la Universidad de Salamanca (2), podemos señalar que en Occidente el primer antecedente histórico puede ser encontrado en el Código Napoleónico de 1810, bajo los términos de “bandas armadas” y las “asociaciones de malhechores”. Se ha dicho que, en su origen, el delito fue diseñado para hacer frente a los “ataques” al nuevo Estado liberal por parte de agrupaciones opositoras al régimen, habiéndose llegado, inclusive, al extremo de prohibir las agrupaciones profesionales y las coaliciones mediante la denominada Ley Le Chapelier de 1791.

     Otro antecedente importante de esta figura lo encontramos en el Código Penal español de 1822, en el que se criminaliza no solo a las denominadas “cuadrillas de malhechores”, sino también a las “facciones”, “parcialidades”, “confederaciones” y “reuniones”, con un claro sesgo persecutor de la oposición política (3).

     Según explica Fontán Balestra, en Argentina el primer antecedente de la asociación ilícita se remonta al Proyecto de 1891 (4).

     Zúñiga Rodríguez enseña que en nuestro país la figura ingresa por primera vez al ordenamiento penal a través del Código Penal de Santa Cruz (1837-1838), bajo el nomen juris de “cuadrillas de malhechores”, en el título correspondiente a los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra la tranquilidad y el orden público (5), habiéndose obviado la figura en el Código Maúrtua de 1924, para luego reaparecer en el Código Penal de 1991, actualmente en vigencia.

     Sin embargo, ya con anterioridad a la dación del Código de 1991, el Decreto Legislativo Nº 046 de 1981 (6) incorporó, en su artículo 5, la asociación para delinquir en el marco de la lucha contra el fenómeno terrorista, el cual asoló nuestro país a partir de la década de los 80 del siglo pasado hasta fines de los años noventa, con proyecciones inclusive vigentes hasta la actualidad. La legislación antiterrorista de emergencia dictada sobre el particular durante tan nefasta época, remarcó la característica de adelantamiento de la intervención penal con miras a combatir el fenómeno de la violencia terrorista (7).

     III.      DESCRIPCIÓN TÍPICA

     1.     Previsión legal (artículo 317 C.P, modificado por la Ley Nº 28355 del 06-10-2004

     “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho, de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

     Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de treinta y cinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4” (8).

     2.     Tipo objetivo

     2.1.     Concepto y características de la asociación

     Tal como lo anota José Luis Castillo Alva (9), circulan en la doctrina un concepto amplio y otro restringido de asociación. Para los efectos de la presente exposición, bástenos con utilizar el segundo de los conceptos según el cual “...aludiría a una agrupación de dos o más personas vinculadas a través de una organización que tiene vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo” (10).

     De similar criterio en la definición de asociación es Guillermo Portilla Contreras, siguiendo a García Pablos de Molina (11), autores que también destacan principalmente las notas de permanencia en el tiempo y organización.

     Adicionalmente, se destaca que la asociación, al tener como una de sus notas distintivas fundamentales a la organización, lleva implícita la exigencia de una división del trabajo y una cierta jerarquización de sus cuadros.

     Asimismo, se debe tener en cuenta que no se trata de cualquier asociación ilícita, sino que su propósito debe ser necesariamente la comisión de delitos en general.

     2.2.     Bien jurídico

     De acuerdo con la ubicación del artículo 317 en nuestro Código Penal, el bien jurídico protegido en este delito sería el de la tranquilidad pública. Sobre el particular, debemos señalar que, tratándose del delito de asociación ilícita para delinquir, la doctrina, tanto nacional como extranjera, no es pacífica en la determinación de la naturaleza del bien jurídico protegido, asunto sobre el cual versará la segunda parte de este artículo.

     2.3. Sujeto activo

     Puede ser cualquier persona, por el solo hecho de formar parte de la organización.

     2.4.     Sujeto pasivo

     Es el Estado.

     3.     Tipo subjetivo

     Este delito solo admite la modalidad dolosa.

     IV.     APROXIMACIÓN A ALGUNOS ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA EN TORNO AL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

     1.      Excursus

     Con acierto se ha puntualizado que el Derecho Penal construido sobre la base de una teoría del delito, a su vez anclada en principios propugnados por el liberalismo decimonónico y en una acendrada concepción personal del injusto, es decir, de aplicación exclusiva a comportamientos humanos estrictamente individuales o personales, contiene categorías dogmáticas que no han tenido cómo prever la aparición de una criminalidad organizada cada vez más sofisticada a la que el Derecho Penal actual tiene que hacer frente con eficacia y prontitud (12).

     En palabras de Silva Sánchez, “...es innegable que la existencia de una criminalidad organizada, que además, opera a nivel internacional, constituye claramente uno de los nuevos riesgos para los individuos (y los Estados)” (13).

     En este orden de ideas, resulta pertinente advertir que, a menudo, las categorías tradicionales del Derecho y la dogmática penales enfrentan problemas de suficiencia en el combate de esta clase de delincuencia altamente organizada y sofisticada. Esta constatación ha conducido a teóricos y legisladores a pensar en un replanteamiento de dichas categorías y del propio sistema, llegándose a hablar inclusive de la necesidad de un modelo “...paralelo al existente para las personas individuales” (14).

     Así las cosas, es lógico que, al hacer frente a un fenómeno de ribetes nuevos (por su nivel de organización, sofisticación e internacionalización), con una estructura normativo-conceptual construida para enfrentar excluyentemente comportamientos humanos individuales o personales, se haya generado toda una problemática que tiene que ver, como lo explica Choclán Montalvo, con “...propuestas de derogación de determinadas garantías asociadas al Derecho Penal clásico de corte liberal, tales como el mandato de determinación inherente al principio de legalidad penal, las propuestas de responsabilidad penal de la persona jurídica (societas delinquere potest), e incluso la restricción de garantías procesales básicas como la presunción de inocencia, llevando al debate la posibilidad de introducir determinados delitos de sospecha o alterar las reglas ordinarias de la carga de la prueba” (15).

     2.     Sobre el adelantamiento de las barreras de punición -actos preparatorios

     Es por todos conocido que el Derecho Penal castiga comportamientos humanos que se hayan exteriorizado en el mundo material y que hayan sido debidamente previstos en un concreto tipo penal. En el iter criminis, después de la fase de la ideación, en la que el sujeto proyecta internamente la comisión del delito (fase en la que no se concibe punición alguna en virtud del principio cogitationis poenam nemo patitur, los pensamientos no están sujetos a castigo), sigue una fase en la que el sujeto despliega su actividad externamente para facilitar la realización ulterior del delito, pero aún sin que dicha actividad constituya una acción típica relevante (16).

     Normalmente los actos preparatorios no son punibles. Sin embargo, de modo excepcional y por razones que se ha dado en llamar de “política criminal”, el legislador decide en algunos casos adelantar la punición, llevándola desde la ejecución propiamente dicha del delito hasta alcanzar conductas que constituyen meros actos preparatorios.

     Uno de los casos en los que el legislador ha decidido adelantar la intervención del Derecho Penal es, precisamente, el delito de asociación ilícita para delinquir. En efecto, el tipo 317 del Código Penal pena la conducta de quien forma parte de una organización destinada a la comisión de delitos, por el solo hecho de integrar tal organización, independientemente de si el sujeto participa o no en la planificación o ejecución de los delitos concretos perpetrados por la organización. Un sector mayoritario de la doctrina considera que tal adelantamiento de la punición es válido en la medida en que permite hacer frente de modo eficaz a conductas lesivas para la organización social que, de otro modo, quedarían en una suerte de laguna de punibilidad. Así, aun cuando con ciertos reparos, Juan Carlos Campo Moreno sostiene que “...intereses político criminales o de prevención general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios, y ello por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger. Razón que puede justificar el adelantamiento de las barreras en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero que en ningún caso debiera autorizar una generalización exasperante” (17). Aun así, es necesario señalar que de ningún modo la doctrina es pacífica en aceptar la punición de los actos preparatorios (18).

     Tal como acertadamente lo anota Fidel Rojas Vargas (19), una revisión de la historia nos revela que hay una directa relación entre indiscriminada punición de los actos preparatorios y la vigencia de regímenes políticos autoritarios. No obstante lo dicho, España, una sociedad moderna y democrática, persiste en seguir regulando, en la parte general de su Código Penal, la conspiración, proposición y conspiración para delinquir como actos preparatorios punibles, aplicables a todos los delitos de la parte especial (20).

     Nosotros estamos de acuerdo con considerar que la lucha contra las nuevas formas de criminalidad organizada –entre las que se encuentran las asociaciones para delinquir–, exige una revisión de las categorías normativo-dogmáticas del Derecho Penal, de cara a enfrentar tal situación de manera eficaz y efectiva. Sin embargo, pensamos que de ningún modo, bajo el pretexto de esta exigencia propia de las realidades impuestas en el marco de sociedades posindustriales, se debe propugnar una flexibilización indiscriminada –o inclusive el abandono– de garantías fundamentales del Derecho Penal que son producto de una larga, penosa y hasta sangrienta evolución de las sociedades humanas. En este punto, coincidimos con José Luis Castillo Alva quien, refiriéndose al delito de asociación ilícita, señala la necesidad de resolver la cuestión de “...si la utilidad político criminal es de tal magnitud que justifica el mantenimiento de la figura penal en cuestión...” (21). En el mismo sentido, disentimos de la autorizada opinión del profesor Enrique Bacigalupo quien sostiene que “preparación y ejecución son conceptos relativos que dependen del punto en el que fije el legislador el comienzo de la protección penal del bien jurídico. En consecuencia, no hay “actos preparatorios” en sí, ni “actos de ejecución en sí” (22). Pensar de esta manera, a nuestro modo de ver, implica autoimponerse una suerte de vendaje para no apreciar una realidad factual en la que se puede diferenciar, sino fácilmente pero sí de una manera razonable, entre actos preparatorios y actos ejecutivos propiamente dichos. Pero este pensamiento entraña, además, una pretensión aún más peligrosa, cual es otorgarle al Estado un poder absoluto e indiscriminado para penalizar comportamientos más allá de lo razonable, con serio riesgo para la libertad humana.

     3.     Sobre el bien jurídico protegido

     Al tratarse de una figura autónoma y sui géneris, en tanto la asociación ilícita se configura por la sola pertenencia del sujeto a una organización destinada a cometer delitos, al margen de si aquel participa o no en la comisión de estos, se plantea el problema de definir cuál es el bien jurídico tutelado. Como es natural, tratándose de un tema como el que nos ocupa, la doctrina no es pacífica al respecto ya que se han ensayado una serie de propuestas que, siguiendo a Zúñiga Rodríguez (23) y Vives Antón et al (24), podemos clasificar de la siguiente manera:

     a)     Tesis del correcto ejercicio del derecho de asociación como garantía constitucional, en tanto se considera que los ciudadanos tienen un interés legítimo a no ser limitados en el ejercicio de este derecho constitucional, salvo cuando la ley lo disponga (25), considerándose que lo que se pune es su ejercicio abusivo o extralimitado. La crítica principal a esta postura viene de García-Pablos en cuanto este tratadista puntualiza que el señalamiento de una extralimitación en el ejercicio del derecho constitucional de asociación no comporta determinación de bien jurídico alguno, pues “quien se asocia para matar no ejerce abusivamente el derecho de asociación, no rebasa los límites de este derecho, sino que actúa fuera de todo derecho, actúa contra el derecho” (26).

     b)     Tesis del bien jurídico correspondiente a los delitos que los integrantes de la organización pretenden cometer, en tanto se identifica el objeto de protección del delito de asociación ilícita con el que corresponde a los delitos en particular, integrados al programa de la organización. Esta postura es defendida sorprendentemente por Zúñiga Rodríguez quien enfáticamente sostiene que el delito de asociación ilícita “en realidad tutela los bienes jurídicos que protege el resto de los tipos penales de la parte especial” (27), pues, según señala, nos encontramos “...ante un delito destinado a reprimir comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes jurídicos” (28).

     Sin bien es cierto que al integrarse una organización criminal con la finalidad de cometer delitos de manera continua en el tiempo, se pone en riesgo potencialmente también los bienes jurídicos tutelados en estos delitos, llámese salud pública, etc.; no es menos cierto que, al tratarse de un delito autónomo, cuya previsión el legislador ha considerado relevante o trascendente, es necesario preguntarnos por el objeto de tutela de esta figura pergeñada autónomamente. En tal sentido, la postura en comento, como ya lo ha explicado Reaño Peschiera (29), desconoce que el delito de asociación ilícita es uno de peligro abstracto, delitos en los cuales simplemente se describe una forma de comportamiento que en sí misma implica un peligro para el objeto protegido, sin que se exija la verificación o materialización de dicho peligro (30). Siendo esto así, es de considerar que en el delito que nos ocupa existe ya un ámbito de tutela o protección antes de la materialización del delito cuya comisión se propone realizar la organización, puesto que lo que resulta punible es la sola pertenencia a la asociación.

     c)     Tesis del orden público. A pesar de ser la tesis dominante en Alemania, Italia y Francia, según enseña Laura Zúñiga Rodríguez, (31) sin embargo, se cuestiona a esta posición su falta de precisión y generalidad, en tanto se considera que tal interés sufre desmedro mediante la comisión de cualquier delito y, lo que es peor, no existe consenso sobre lo que debe entenderse por orden público.

     d)     Tesis de la tranquilidad pública. Para quienes como Reaño Peschiera sostienen que el bien jurídico tutelado en el delito de asociación ilícita es la tranquilidad pública, quizás debido a la ubicación sistemática del tipo 317 en el catálogo de la parte especial de nuestro Código Penal, ello permitiría salvar las críticas de generalidad e indefinición que se le endilgan a la tesis que considera al orden público como objeto de tutela (32). Sin embargo, según creemos, tampoco existiría una definición convincente de lo que se debe entender por tranquilidad pública, pudiendo sostenerse válidamente que, en la medida en que se conceptúe a este interés como una “situación objetiva: sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia” (33), también sería afectado por la perpetración de cualquier delito y, por lo tanto, podrían hacérsele las mismas objeciones que a la postura que sostiene al orden público como objeto de tutela.

     e)     Tesis de la autotutela del poder del Estado. Esta postura sostiene que, en el delito en comento, el bien jurídico protegido es la autotutela del poder del Estado “...y su primacía como institución política y jurídica que se ve comprometida por la existencia de otra institución (asociación ilícita) que niega los valores que representa y que persigue fines completamente distintos a los que este pretende alcanzar” (34).

     En efecto, pensamos que la formación y existencia de una asociación destinada a la comisión de delitos, con una vocación de permanencia en el tiempo, con una estructura jerarquizada y definida división del trabajo y, por lo tanto, con una marcada organización, se contrapone al Estado mismo como estructura de poder y de organización de la sociedad. Mientras el Estado pretende el desenvolvimiento normal y lícito de la organización social, la asociación ilícita pretende violentar el orden jurídico y el normal desarrollo de la vida social a través de la comisión de delitos. Resulta, pues, incompatible la hegemonía y el imperio del Estado, con la ilícita actividad desplegada por la organización criminal y sus miembros.

     Como ha podido apreciarse a lo largo de este trabajo, la cuestión del bien jurídico en el delito de asociación ilícita está muy lejos de haber alcanzado una solución adecuada. Por ello, quizás sobre este tema puntual sea necesario hacer uso de las categorías conceptuales del funcionalismo, para el que “la contribución que el Derecho Penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas” (35).