Coleccion: 132 - Tomo 3 - Articulo Numero 11 - Mes-Ano: 2004_132_3_11_2004_
ENMIENDAS AL LIBRO I DEL CÓDIGO CIVIL: MODIFICACIONES A LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LAS PERSONAS
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DoctrinasTOMO 132 - NOVIEMBRE 2004ESPECIAL SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL A 20 AÑOS DE SU VIGENCIA


TOMO 132 - NOVIEMBRE 2004

ENMIENDAS AL LIBRO I DEL CÓDIGO CIVIL: MODIFICACIONES A LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LAS PERSONAS

(

Juan Morales Godo

(*))


SUMARIO: I. Introducción. II. Estructura del Título Primero. III. Inicio de la vida humana. Artículo 1. IV. Reconocimiento judicial del embarazo y del parto. Artículo 2. V. Capacidad de goce.  Artículo 3. VI. Regulación de temas relacionados con los avances de la ciencia. VII. El derecho a la intimidad. Artículo 14. VIII. El daño a la persona.

     I.     INTRODUCCIÓN

     En los primeros años de la década del 90, fuimos convocados un grupo de profesores de las distintas universidades, por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, que dirigía en ese entonces el Dr. Carlos Fernández Sessarego, con el propósito de intercambiar ideas respecto a la posibilidad de proponer enmiendas al Código Civil. Se formaron comisiones de acuerdo a las especialidades, y así, la comisión encargada del Libro I, Derechos de las Personas, formuló una serie de propuestas, parte de las cuales, presentamos y comentamos.

     II.     ESTRUCTURA DEL TÍTULO PRIMERO

     La primera observación que brota, luego de una lectura detenida del Código Civil de 1984, en lo que se refiere al Libro de Personas, es que la estructura lógica de su redacción no concuerda con el desarrollo del mismo. En efecto, si el Código plantea cuatro sujetos de derecho y solo dos personas; y que toda persona es sujeto de derecho, mas no todo sujeto de derecho es persona, ya que el concebido y los entes no personificados siendo sujetos de derecho no son persona, significa que el concepto de sujeto de derecho es comprensible del concepto persona. Nos encontramos en una relación de género a especie, por lo que el Título de la Sección Primera no debe ser “Personas Naturales”, sino “Sujetos de derecho”, para luego ir ocupándose de cada uno de ellos, comenzando lógicamente por el primer sujeto de derecho que, desde la perspectiva biológica-cronológica, es el concebido, para continuar con la persona natural, persona jurídica y, finalmente, los entes no personificados.

     III.     INICIO DE LA VIDA HUMANA. ARTÍCULO 1

     1.     El concebido

     -     Toma partido en la posición de que la vida humana comienza con la concepción

     Si bien esta afirmación puede parecer meramente declarativa, no lo es, porque implica una toma de posición en el debatido tema del inicio de la vida que produce grandes consecuencias jurídicas. Como bien sabemos, se discute no solo en términos biológicos, sino además jurídicos, si la vida humana comienza con la concepción, que implica la unión del espermatozoide masculino con el óvulo femenino, o si la vida humana comienza después de los 14 días en los que comienza el proceso de anidación.

     Recordemos las diversas teorías que pretenden interpretar el inicio de la existencia del ser humano:

     a)     Teoría de la concepción-fecundación (de seis a ocho horas).

     b)     Teoría de la anidación (14 días).

     c)     Teoría de la formación del sistema nervioso central (15-40 días).

     Consideramos de trascendental importancia un debate científico, respecto a este tema, a efectos de lograr un consenso teniendo en consideración que se trata del ser humano, de su dignidad. El debate actualmente está centrado, fundamentalmente, entre las dos primeras teorías que esgrimen sus argumentos respetables, en los siguientes términos:      

     Los partidarios de la teoría de la concepción, señalan que los últimos descubrimientos de la biología ratifican sus postulados, en el sentido de que penetrado el óvulo por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta a la madre, con un patrimonio genético único, irrepetible, autogobernado por el mismo embrión, sin que exista otro momento en su evolución, como para poder postergar la certeza de que tal formación es vida humana.

     Es conveniente aclarar que la concepción no debe confundirse con la fecundación. La fecundación es el primer instante con el que se inicia el ciclo vital, que ocurre cuando el espermatozoide penetra el óvulo, por lo que la concepción viene a ser el resultado de dicho primer momento, dentro del proceso del inicio de la vida. Sin embargo, este primer momento fecundación-concepción es tan rápido que la fecundación implica la concepción instantánea.

     Por su parte, los partidarios de la teoría de la anidación, señalan que la vida humana recién puede considerarse a partir del momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando se anida en él, y este es un fenómeno que recién se produce a los 14 días de la fecundación, cuando se produce la unión del espermatozoide masculino con el óvulo femenino. De estudios realizados se llega a la conclusión, que de todos los preembriones (cigotos) que se generan, solo el 50% se adhieren al útero materno, perdiéndose el resto. Otras investigaciones han determinado que solo el 42% se implanta, y otros que señalan que las dos terceras partes de los óvulos fecundados se pierden antes de la implantación. Ello lleva a sostener a los partidarios de esta teoría, que mientras no se produzca el fenómeno de la anidación, la vida solo es una posibilidad, no una realidad concreta, que sí lo es cuando el cigoto se fija en el útero. En todo caso, reconociendo que se trata de posibilidades de vida, recién con la anidación es digno de protección el embrión.

     Las ideas predominantes que se generan como consecuencia de la anidación, son la individualización que viene avalada con dos propiedades: la unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa). Como quiera que antes de los 14 días,  pueden presentarse una serie de fenómenos que no se traducen en la individualización, ello no puede ser tomado en consideración en lo que se refiere a considerar que estamos frente a un ser humano, ni mucho menos que haya que protegerlo. Recién a partir de los 14 días, finalizada la etapa de la anidación, es que se puede tener la certeza no solo de la individualización, sino de la seguridad de su posterior desarrollo. 

     -     Es sujeto de derecho

     Remarca la enmienda que el concebido es sujeto de derecho, lo que implica una reafirmación de la posición peruana, que se distancia del criterio tradicional de acoger la teoría de la ficción en el tratamiento al concebido, mas no alineándose en la posición del Código argentino que considera al concebido como persona. En este sentido, el Código Civil peruano mantiene la concepción tradicional de considerar como persona al ser humano desde su nacimiento, sin más condicionamiento que el nacer con vida.

      -     Deja de lado el condicionamiento de que nazca con vida, para la percepción de los derechos patrimoniales. (Condicionamiento suspensivo-resolutorio)

     Al ser sujeto de derecho, significa que es titular de derecho y obligaciones. Sin embargo, el Código de 1984 hacía el distingo entre los derechos no patrimoniales y los patrimoniales, de tal suerte que el concebido percibía los derechos no patrimoniales sin condicionamiento alguno, pero los patrimoniales estaban condicionados a que nazca con vida.

     Esto dio lugar a que la doctrina peruana se dividiera respecto al tipo de condicionamiento para la percepción de los derechos patrimoniales. Algunos consideraban que se trataba de un condicionamiento suspensivo, esto es, debía nacer con vida el ser humano para poder percibir los derechos; si no nacía con vida, nunca percibió ni podía percibir dichos derechos. Otros sostenían que se trataba de un condicionamiento resolutorio, de tal suerte que el concebido percibía los derechos patrimoniales, solo que si no nacía con vida se resolvía su derecho, pero lo recibió, pero como no nació con vida se resolvió.

     Ante esta situación, la enmienda propone un tratamiento directo y claro, asumiendo que la condición es un elemento accidental del negocio jurídico, por lo que es aplicable a la conducta del ser humano, pero no a él mismo, por lo que se propone la fórmula de indicar que el concebido “goza de manera actual de todos sus derechos”. Con esta posición no cabe dubitación, porque lo contrario sería desconocer la condición de sujeto de derecho.

     IV.     RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO Y DEL PARTO. ARTÍCULO 2

     -     Se retorna a la fórmula del Código de 1936, concediendo legitimidad, para solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, a la mujer y a cualquier persona que tenga legítimo interés

     En este tema, nos hemos pasado de un polo al otro polo, ya que el Código Civil de 1936, legitimaba a todo aquel que tenga legítimo interés para solicitar el reconocimiento judicial del embarazo o del parto. Esta posición amplia permitía que no solo el cónyuge sino cualquier persona pudiera solicitar el reconocimiento judicial del embarazo y/o del parto.

     De esta posición pasamos al otro extremo, y el Código Civil de 1984 restringió esta posibilidad a que lo haga solo la mujer, lo que, evidentemente, era un contrasentido, porque tanto interés puede tener la propia mujer en que se reconozca su estado de embarazo o parto, como el marido, quien también pudiera tener el mismo interés. Sin embargo, se retorna a la fórmula del Código de 1936 y se legitima a todo aquel que invoque un legítimo interés.

     V.     CAPACIDAD DE GOCE.  ARTÍCULO 3

     -     No admite excepciones, mas sí limitaciones en el ejercicio de los derechos

     Este tema se ha manejado tradicionalmente en el sentido que el sujeto de derecho tiene capacidad de goce, salvo las excepciones previstas en la ley. Significando con ello que la capacidad de goce no es plena, sino que puede sufrir limitaciones por disposiciones legales.

     Sin embargo, debe entenderse que el sustrato vertebral del sujeto de derecho es que tiene capacidad, por eso es sujeto de derecho. Si no tuviera capacidad no sería sujeto de derecho. Son conceptos que se fusionan, por ello un sector de la doctrina italiana ya no se refiere a la capacidad de goce, sino solo trata la capacidad de ejercicio. Porque entienden que al hablar de sujeto de derecho, implícitamente se están refiriendo a un sujeto que tiene capacidad de goce. Es su razón de ser.

     Pero, no es cierto que existan excepciones a la capacidad de goce, lo que sí existe son limitaciones a la capacidad de ejercicio.

     Tradicionalmente se han utilizado dos ejemplos para demostrar la supuesta limitación a la capacidad de goce. Una, la imposibilidad del menor de edad de contraer matrimonio. En este caso, se señala no es un tema de incapacidad de ejercicio, sino que simple y llanamente el menor no disfruta de ese derecho. Sin embargo, debe entenderse que la legislación lo que hace es limitar la capacidad de ejercicio; que el menor goza de dicho derecho, pero no lo puede ejercer mientras se encuentra en la situación de menor de edad; cuando salga de dicha situación recobrará la capacidad de ejercicio.

     El otro ejemplo que se utiliza es la prohibición de que los extranjeros puedan adquirir bienes inmuebles ubicados dentro de los 50 Kms. pegados a la frontera. En este caso, el extranjero tiene la capacidad de goce, lo que ocurre es que está limitada su capacidad de ejercicio, esto es, no puede adquirir bien alguno en dicha zona, pero puede ocurrir que se nacionalice, o que un dispositivo legal modifique dicha situación; en este caso, no es que el extranjero recobre su capacidad de goce, ya que siempre la tuvo; lo que ocurre en estos casos es que recobra la capacidad de ejercicio.

     VI.     REGULACIÓN DE TEMAS RELACIONADOS CON LOS AVANCES DE LA CIENCIA

     1.     Artículo 5

     -        Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana

     -     El genoma humano

     -     Manipulación genética. Clonación. Selección eugenésica

     El avance de la ciencia y el de la tecnología han sido inusitados en los últimos 50 años. La humanidad ha avanzado enormemente en el dominio de la naturaleza y en el conocimiento biológico del propio ser humano. El jurista sirve de puente entre el avance de la ciencia y los valores apreciados por la comunidad. El jurista no puede rechazar de plano los avances científicos, porque corre el riesgo de quedar rezagado, porque el conocimiento no se detiene con leyes. Es necesario comprender dichos avances, cotejarlos con los valores que privilegia la comunidad, a efectos de regularlos, preservando la integridad, la libertad y la dignidad del ser humano.

     Es evidente que los avances significan verdaderos retos a los conceptos tradicionales del derecho, por lo que es necesario adoptar una actitud creativa a fin de regularlos en beneficio de la colectividad.

     Bajo esta óptica, el legislador intenta dos ideas genéricas pretendiendo proteger la integridad de la especie humana, y lo que constituye el descubrimiento más importante de los últimos años: el genoma humano. En efecto, al señalar que “Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana”, está convirtiendo a la especie humana en un verdadero sujeto de derecho. La idea es impedir que, gracias a los conocimientos científicos, se ponga en peligro la propia especie humana. Con la manipulación de los elementos que originan la vida se podrían intentar las más diversas combinaciones que desnaturalicen a la especie humana.

     Por otro lado, el genoma no puede ser alterado, modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar alguna enfermedad grave o tara.

     Se prohíbe terminantemente la manipulación genética, la clonación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos, en otras palabras, la selección eugenésica.

     Estos son temas novísimos que requieren de un debate nacional a los efectos de redactar una ley especial, como lo propone la Comisión de Enmiendas.

     2.     Artículo 5b

     -       Protección al embrión y feto

     -     Fecundación de óvulos solo para procreación

     -     No a los acuerdos de procreación. Alquiler de vientre

     A través de esta norma se pretende proteger los óvulos y los embriones que se generan como consecuencia de la unión de los óvulos con los espermatozoides masculinos. (El embrión es el concebido en sus primeras etapas; mientras que feto es el concebido cuando ya adquiere figura humana). Se señala que los embriones y fetos no podrán ser cedidos, manipulados y destruidos, como aparentemente estaría ocurriendo en las técnicas de inseminación artificial, en la que no se forma un solo embrión, sino varios, para luego elegir uno, los demás, son destruidos; pero resulta que el embrión es ya vida humana.

     Con el tema de la inseminación artificial, es decir, la manipulación por el ser humano de los elementos que originan la vida, se hace indispensable fijar parámetros de protección al embrión y con mayor razón al feto. De la misma forma se establece que los óvulos solo podrán destinarse a fines de procreación, y no a ningún otro tipo de experimentación.

     Se prohíbe el alquiler de vientre, precisándose que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Y si se trata de un hecho consumado, se considera que el parto determina la maternidad.

     Finalmente, se establece que los temas considerados en el artículo serán desarrollados por una ley especial.

     En buena cuenta, el legislador ha considerado que los temas abordados deben ser materia de un debate general, a efectos de que en una ley especial se desarrollen todos los aspectos que normativamente deben ser considerados. Sin embargo, ya se fijan grandes parámetros:

     -     Protección a los óvulos que solo podrán ser destinados a la procreación.

     -     Protección a los embriones y fetos que no podrán ser cedidos, manipulados y  destruidos, y solo se admite la disposición por razones de trasplantes de órganos.

     -     Prohibición al alquiler de vientre. El parto determina la maternidad.

     3.     Artículo 6

      -      El cuerpo humano, sus órganos, tejidos, células, así como el genoma humano no son objeto de derechos patrimoniales ni son patentables.

     El actual artículo 6 quedaría redactado de la siguiente forma: Se le agrega como primer párrafo el propuesto por la Comisión de enmienda, de tal forma que el primer párrafo de dicho artículo pasa a ser el segundo, mientras que el segundo, pasa a ser el tercero, remarcándose la naturaleza de ser actos gratuitos.

      Se remarca que el cuerpo humano, los órganos, tejidos, células, el genoma, no son objeto de derechos patrimoniales, ni son patentables. Contrario sensu, se señala la gratuidad de cualquier acto de disposición.

     Significa que los actos de disposición son permitidos siempre que no ocasionen una disminución permanente en la integridad física de la persona, o cuando sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Serán permitidos cuando se trate de un estado de necesidad o un gesto altruista, como por ejemplo, trasplantes. En estos casos, serán necesariamente actos gratuitos.

     VII.     EL DERECHO A LA INTIMIDAD. ARTÍCULO 14

      -     La primera observación que hacemos al artículo 14, tal como está redactado en el Código Civil, es que solo está recogiendo un elemento conceptual, de los tres que, consideramos, está premunido el derecho a la intimidad

     En efecto, son tres los elementos conceptuales del derecho a la intimidad:

     -      No a la intromisión . El derecho a la soledad, el derecho que tenemos todos a ser dejados en paz, a que no se perturbe nuestra tranquilidad; a no ser observados, fisgoneados. El let to be alone que fue el primer elemento desarrollado por la jurisprudencia norteamericana.

     -      No a la divulgación. Este es un segundo elemento del derecho a la intimidad, que implica que el agresor ya tomó conocimiento del dato de la vida privada, por lo que se le prohíbe la divulgación.

     Como se puede apreciar, estos dos elementos tienen una característica: son negativos; no a la intromisión, no a la divulgación, habiéndose privilegiado el segundo elemento por parte del legislador del Código de 1984.

     Sin embargo, en la actualidad, y debido especialmente al desarrollo vertiginoso de la informática, cobra importancia un tercer elemento: la autonomía. Significa ello la posibilidad que debe tener el ser humano de decidir los asuntos más importantes de su existencia libre de manipulación.

     -      La Comisión incorpora lo que consideramos constituyen las limitaciones al derecho a la intimidad

     El derecho a la intimidad no es un derecho absoluto; tiene limitaciones; lo que señala el legislador es que dichas limitaciones deben ser dispuestas por mandato legal o autorización judicial. ¿Cuáles son las limitaciones? Seguridad nacional; lucha contra la delincuencia; desastres naturales; salud pública; etc.

     -     El legislador está asumiendo la posibilidad de que el fallecido sea titular del derecho a la intimidad

     En efecto, eso es lo que pasa al señalar el legislador que en caso de desaparición, ausencia o fallecimiento del titular del derecho, el asentimiento será otorgado por su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente, y en este orden.

     El desaparecido, el ausente, no se encuentran en la misma situación jurídica que el fallecido. Los dos primeros continúan siendo sujetos de derecho, porque no se trata de personas fallecidas, por lo tanto, son titulares de derechos y obligaciones. Para estos casos, sí podemos referir que el asentimiento será brindado por los familiares señalados.

     Pero, en el caso del fallecido, este ya dejó de ser sujeto de derecho. Recordemos que el Código señala que la muerte pone fin a la persona. El sujeto se convirtió en objeto, de nuestra mayor consideración, pero ya no es sujeto. Sin embargo, existen datos de la vida privada del fallecido que pudieran darse a luz por terceros, pero en este caso, los titulares son los herederos. No es que el heredero represente al titular, el heredero es el titular, ya que la intimidad no es solo individual, sino también familiar. En este caso, se violenta la intimidad familiar.

      -     Existe una referencia a la protección de los datos relativos a la intimidad, en el sentido que los mismos no deben ser objeto de información, salvo por mandato legal o autorización judicial. Esta regla se aplica a los bancos de datos, computarizados o no, públicos o privados

     En gran peligro contemporáneo es el gran desarrollo de la informática. Como todo adelanto científico, está proporcionando enorme facilidad para que el conocimiento se difunda universalmente a velocidades inusitadas. Hoy en día, nadie puede prescindir de la computadora, salvo que su deseo sea caminar a ritmo de tortuga en la vida. La cantidad, la calidad, la velocidad del conocimiento cada día progresan. El conocimiento se ha democratizado, porque a través de las computadoras personales se puede acceder al conocimiento con facilidad, vía internet. Las ventanas del conocimiento en el mundo están abiertas y, lo importante, para todos.

     Hasta hace pocas décadas era inimaginable que los datos que uno va dejando a lo largo de su vida, voluntariamente, en las distintas instituciones, por donde nuestra existencia ha transitado, pudieran ser almacenados y ordenados por alguien, de tal forma que obtiene finalmente una biografía y un perfil del comportamiento, que, en manos inescrupulosas, pueden ser utilizados de muchas formas, limitando la libertad de la persona.

     VIII.     EL DAÑO A LA PERSONA

      Artículo 18

     La amenaza o vulneración de alguno de los derechos inherentes al ser humano faculta a cualquier persona a solicitar la paralización del hecho potencialmente susceptible de causar daño o la cesación de la actividad generadora del mismo, respectivamente.

     El interesado podrá solicitar a la autoridad correspondiente la adopción de medidas inmediatas y apropiadas para evitar o suprimir el daño. También podrá hacerlo ante el juez para la adopción de medidas urgentes, autónomas de un proceso principal.

     Artículo 18 a

     La indemnización por los daños derivados de la amenaza o vulneración de los derechos inherentes al ser humano, incluye las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales. La pretensión no es acumulable a la prevista en el artículo 18.

     Esta propuesta pretende modificar radicalmente el contenido del artículo 17 del Código Civil que, desde nuestro punto de vista, no describe con claridad el instrumento por el cual se van a defender los derechos de la personalidad, sea que asumamos el daño a la persona, sea que lo consideremos como comprendido dentro del tradicional daño moral.

     Participamos de esta propuesta porque describe lo que en el Perú se ha venido desarrollando respecto del daño a la persona, toda vez que el daño moral fue reducido a su mínima expresión por parte de la jurisprudencia, al considerarlo solo como el dolor, la aflicción, la pena, que se ocasionaba a una persona ante un daño físico o material. Con esta concepción, evidentemente, no se protegía en su verdadera dimensión todos los daños posibles que se podían ocasionar al ser humano cuando se violentaba cualquiera de los derechos fundamentales, mucho menos, aquel considerado como de los más graves, como es el daño al proyecto de vida.





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