LA IMPARCIALIDAD DEL FISCAL (Pedro Angulo Arana ^(*) ) SUMARIO: I. Introducción. II. El discurso del fiscal como parte. III. El discurso del fiscal imparcial. IV. Observaciones a lo referido hasta aquí. V. Las razones del juez imparcial. VI. Sobre la imparcialidad en sí. VII. Imparcialidad, objetividad y neutralidad. VIII. Fundamentos de la imparcialidad del fiscal. IX. Documentos internacionales y la imparcialidad del fiscal. X. Conclusiones.

     I.     INTRODUCCIÓN

     Hace poco hemos tenido diversas ocasiones de leer o conversar, y hasta discutir, respecto al tema de la imparcialidad del fiscal. En concreto, podemos afirmar que existe, en muchos operadores jurídicos, la opinión de que solo al juez le corresponde ser imparcial en el ejercicio de su labor; y respecto al desempeño funcional del fiscal, basta –dicen– con que lo asuma con objetividad.

     Se expresa que el fiscal es parte, tanto porque efectúa la denuncia como porque sostiene la acusación y asume la carga de la prueba, enfrentándose a la defensa, en pro de la pretensión punitiva. Se concluye, por ello, que la función y accionar del fiscal lo convierten en parte, y de quien es parte no se puede esperar imparcialidad.

     Mas, a pesar de los argumentos que niegan la imparcialidad del fiscal, cuya data resulta bastante antigua, perviven muchos textos, y no solamente peruanos, donde se sigue sustentando no solo la vigencia sino la necesidad de la imparcialidad, en tanto principio orientador del desempeño de los fiscales.

     Por ello es que en el presente texto, efectuaremos una breve revisión de la vigencia o no de este principio orientador de la labor del fiscal, a propósito también de la promulgación del nuevo Código Procesal Penal, donde no aparece explícitamente nominado, tal como sí aparece la objetividad.

     II.      EL DISCURSO DEL FISCAL COMO PARTE

     Conceptuar la parcialidad del fiscal es una opinión antigua, pues ya Carnelutti escribió: “es conveniente detenerse a reflexionar que la intervención del defensor ayuda y hasta es necesaria a fin de que el Ministerio Público pueda ejercitar libremente la función de la acusación. Una vez separada la acusación del juicio, interesa que el Ministerio Público sea un denodado acusador, el advocatus diaboli es el paradigma de esta exigencia. En suma, la misma razón por la cual el juez, colocado super partes, debe ser imparcial, exige que el Ministerio Público, colocado inter partes, sea parcial. El Ministerio Público imparcial es una contradicción en los términos. Pero condición de su parcialidad es que tenga un adversario, si no lo tiene, humanamente, se aproxima al juez y traiciona, inconsecuentemente, su oficio” ⁽¹⁾ .

     Guarneri, en el mismo sentido, sostuvo que el Ministerio Público es una parte parcial, opinando que dicha parcialidad, lejos de ser un defecto, es su característica más saliente, su esencia. Argumentaba Guarneri que el hecho de ser órgano de la acusación lo convierte en parcial a la fuerza ⁽²⁾ .

     Asencio Mellado sostiene también que el Ministerio Público es parte y es parcial, aunque remite a una orientación valorativa que atempera su afirmación, cuando indica que, en su ejercicio funcional, se debe atener al interés superior del ordenamiento jurídico. Por ello, termina refiriendo que es objetivamente parcial, pues afirmar “que es una parte imparcial significa usar dos términos que se excluyen mutuamente” ⁽³⁾ .

     III.      EL DISCURSO DEL FISCAL IMPARCIAL

     Otros juristas, observando el origen y la actuación concreta de los fiscales, al parecer, se negaron a asumir que el fiscal actúa en lo efectivo y real como una parte material o privada, dentro del proceso penal. Por ello es que cuando se trató de conceptuar la condición del fiscal en el proceso, se le mencionó como parte, agregando algún concepto más. Así fue que se generaron conceptos tales como: parte formal, parte fabricada, parte sui generis, parte impropia, parte imparcial, parte instrumental, parte objetiva, sustituto procesal, supra parte artificial.

     Manzini, Sergio García Ramírez ⁽⁴⁾ , así como Devis Echandía están entre quienes expresan que el fiscal se desempeña como parte imparcial ⁽⁵⁾ . Lo mismo sostiene Gimeno Sendra. Ahora bien, ¿la opinión expresada se corresponde con un desempeño material, debido a las circunstancias de ajenidad respecto de los intereses materiales en juego, o un ejercicio funcional deseable, sujeto a un principio? Nosotros entendemos que se abarca ambos aspectos, representando el segundo la construcción del modelo.

     Y a este respecto, el principio de imparcialidad en relación al Ministerio Público funciona, hasta donde hemos verificado, en Francia, Bélgica ⁽⁶⁾ , España ⁽⁷⁾ , Ecuador, Colombia, México, Guatemala, Provincia de Córdoba (Argentina), Brasil y también en el Perú ⁽⁸⁾ .

     Granados Peña, explicando la característica de imparcialidad que configura al fiscal colombiano, explica que “la imparcialidad significa, como es obvio, que el fiscal no puede estar prevenido contra alguien. Si un fiscal se encuentra prevenido contra un imputado o finalmente un acusado, debe ser removido de ese caso y, probablemente, de la fiscalía” ⁽⁹⁾ .

     IV.      OBSERVACIONES A LO REFERIDO HASTA AQUÍ

     Ahora bien, en las opiniones referidas al inicio, el desempeño ideal del fiscal le obliga a constituirse en un acusador a ultranza o rajatabla; sin embargo, no se explica lo que se esperaría obtener con ello ni los límites de tal labor opositiva, que entendemos se podría extender hasta un nivel irrazonable. Tampoco nadie se pregunta sobre los perjuicios que, en algunos casos, podría causar indebidamente a un justiciable tal género de enfrentamiento; finalmente, no se menciona si ello podría afectar al objetivo de acercarse todo lo que sea posible a la verdad de los hechos materiales.

     En los otros discursos mencionados, opuestos a los primeros, tampoco se ha sustentado la necesidad del fiscal imparcial, así como sus ventajas o desventajas en relación a lo que persigue el proceso penal. Aparentemente, como hemos referido, se hacen observaciones de hecho sobre la entidad en funcionamiento o su actuación material y nada más, renunciándose a erigir un modelo que siempre será convencional y funcional a un objeto y prescribir, a partir de ello, mediante principios y normas, el ideal de su desempeño.

     Otra observación es que no se distingue el desempeño bifásico del Ministerio Público, que supone dos actuaciones distintas, con características diversas y que para ser bien llevadas, en cada caso, deberían ser sometidas a principios diferentes. Evidentemente, nos referimos a las funciones de investigación y de acusación.

     A este respecto podemos recordar que Alcalá-Zamora, quien profundizó en el tema considerando las etapas del proceso, diferenció la actuación de los fiscales en dos fases: en la preliminar consideró que el fiscal no era parte; pero en la segunda fase, esto es el juicio, sí asumía tal condición ⁽¹⁰⁾ . Ovalle, aparentemente, compartía tal visión, pues indicaba que, en un primer momento, el Ministerio Público actúa como autoridad, pero luego ya no puede ejercer esta actitud.

     Florián también expresó tal distinción, indicando que una diferencia entre ambas fases estaba dada por el poder que posee el fiscal en la primera, y disminuye luego, cuando el poder pasa a manos del juez ⁽¹¹⁾ .

     Para nosotros aparecen claras las diferencias de actuación que reclaman ambas fases y, por ende, se comprende que ambas obedecerían a distintos principios; sin embargo, sí consideramos que al margen de que el fiscal aparece revestido de jus imperium al comienzo (fase investigatoria) y no después (fase jurisdiccional), en ambos casos el fiscal debe de someterse al principio de imparcialidad.

     Entendemos que la tensión que se produce es similar a la que deberá soportar el juez en el nuevo modelo, en que desde la fase inicial del juicio oral, sobre todo, aunque también a lo largo del mismo, debe actuar como un moderador; pero, que a la vez y finalmente, debe cumplimentar con una clara condición de decisor (algo absolutamente distinto a la moderación); lo cual le impele, necesariamente, a esclarecer conceptos y elementos de prueba para proveer con tranquilidad de conciencia a su pronunciamiento final.

     En razón de lo dicho, y respecto de lo cual volveremos después, hemos de sostener que el fiscal en la fase de investigación aparece absolutamente sometido al principio de imparcialidad tanto como al de objetividad, ocurriendo que, en un momento posterior, sea al convencerse de la responsabilidad del agente (en los hechos), lo cual se reflejará en el pedido de medidas cautelares o en la presentación de la acusación, queda convertido, objetivamente, en sujeto procesal, interesado imparcialmente en el progreso de la tesis por él presentada.

     V.      LAS RAZONES DEL JUEZ IMPARCIAL

     A nuestro entender, si acaso revisamos los motivos del requisito de imparcialidad que, en la doctrina y la práctica, se considera debe exigírsele al juez, poseeríamos un punto de apoyo (aun salvando la notoria diferencia entre ambos institutos), para verificar si es cierto que al fiscal no puede y/o debe exigírsele imparcialidad.

     Baumann indica, en relación a la imparcialidad, que en las decisiones sobre el objeto del proceso, los jueces deben ser preservados de influencias externas y de situaciones internas que los coaccionen ⁽¹²⁾ . Por ende, para este autor, la imparcialidad se dirige a resguardar el pronunciamiento del juez, esto es, librarlo de cualquier influencia ajena a la apreciación que le corresponde exteriorizar para definir el asunto.

     María Inmaculada Ramos Tapia expresa que: “El deber de imparcialidad es una exigencia de la actitud del juez hacia el asunto jurídico que ha de resolver (imparcialidad objetiva) y hacia las partes en el mismo (imparcialidad subjetiva) y, en cuanto actitud, su plasmación normativa no puede ser otra que la de las cautelas que tratan de impedir la parcialidad o la sanción cuando se ha manifestado en conductas” ⁽¹³⁾ .

     Para Armenta Deu, lo importante es garantizar la ausencia de prejuicios, esto es de juicios previos ⁽¹⁴⁾ . Esto último va en el mismo sentido en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Piersack, definió la imparcialidad; esto es, como ausencia de prejuicios o parcialidades que deben ser consideradas tanto subjetiva como objetivamente.

     Ahora bien, nuestro nuevo Código Procesal Penal, en su artículo I del Título Preliminar, expresa que la justicia se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes. Tal principio atesora un mandato ineludible que constituye una verdadera garantía para todo justiciable, erigiendo y significando también la legitimidad del sistema de justicia.

     Es obvio que cuando se acude ante un juez, la tranquilidad del justiciable reposa en una idea básica: el juez, siendo (como se requiere que sea) un tercero que carece de interés en el asunto, resolverá el tema (en que uno se encuentra en conflicto con otro) de modo imparcial. Entonces la imparcialidad deviene a generar en los justiciables tranquilidad, seguridad y garantía.

     Por ende, hasta aquí podemos concluir que la imparcialidad de los jueces busca preservarles de cualquier prevención respecto de los hechos sucedidos y las personas involucradas, lo que de no ocurrir devendría a alterar su criterio.

     VI.      SOBRE LA IMPARCIALIDAD EN SÍ

     La imparcialidad aparece definida en el Diccionario de la Real Academia española como la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. En esta acepción podemos destacar tres cosas. La primera es que la imparcialidad se vincula generalmente al acto de juzgar, pues esta palabra es mencionada en la primera acepción. La segunda es que no solamente a quien realiza el acto de juzgar le es exigible imparcialidad, sino que a terceros igual podría exigírseles proceder con rectitud (imparcialidad). En tercer lugar podemos distinguir que la imparcialidad, tanto entendida como acto de juzgar o proceder con rectitud, encierra un importante criterio de temporalidad.

     El principio de imparcialidad aparece vinculado a la actividad jurisdiccional, cuando se define la palabra imparcial como “que juzga o procede con imparcialidad”. Sin embargo, también permite comprender a la persona que no torna o se aviene a parcializarse, esto es a favorecer a una de las partes que se encuentra en un conflicto.

     Quien es parcial, por el contrario, toma una posición favorable a alguien y contraria a otro, y aunque ello no exprese una actitud permanente, la acción inequívoca ya realizada permite anticipar inseguridad y desconfianza a la otra parte. En sentido contrario, quien es imparcial, por no haber tomado partido, implica que por guardar distancia entre las dos posiciones podrá decidir con justicia o equidad.

     Lo otro que debemos aclarar es que la imparcialidad a partir de su propia definición no constituye una característica o principio que solo se debe exigir privativamente al juez. Esto es que el ser imparcial se corresponde con un deseable actuar recto. Y tal actuar recto es, en nuestra opinión, exigible a toda autoridad que se pronuncia respecto de los derechos y deberes u obligaciones de los ciudadanos comunes y corrientes.

     Destacamos también que la imparcialidad aparece comprendida no como un estado permanente en el tiempo sino como la condición inicial que debe caracterizar, en un momento dado, a quien va a tomar y toma efectivamente conocimiento de un asunto y, por ello, recién procede a conocerlo.

     El requisito que se debe poseer, para decirse y ser objetivamente imparcial en tal primer momento, es pues carecer de conocimiento previo y, más aún, de una opinión formada, favorable o desfavorable a cualquier punto de vista involucrado dentro del antagonismo de dos o más posiciones, versiones o intereses ^(*) .

     Finalmente, bien podemos expresar que luego de las investigaciones, análisis y compulsa, no se puede decir que el sujeto activo de todo aquello (sea juez o fiscal) asuma solamente un punto de vista “parcializado”. Es decir, a nadie se le ocurrirá sostener que porque un fiscal acusa o pide una sanción penal o porque un juez condena, están parcializados. Ello únicamente puede entenderse como el liviano recurso de una defensa inconforme con pronunciamientos que no la favorecen. Pero tal afirmación sigue siendo en rigor un abuso del lenguaje.

     Lo lógico es que el fiscal y el juez a resultas del proceso asumen una opinión, un juicio, una convicción. Y ello mismo no puede confundirse con una mera parcialización. El ser parcial no se confunde con el juicio que se origina y genera en el tiempo, durante y a propósito de la actuación probatoria. La convicción resultante no es la impresión original y temprana que aparece como una prevención, sino el resultado de un proceso de conocimiento debidamente fundado en hechos y derecho.

     Ahora bien, si el juez ingresó a conocer el caso sin prevención la pregunta podría ser ¿cuándo asume una convicción? Lo lógico es que tal termina de formarse al final del proceso; pero ¿cómo impedir que tal se vaya perfilando cuando una de las hipótesis presentadas al inicio le parece más razonable, creíble o verosímil? A nuestro entender, que se vaya tomando una posición durante el proceso es perfectamente razonable y no ingresaría a constituir una imparcialidad. En todo caso, lo que el juez no puede hacer es dejar de verificar que la acusación y la defensa tengan las mismas oportunidades de expresar y defender sus posiciones, debiendo el juez permanecer sensible a asimilar, debidamente, las contraargumentaciones de la otra parte. Su actitud debe ser, durante el proceso, la de no cerrar su entendimiento y sospechar cautelosamente siempre de las convicciones que va adquiriendo.

     VII.     IMPARCIALIDAD, OBJETIVIDAD Y NEUTRALIDAD

     Como antes sostuvimos, existen opiniones que manifiestan que el fiscal no tiene que desempeñarse de modo imparcial, “porque es parcial y tiene que serlo”, pero sí consideran que su labor debe asumirla con objetividad. A nuestro entender resulta relevante distinguir qué es ser imparcial, qué es ser objetivo y qué es ser neutral.

     Consideramos, en principio, que la imparcialidad y la objetividad en tanto requisitos de la actuación fiscal, se aplicarán a relaciones distintas. Ello lo podemos deducir a partir de las propias acepciones de dichos vocablos, pues lo objetivo (y por ende, la objetividad) se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (cosas) con independencia de la propia manera de pensar o sentir; mientras que la imparcialidad supone la equidistancia que se toma respecto de dos partes (personas) en pugna.

     De lo dicho desprendemos que el estudio, investigación, análisis, verificación y compulsa de los hechos, relaciones, peritajes y/o fenómenos vinculados a los casos concretos deben realizarse con objetividad; y la apreciación y valoración de las actuaciones, motivaciones, acción, voluntad, participación de las personas, de lo cual se desprendan responsabilidades de las partes, esto es agraviado e imputado, deben apreciarse con imparcialidad.

     Hechos como un homicidio, una declaración o un peritaje deben enfrentarse con objetividad. Sería impropio mencionar en tales casos “con imparcialidad”, porque no existe un sujeto con el cual parcializarse o no. En cambio, el acercamiento a todo lo que implique calificar la responsabilidad del inculpado en relación al hecho cometido o a la persona del agraviado o la víctima, debe empezarse sin prevención y esta imparcialidad obvio es que no se espera solo del juez, sino también del policía y del perito.

     Lo expresado significa que la compulsa de la responsabilidad de la persona imputada constituirá siempre el resultado de un juicio personal, en cuanto juicio de valor, el cual involucra la experiencia, la manera de pensar y sentir del magistrado, esto es su subjetividad; y, por ende, tal compulsa y valoración no es propio ni riguroso que se pretenda orientarlas solamente por la objetividad. Esto es que el magistrado, en sus juicios o convicciones de valor sobre el imputado, no pudiéndose trascender a sí mismo, debe imponerse la imparcialidad, para comunicar su íntima convicción.

     Lo sano es que tal genuina opinión se manifieste pasando por el tamiz de lo legal y lo justo. El alegato final, por ello, requiere participar una certeza, y tal no será otra cosa que una expresión personal y subjetiva, un ejercicio que debe efectuarse en términos lógicos, razonables y convincentes, de modo que configuren, a la vez, un juicio de valor, sincero y final. En tal comunicación conclusiva siempre será más propio exigir la imparcialidad.

     Ahora bien, la idea de la magistratura fiscal tampoco es la de una neutralidad. Quien es neutral no solo no toma partido respecto de quienes se encuentran en la disputa, sino que se pone en condición de ajeno al conflicto en sí, condición que precisamente no es la del fiscal. Quien es neutral ni se involucra ni participa, simplemente se distancia. Un fiscal, por el contrario, perseguirá la verdad de la responsabilidad en el hecho y ello mismo, aunque actúe sin interés personal y desapasionadamente, lo enfrenta al inculpado. A este respecto advertimos que la neutralidad enmarca la característica que debe exigirse al juez.

     VIII.     FUNDAMENTOS DE LA IMPARCIALIDAD DEL FISCAL

     De lo hasta aquí expuesto desprendemos que la imparcialidad constituye una exigencia con la cual el fiscal debe enfrentar las denuncias que llegan a su despacho. Asimismo, como principio debe presidir la actitud con la cual el fiscal ingresa a conocer el asunto, esto es sin prevención y aplicando también objetividad en la apreciación de los elementos de prueba. La inexistencia de la obligatoriedad en tanto inmediata acusación, implica ello, pues el fiscal debe calificar personalmente lo llegado hasta él.

     En tal sentido, como bien sostiene San Martín, la obligatoriedad preside la realización de la investigación ⁽¹⁵⁾ y no la denuncia (hoy) o la acusación (con el nuevo Código). La investigación tiene objetivos claros de búsqueda de evidencias y pruebas para hallar la verdad y no afectar a inocentes; por tanto, resulta lógico que la investigación debe ser llevada con imparcialidad. Prima facie, el trabajo del fiscal sabemos que puede, según los casos, enfrentar exageraciones, vacíos y hasta mentiras.

     Una evidente apreciación que realizamos es que, en materia de imparcialidad, la ley se anticipa a los casos en que los fiscales podrían poseer interés directo o indirecto en el proceso o de igual modo poseyeren alguna clase de vínculo o interés respecto de alguna de las personas involucradas en el conflicto penal, sea el agente del hecho o el agraviado por este. En tales casos la ley no quiere que el fiscal actúe funcionalmente (artículo 61 inciso 4, concordado con el artículo 53 del Código Procesal Penal).

     La pregunta obvia que sigue es ¿por qué la ley impone que se aparte el fiscal que puede tener o tiene un interés genuino en la investigación y el proceso mismo, si aquel, por último, no es quien deberá resolver sobre el fondo? Bajo el razonamiento de que el fiscal “es parte” y es parcial, debería considerarse que su situación de “conocimiento” o “interés” cierto constituiría una motivación genuina para que intervenga con brío y denodado esfuerzo, conforme a un “proceso de partes”.

     Lo que ocurre es que el artículo 53 ya mencionado, y que se aplica al fiscal por mandato del artículo 61, en su último inciso, refiere en su inciso 1, literal e) que el objetivo de tales cuidados es preservar la imparcialidad. Por tanto, resulta que la norma del nuevo Código Procesal Penal, en la interpretación concordante y teleológica de ambos artículos, deviene en querer resguardar una actuación imparcial del Ministerio Público.

     De lo dicho advertimos que el legislador, a pesar de destacar solamente que el fiscal debe actuar con objetividad, de un modo soterrado; también entiende y dispone que, al margen de la debida actuación fiscal, esto es formulando cargos, acusando y pidiendo una pena conforme a su función, sí podría parcializarse, explícitamente en términos negativos y, por ello, quiere impedirlo preventivamente.

     De lo dicho desprendemos dos formas de entender la parcialidad. Una, la parcialidad que algunos teóricos pretenden atribuir al sujeto pocesal Ministerio Público, que quiere expresar que si el fiscal presenta y sostiene una tesis “A” y por ello mismo se enfrenta a la tesis “B” de la defensa, resulta asumiendo una condición de parcialidad. En tal forma de actuar afirmamos, por nuestro lado, que ello lo hace de modo imparcial, esto es por imperativo de su función y teniendo convicción de que lo hace de acuerdo con lo que considera verdad.

     Se entiende que, en tal modo de actuar, el fiscal no está torciendo su actuación, favoreciendo al agraviado o al imputado de modo indebido, sea por interés, antipatía o simpatía hacia uno de ellos. Sabemos, por lo demás, que el fiscal podría hacer ello de muchos modos: archivando algunos de los delitos cometidos o, por el contrario, agravándolos; pidiendo una pena menor a la que corresponde o elevando su pedido al máximo, sin mayor razón; o efectuando una floja acusación para favorecer a la defensa del imputado, dejando de tocar temas que le perjudicarían.

     Esto compatibiliza con lo que Esparza Leibar denomina “convicción interesada (positiva o negativa respecto del imputado)” ⁽¹⁶⁾ , esto es que el fiscal sí puede ser descubierto actuando con una inequívoca parcialización. Y esta actividad parcial o que no resulta imparcial, constituye un modo de actuar lesivo a la ética e inaceptable para el desempeño fiscal.

     Como se advierte pues, en la práctica, es verdad que puede darse un desempeño funcional parcializado del fiscal, que no abonaría nada a lo justo ni al legítimo resultado del proceso penal. Por ende, el funcionamiento del principio de imparcialidad en relación al trabajo del fiscal, no constituye un capricho en la búsqueda de que el fiscal se parezca al juez, sino una necesidad evidente que se desprende del conocimiento de la figura del fiscal y los imperativos que deben cumplirse para el buen desempeño de su labor.

     Lo que ha ocurrido es que el tema de la imparcialidad del fiscal, tan delicado para los resultados del proceso y, sobre todo, para garantía del inculpado, no ha sido visto ni estudiado en nuestra realidad con detenimiento; y, peor aún, se ha pretendido legislar sobre él, teniendo como basamento impresiones superficiales desde lejos de la función fiscal.

     A nuestro entender la ley no quiere que el Ministerio Público exteriorice todas sus facultades y poder contra un ciudadano a partir de una convicción cierta de su responsabilidad penal. Una actuación de tal tipo destruiría el principio de igualdad. La ley prefiere que la actividad persecutoria del fiscal se realice, también, como la del juez, partiendo del desconocimiento de los hechos, esto es desde una original posición de imparcialidad y objetividad.

     Ahora bien se podría decir que tal imparcialidad, en realidad, representaría un momento minúsculo ante el necesario surgimiento de un escenario de convicción en el fiscal, respecto de la responsabilidad del denunciado, que serviría para la acusación; pues a nuestro entender es cierto que tal visión, que supone una presunción de culpabilidad, podría radicar con celeridad en la mente del fiscal; sin embargo, lo relevante no es ello sino el objeto de la imparcialidad.

     La imparcialidad se erige como una garantía al justiciable para que el fiscal aprecie con ecuanimidad y con razonable y necesaria desconfianza, los antecedentes que se le traen respecto de la posible autoría de un hecho ilícito. En nuestra realidad sabemos que pueden inventarse o fingirse pruebas y, por ello, hasta las presuntas flagrancias merecen ser encaradas con detenimiento y perspicacia en búsqueda de descartar en primeras impresiones, equívocos, malentendidos, ojerizas, errores y hasta malicia.

     Si nuestra nueva norma procesal específicamente habla de “diligencias preliminares”, se entiende que en ellas se verificará la aparición de elementos del ilícito penal. Ahora bien, si se decide realizar la investigación preparatoria es porque se sospecha la existencia de delito, pero aún esta debe formalizarse, y si se decidiera la formalización, ello implicaría recién la convicción del fiscal; pero no descartará que se investigue lo favorable al imputado.

     Precisamente, el artículo IV inciso 2 del Título Preliminar ordena que el fiscal está obligado a indagar los hechos que determinan la responsabilidad o inocencia del imputado; y lo mismo se repite en el artículo 61, inciso 2, cuando se dice que debe indagar también las circunstancias que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del mismo. Ahora bien, en el primer artículo citado aparece que se le vincula únicamente a la objetividad. La pregunta entonces es ¿será ello suficiente?

     Se debe asumir objetividad para decantar el sentido de las diligencias, actuaciones y evidencias; sin embargo, también se debe actuar con imparcialidad para generar equidistancia respecto de las personas del agraviado y procesado; si bien es cierto, la objetividad cubre el tema de la apreciación de los elementos de juicio, no se debe descuidar la importancia de las personas involucradas en los hechos.

     El perder la imparcialidad, en relación a las personas, es algo que podría llevar a perder objetividad al momento de apreciar los elementos de prueba. El tema es que uno puede desarrollar simpatía, empatía o predisposición favorable hacia las personas y dejarse llevar de ello en el ejercicio funcional, produciendo actuaciones parcializadas, esto es indebidamente favorables a una de las partes.

     Obvio es que ello no solamente podría obedecer a empatías, pues también pueden ocurrir recomendaciones, órdenes de terceros, presiones, negociados o afanes diversamente motivados, que llevan a retorcer la objetividad con que se deben verificar las actuaciones, y se pueden generar expresiones formales de opinión que podrían expresar sofisticación y esfuerzo, pero cuya finalidad, igual, podría ser concretizar un ánimo parcializado.

     Otro tema relevante es que la función de que el fiscal supervigile, oriente o controle a la policía en esta etapa de investigación, donde se tratará de acumular evidencia, lo que exige es un actuar buscando la verdad de los hechos y, por tanto, se requiere superar las expresiones materiales de hecho que podrían indicar responsabilidades objetivas, que generarían prejuicios únicamente.

     En otra perspectiva, también importante, la exigencia de imparcialidad del fiscal le obliga a realizar un trabajo integral en su tarea persecutoria, lo cual se traducirá, como decía Lief Carter, en una labor completa. Esto último en el entendido de que lo que es parcial es incompleto y la imparcialidad se traducirá en la expresión acabada de una apreciación íntegra ⁽¹⁷⁾ . Por ende, el trabajo del fiscal, obligadamente imparcial, será convincente en la misma medida en que, cumpliendo su sentido, haya dado adecuada consideración y peso a lo relevante.

     El ejercicio de facultades y funciones del representante del Ministerio Público resulta bueno y útil que se revista de imparcialidad, en tanto tal exigencia añadirá el deber y obligación del fiscal de que, en su ejercicio de poder, deba exhibir y sustentar, razonable y fundadamente, cada acción por él realizada. En tal sentido, entendemos que Aragoneses, citado por Carlos Tucto ⁽¹⁸⁾ , sostuvo que la función acusadora, encomendada al Ministerio Fiscal, lo es “sobre la base de la más absoluta imparcialidad”.

     Catacora, entre nosotros, se refirió a la imparcialidad como una orientación hacia lo justo, sosteniendo que para ser vigente, requiere independencia de criterio y valor, solo así, sostiene, “podemos constituir sólida garantía para el grande y el pequeño, para el todopoderoso y el humilde, para el rico y para el pobre” ⁽¹⁹⁾ . Peláez Bardales, a su vez, indica que el fiscal “no puede ni debe inclinar la balanza a favor ni en contra de una u otra persona involucrada en una investigación o en un proceso penal” ⁽²⁰⁾ . En el mismo sentido César San Martín indica: “norte de los órganos de persecución debe ser la imparcialidad” ⁽²¹⁾ .

     Montero Aroca, autor que ha trabajado el tema que nos ocupa, llega a sostener que la regla de que “quien instruye no debe juzgar” no cabe buscarla en la imparcialidad del juez, sino en la incompatibilidad de funciones procesales, pues: “La razón se encuentra en la misma configuración del proceso dividido en dos fases, una de averiguación y otra de verdadero juicio, en los que se cumplen funciones incompatibles” ⁽²²⁾ .

     Parte de la argumentación de Montero Aroca reside precisamente en que si la explicación de la regla fuera la imparcialidad, también habría que aplicarla al fiscal aunque él no juzgue. Considera Picó y Junoy que al fiscal le corresponde ser imparcial en su labor, y para diferenciarla (con Montero Aroca) de la “imparcialidad judicial”, indica que la primera es una “imparcialidad subjetiva” y la segunda es la “imparcialidad objetiva” ⁽²³⁾ .

     Paolo Borgna y Margherita Cassano, en un texto sumamente interesante en relación al tema de la imparcialidad del fiscal, son capaces de determinar tres aspectos en que el fiscal debe actuar con imparcialidad. Primero, debe ser igualitariamente imparcial ejerciendo la acción penal, esto es promoviendo la acción de la ley en todas las direcciones posibles e inclusive en favor del investigado, buscando pruebas en su favor.

     Segundo, también debe ser imparcial al exterior de cada procedimiento, con referencia a la total compilación de todos los fascículos que le sean confiados, en los cuales debe demostrar iguales activaciones y conformidad de comportamientos procesales. Tercera imparcialidad es la que debe pretenderse en las relaciones con el exterior y con los medios de información, de modo que no se verifique que su acción es revelada e instrumentalizada por terceros ⁽²⁴⁾ .

     IX.      DOCUMENTOS INTERNACIONALES Y LA IMPARCIALIDAD DEL FISCAL

     Las Naciones Unidas han asumido preocupación no solo por la actividad judicial y policial en relación a la persecución del delito, sino también por la debida labor del fiscal. Así es que en su octavo congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990, aprobaron las denominadas “Directrices sobre la función de los fiscales”.

     En dicho documento, tenido como normatividad más alta y general, a nivel internacional en relación al desempeño del Ministerio Público, se expresa en su artículo 12 que los fiscales deberán cumplir sus funciones con imparcialidad ⁽²⁵⁾ .

     Resulta lógico interpretar que se ha entendido que las facultades y atribuciones del Ministerio Público deben ser ejercidas sin prevención alguna, en relación a los justiciables, en un plano de igualdad, y que solo ello traducirá el cumplimiento de un estándar mínimo en que podrá desarrollarse un proceso penal justo.

     X.      CONCLUSIONES

     A nuestro entender resulta necesario incluir la imparcialidad de modo explícito como principio que oriente el desempeño de los fiscales. Tal vigencia tiene, como finalidad práctica y concreta, descartar todo género de desconfianza hacia su labor persecutoria (en tanto evitar que se consideren o permitan posibilidades de actuaciones parcializadas); igualmente, la imparcialidad pretende conceder efectividad al principio de igualdad de los ciudadanos, ofreciendo un trato similar a todos los que podrían ser perseguidos; y se pretende, también, conceder un espacio razonable para la búsqueda de la verdad y propender, en la visión del fiscal, una apreciación integral de los hechos y sobre todo de las responsabilidades genuinas en beneficio de la justicia.

     NOTAS:

     (1)      CARNELUTTI, Francesco. “Principios del Proceso Penal en Derecho Procesal Civil y Penal, II Derecho Procesal Penal”. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1960. Pág. 44.

     (2)      GUARNERI, José. “Las partes en el proceso penal”. Ed. José M. Cajica JR: Puebla, 1952. Pág. 156.

     (3)      ANGULO ARANA, Pedro. “El Ministerio Público”. Ed. Tarea. Lima, 2001. Págs. 117 y 118.

     (4)      SILVA SILVA, Jorge Alberto. “Derecho Procesal Penal”. Ed. Harla S.A. México, 1995. Pág. 162.

     (5)     DEVIS ECHANDíA, Hernando. “Principios fundamentales del Derecho Procesal Penal”. Bibliografía Jurídica Dike. Medellín, 1988. Pág. 116.

     (6)      DOLZ LAZO, Manuel Jesús. “Los principios de actuación el Ministerio Fiscal”. En: La función acusadora en el proceso penal moderno. Compilador Fernando Cruz, ILANUD. San José, Costa Rica, 1989. Pág. 4.

     (7)      GRANADOS, Francisco. “El Ministerio Fiscal”. Ed. Tecnos. Pág. 75.

     (8)      SAN MARTÍN, César. “Ministerio Público y Reforma de la Justicia: algunos planteamientos de principio”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 1. Lima, Perú, 1998. Pág. 34.

     (9)      GRANADOS PEÑA, Jaime. “El sistema acusatorio en el Derecho comparado y la nueva fiscalía general en Colombia”. Ed. Jurídicas Gustavo Ibañez. Santa Fe de Bogotá, 1996. Pág. 38.

     (10)     SILVA. Ob. cit. Pág. 163. Alcalá-Zamora sostuvo que el Ministerio Público poseía cometidos múltiples, unos de carácter administrativo y otros procesales.

     (11)      FLORIÁN, Eugenio. “De las pruebas penales”. Ed. Temis. Bogotá, 1990.

     (12)      BAUMANN, Jurgen. “Derecho Procesal Penal; conceptos fundamentales y principios procesales”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986. Pág. 154.

     (13)      RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 148.

     (14)      ARMENTA DEU, Teresa. “Principio acusatorio y Derecho Penal”. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995. Pág. 57.

     (*)      Un momento en el cual podría existir un claro peligro de parcializarse (respecto del fiscal) es cuando se escucha o entrevista por vez primera, a uno de los involucrados en el conflicto. Si acaso se tomara como verdad del asunto solamente aquella primera versión de las cosas y se actuara de conformidad a ello, en la siguiente entrevista, esto es con la contraparte, esta última con razón podría decir que existe parcialización. Por ello mismo el examen al agraviado o al presunto autor, sin haber escuchado “al otro”, no debe llevar nunca, en principio, a asumir que ya se posee una visión completa o, peor aún, certera del asunto; siempre se debe tener la cabal decisión de no asumir una convicción o juicio, antes de completar la visión de los hechos, analizar y comparar las versiones, evitando el dejarse seducir por lo que se escucha primero. Tal peligroso facilismo, dañino a los fines del ejercicio funcional, es algo que se debe aprender a vencer.

     (15)     SAN MARTÍN, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Ed. Grijley. Lima, 1999. Pág. 327.

     (16)     ESPARZA LEIBAR, Iñaki. “El principio del proceso debido”. J.M. Bosch Editor S.A. Barcelona, 1995. Págs. 107-108.

     (17)      CARTER, Lief. “Derecho Constitucional Contemporáneo, la Suprema Corte y el arte de la política”. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pág. 39.

     (18)      TUCTO RODIL, Carlos. “Código de Procedimientos Penales”. Tomo 1. Ed. Huallaga E.I.R.L. Lima, 1989. Pág. 205.

     (19)      CATACORA GONZALES, Manuel. “La ciencia y la ética en la Deontología del Ministerio Público. En: Revista del Ministerio Público. Lima, 1987. Pág. 79.

     (20)      PELAEZ BARDALES, José Antonio. “El Ministerio Público”. Ed. Grijley. Lima, 2003. Pág. 55.

     (21)      SAN MARTÍN. Ob. cit. Pág. 79.

     (22)      PICó Y JUNOY, Joan. “Nuevas reflexiones sobre la regla ‘quien instruye no puede juzgar’”. En: Problemas actuales de Justicia Penal. J.M. Bosch Editor. Barcelona. España, 2001. Pág. 41.

     (23)      Ídem. Pág. 44.

     (24)      BORGNA, Paolo y CASSANO, Margherita. “Il giudice e íl principe”. Donzelli editore, 1997. En: Materiales de enseñanza para el curso de Historia de la Jurisdicción. PUCP. 1998.

     (25)      NACIONES UNIDAS. “Derechos Humanos; recopilación de instrumentos internacionales”. Volumen I (primera parte). Naciones Unidas, 2002. Ginebra. Pág. 471.