I.     INTRODUCCIÓN

     El trabajo que se presenta tiene por finalidad abordar el tema del ejercicio abusivo de los derechos procesales, establecer la utilidad práctica y necesidad de su proscripción en sede judicial. Sin embargo, lo expresado no significa que mi tesis proponga su uso masivo, indiscriminado y hasta “abusivo” por parte de los justiciables, ni tampoco que la actuación del órgano jurisdiccional fundamente a granel sus resoluciones sancionadoras en el susodicho principio, siempre que lo solicitado y resuelto no se encuentre arreglado a la teleología de la proscripción del abuso procesal lo cual equivaldría a su desnaturalización. Esto será explicado cuando se aborde acerca de la interpretación restrictiva de este instituto procesal.

     Su importancia y relevancia en los momentos actuales de exacerbado culto al triunfo, a cualquier costa, ha colocado su discusión en predios académicos de diferentes latitudes de nuestro planeta; basta citar solo algunos escenarios donde fue objeto de debate para aquilatar la trascendencia del tema que nos ocupa teniendo entre los de mayor significación el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal argentino celebrado en 1981, el Simposio organizado por la Tulane University en New Orleans sobre el Abuso de los Derechos Procesales en octubre de 1998, el cual fue patrocinado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal, el Ateneo de Derecho Procesal Civil de Rosario Argentina, que durante el año 2000 discutió el tema, siendo fruto de esos intensos debates una muy aconsejable obra colectiva intitulada Abuso Procesal y más recientemente el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal organizado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de México D.F. del 22 al 26 de setiembre de 2003.

     Con esta presentación, a manera de estudio inicial, abordaremos el tratamiento doctrinario de la institución, lo cual nos servirá para ubicar el tema en su relación con diversos instrumentos procesales.

     II.     ORÍGENES DEL ABUSO PROCESAL

     La ubicación histórica del tema que se investiga siempre es conveniente a efectos de permitir conocer su origen, el por qué de este, su evolución, hasta encontrarnos con lo que es en la actualidad.

     El principio de moralidad procesal, primer eslabón y génesis que devendría en la construcción del principio de proscripción del abuso de los derechos procesales, tuvo reconocimiento en el derecho romano clásico como en el español medieval. Sin embargo, las circunstancias históricas acentuadas en Francia hacia finales del siglo XVIII y la filosofía que sirvió de sustento para la revolución, no solo trajo consigo el derrocamiento de la monarquía absoluta sino también la implantación de un nuevo modelo estatal, lo cual significó nuevas estructuras de poder y nuevo Derecho. Es así como la filosofía liberal e individualista que entronizó el dogma laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar) influyó de tal suerte que el positivismo jurídico y la concepción exegética del Derecho tuvieron en el principio dispositivo a uno de sus principales fundamentos, dejando de lado al principio de moralidad.

     En ese contexto histórico, el juez era un espectador desinteresado por un análisis finalista de los actos procesales, ciñéndose a ser la “boca de la ley” ⁽¹⁾ . Lamentablemente, algunas de las disposiciones de Derecho correspondientes al nuevo Estado no fueron solo un tránsito ineludible por la especial coyuntura, sino que muy por el contrario, se perennizaron por más de un siglo en buena parte del planeta ⁽²⁾ .

     Ya en el siglo XX, el procesalismo científico trajo consigo nuevamente el principio de moralidad, pero es recién con el Código Procesal Civil brasilero de 1939 ⁽³⁾ que empieza a tener vida propia la prohibición del abuso de derechos procesales.

     Pese a ello, escasa fue su incorporación en los diversos ordenamientos procesales, de tal manera que los jueces –acostumbrados por más de un siglo a aplicar el Derecho de la Ley– no encontraban una norma legal en que fundamentarse para aplicar dicha prohibición. Así, no existió al menos para empezar que dos opciones, ora la de creación jurisprudencial cual labor pretoriana, ora la de interpretación doctrinal que señalaba la incorporación del principio general del abuso del Derecho –de carácter civil– a las demás ramas del ordenamiento jurídico; tal como se concluyó en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal argentino de 1981. No olvidemos que, en esencia, el abuso o ejercicio abusivo, tanto en materia sustancial como procesal, plantea la utilización de un medio en sí mismo lícito, admitido por la ley, pero con un propósito y consecuencia no querido por el ordenamiento en tanto ocasiona perjuicio a terceros.

     III.     TEORÍAS ACERCA DEL ABUSO PROCESAL

     Existen diversas teorías o corrientes que explican esta institución siendo las de mayor importancia la del antifuncionalismo u objetiva y de otro lado la subjetiva ⁽⁴⁾ .

     La corriente del antifuncionalismo ⁽⁵⁾ sostiene que la nota característica del abuso del proceso es la desviación teleológica de la norma jurídica; es decir, su configuración se presenta con la comisión del acto procesal en sentido apartado al de la finalidad por el cual fue creado y consagrado legalmente. La doctrina alemana para referirse a esta disfunción, utiliza la denominación “alienación de la finalidad de la norma”.

     La corriente del subjetivismo considera que el abuso de las vías procesales tiene un fundamento subjetivo en tanto es relevante el animus del sujeto que lo comete, conocido como animus nocendi (intención de perjudicar); esto se presenta por ejemplo en aquellos casos de violación del principio de lealtad, probidad y buena fe procesal, o como dice Gozaíni: “… para esta posición doctrinaria lo importante es advertir la intención de dañar, de modo tal que será constitutiva de abuso cuando haya sido principal, es decir, determinante, y al juez corresponde investigar si, en el caso que juzga, esa intención ha desempeñado un papel preponderante. La producción del daño a través del ejercicio abusivo del derecho, importará para esta teoría la obligación de asumir la responsabilidad y reparar los perjuicios ocasionados” ⁽⁶⁾ .

     Al parecer, esta teoría concatena conceptualmente, tal vez sin quererlo, el hecho abusivo con la responsabilidad que de él se deriva, así también es de parecer Jorge W. Peyrano, cuando al tratar acerca de la identificación del abuso en las vías procesales sostiene: “Lamentablemente, la respuesta adecuada ha sido oscurecida por el hecho de que, un tanto inadvertidamente, el eje de la atención general ha pasado en el punto por la cuestión de responsabilidad derivada de la realización de actos procesales abusivos, perdiéndose así de vista que el abuso del proceso no se agota ni debe confundirse con la responsabilidad aquiliana a la que puede dar lugar” ⁽⁷⁾ .

     En el debate doctrinario sobre ambas teorías en suelo sudamericano se tiene que en 1981, en el marco del XI Congreso argentino de Derecho Procesal, la posición de Jorge Peyrano –también compartida doctrinariamente por Sosa– afirmando la teoría objetiva quedó en minoría. El profesor rosarino rechazó como requisito para la configuración de abuso del Derecho en el ámbito procesal la concurrencia de dolo o culpa por tratarse de un concepto neutro, bastando –a su entender– solo el apartamiento objetivo y dañoso del proceso (o de un tramo del mismo) de los fines asignados por el legislador.

     Sus vecinos del Uruguay Ángel Landoni Sosa y Adolfo Gelsi Bidart atribuyen responsabilidad en caso de conductas dolosas o intencionadas, excluyendo las formas culposas; además, sostienen que en el Derecho uruguayo la responsabilidad es, en principio, subjetiva, requiriendo la conciencia y la voluntad del hacer y de su riesgo, salvo expresa disposición en contrario, que no existe en el caso del abuso del proceso ⁽⁸⁾ .

     Tomar posición por una u otra corriente importa al momento de determinar cuándo se tipifica el ejercicio abusivo y cuándo no; en buena cuenta significa que si nos adscribimos a la teoría objetiva lo que tendremos que verificar es la desviación de la finalidad del acto procesal con el consiguiente perjuicio a una de las partes; si por el contrario, se considera el criterio de la teoría subjetiva, habrá que establecer la ocurrencia de la intención de perjudicar, esto es, de la configuración del elemento subjetivo.

     Después de la breve explicación de los rasgos de ambas teorías, soy de la opinión que aquella que mejor sirve a la finalidad del proceso es la teoría objetiva o antifuncionalista, al obligar la constatación de un requisito único de orden fáctico: que la exteriorización del acto cuya finalidad se desvió ha causado un daño jurídico. No hay que perder de vista que el proceso civil necesariamente debe ubicar a las partes en situación de equilibrio para el ejercicio de sus derechos de acción y contradicción, hasta la culminación del proceso –conceptos inherentes a la Tutela Jurisdiccional Efectiva–, y asimismo contar con los mecanismos idóneos para resolver situaciones de desequilibrio que se presentan durante la secuela procesal como resulta ser la inadecuada utilización de las instituciones procesales, ocasionando que la desviación de la finalidad del acto genere perjuicio a una parte. De lo contrario, el proceso judicial no cumpliría a cabalidad con realizar el Derecho sustantivo.

     IV.     CONCEPTO

     Si se entiende que abuso significa hacer uso indebido de algo, no tenemos dudas entonces en afirmar que estaremos frente al ejercicio abusivo de un derecho procesal cuando una de las partes en litigio utiliza un mecanismo procesal apartándose de la finalidad que inspira a dicho instrumento, excediéndose así de su legítimo derecho de acción o contradicción, al ocasionar un perjuicio o daño a la otra parte. Por su parte Couture considera al abuso de los derechos procesales “como la forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa” ⁽⁹⁾ .

     El bien jurídico que se protege o tutela es la finalidad del proceso que persigue la solución de un conflicto de intereses en justicia; esto es, permitiendo que el proceso judicial sea la vía adecuada por el cual la decisión jurisdiccional obedezca a una estricta correlación de los hechos ocurridos con el derecho vigente y así hacer justicia al caso concreto e irradiar paz social –fin dual del proceso–.

     V.     LA CRISIS DEL PROCESO

     La crisis del proceso nos plantea a mi entender dos grandes problemas a saber: la litigiosidad innecesaria y hasta tal vez temeraria, y la escrituralidad y falta de inmediación en los procesos judiciales.

     1. La litigiosidad innecesaria

     El Estado desde su formación, con mayor o menor incidencia, hasta llegar al Estado moderno que conocemos, asumió, entre otros, dos funciones fundamentales: a) dotar a su nación de herramientas jurídicas que señalen los derechos de las personas y cómo exigir el cumplimiento en caso estos no fueran realizados como sus disposiciones las determinaban; b) impartir justicia, para lo cual crea los mecanismos y estructuras para satisfacer un servicio público ⁽¹⁰⁾ .

     Cada sistema jurídico implementó distintas formas de hacer Derecho, así como también de impartir justicia. Nuestro sistema, el Civil Law, basa fundamentalmente su desarrollo en la legislación como fuente del Derecho y en la impartición de justicia por hombres de Derecho llamados jueces –siendo excepción los jueces de paz no letrados para comunidades pequeñas–; por ello el Estado dota la legislación que deberá acatarse en el ámbito de su jurisdicción ya sea de índole sustantiva como también procesal y se ocupa de la elección de sus magistrados.

     Como quiera que ocurra en la realidad, con un mayor y cabal cumplimiento por parte de algunos Estados que de otros, en lo que se refiere al mecanismo de hacer justicia al cual llamamos proceso judicial, diseña la herramienta que servirá a las personas naturales o jurídicas o a distintas categorías con personería jurídica determinada por ley para hacer valer su derecho. Entonces, el proceso judicial es un conjunto dialéctico de actos que siguen una determinada secuencia, regido por determinadas reglas que harán exigible el cumplimiento de ciertas formalidades, en tanto con ello se garantice el derecho de la otra parte, ejercido por la función jurisdiccional del Estado en la que interviene no solo este y las partes en litigio (generalmente en contraposición de intereses) sino también los órganos de auxilio judicial, con la única intención de llegar a la satisfacción de los fines del proceso, los cuales son poner fin al conflicto de intereses –fin privado– y alcanzar con ello una sociedad justa con paz social –fin público–.

     Si todo lo antes dicho es así, resulta entonces un contrasentido permitir que los actos procesales sean utilizados contrariando la finalidad para la cual fueron diseñados por la doctrina y recogidos por la legislación, lo cual configuraría un ejercicio abusivo del derecho procesal. Es por esta razón que tal ejercicio está proscrito por el Derecho.

     Complementando nuestra idea, citaremos a Gozaíni cuando manifiesta que: “La unidad ontológica –natural por otra parte con la unidad del ordenamiento jurídico– expresa un axioma: solo el uso de los derechos es lícito, en tanto el abuso es ilícito” ⁽¹¹⁾ ; continúa el citado autor señalando: “... como el ejercicio de los derechos no admite excesos ni aprovechamientos, si esos derechos son obrados para conseguir un propósito desmedido (exceso este que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia) la base constitucional no tolera el desvío alegado, pues no existen los derechos absolutos” ⁽¹²⁾ .

     O como bien dice Maurino a manera de pauta para saber cuándo estamos ante una conducta abusiva: “En principio, lo esencial para determinar la conducta abusiva es la contradicción entre la pretensión de tutela jurídica, total o de un acto procesal en particular y su finalidad auténtica” ⁽¹³⁾ . Por su parte Esser clasifica las conductas abusivas cuando se presenta: 1. Ejercicio de un derecho sin interés digno de tutela. 2. Ejercicio de un derecho habiendo un interés legítimo, pero que puede satisfacerse de una manera distinta, menos gravosa para el adversario. 3. Creación capciosa o artera de situaciones procesales. Así también Rocca entiende que existe abuso al efectuarse: 1. Elección de la vía más dañosa para el adversario. 2. Apartamiento de la finalidad legal. 3. Exceso en los límites tenidos en mira por la ley procesal. 4. Ejercicio legal pero irregular de una facultad. 5. Ejercicio de finalidad inverosímil.

     Nuestro discurrir conceptual, hasta ahora lineal, nos ha permitido conocer, al menos someramente, sobre el abuso en el ejercicio de los derechos procesales; no obstante, es necesario compatibilizarlo con otro concepto fundamental del proceso que goza también de la categoría de principio cual es el derecho de defensa. Al respecto, parecieran existir dos posturas:

     a) Una de la opinión que la contradicción ejercida a través del derecho de defensa debe ser realizada respetando los parámetros de conducta procesal que establecen los códigos procesales en materia civil, considerando además que la función del órgano jurisdiccional como Estado es garantizar el sistema de justicia para fines útiles y no para el ejercicio abusivo de derechos ⁽¹⁴⁾ . En particular, me adscribo a esta línea de pensamiento al considerarla como aquella que se ajusta al desarrollo actual del Derecho Procesal Civil y al logro de la finalidad dual del proceso.

     b) Otra que sostiene que las normas procesales no imponen derechos y deberes a las partes, ni al órgano judicial, ni a nadie que intervenga en el proceso, señalando que estas se limitan a distribuir las expectativas y cargas de las partes, por lo que el aprovechar o no dichas oportunidades, o utilizarlas de una forma u otra, es algo que deben decidir libremente las partes, teniendo en cuenta que cualquier límite deberá estar fijado de antemano de forma objetiva y no con meros standards jurídicos de apreciación subjetiva ⁽¹⁵⁾ .

     Según Ramos Méndez la distribución de los actos procesales no debe ser rígida, ni los esquemas de comportamiento de las partes pueden estar predeterminados en una dirección establecida de antemano. No es incompatible con el mecanismo procesal una dosis de estrategia, que en el fondo estáínsita en el propio esquema de la contradicción ⁽¹⁶⁾ .

     Este tema nos concatena al desarrollo de otros conceptos, como el de la labor de los abogados, cuando estos hacen de la profesión un obrar sin límites bajo el supuesto del derecho de defensa. Tal parece que nos encontramos frente a la industria de la litigación, término acuñado por Morello para referir que cuando se actúa sin frenos: “la abogacía deja de contribuir al crecimiento económico, a la paz y a la seguridad jurídica; francotirador de ella jaquea el derecho de propiedad y el derecho a la intimidad y, autista a los de criterios ponderados, se pone ostensiblemente del lado del problema y no de la solución” ⁽¹⁷⁾ .

     2. Escrituralidad y falta de inmediación ⁽¹⁸⁾

     El Banco Mundial, durante el periodo 1994-1995, efectuó un estudio sobre el funcionamiento de la Justicia. El prof. Garth, encargado de la investigación, al producir su informe utilizó la contraposición entre justicia comprometida y desconectada. Particularmente, criticó el sistema escrito por la pérdida de transparencia y publicidad: “llamo justicia desconectada al actual sistema porque nadie se siente realmente responsable de su funcionamiento. En verdad, la ética parece consistir en que prácticamente cada uno deje a los demás avanzar por su propio andarivel, a su manera y según su ‘tempo’. Los abogados permanecen en sus oficinas y, de tanto en tanto, presentan escritos en los tribunales, donde los jueces pueden –o no– dedicar largas horas del día a sus tareas. En determinados momentos, los jueces emiten decisiones sin haber tenido más que un superficial contacto con las partes y sus abogados, o incluso, con los demás integrantes de la Sala, en caso de tribunales colegiados”.

     El panorama descrito parece asemejarse bastante a nuestra realidad, por decir lo menos, ya que sin ser muy drásticos le corresponde por completo.

     La expresión de la palabra escrita, despersonaliza las acciones, disimulando las actitudes retardatorias o desleales, que se esconden detrás del papel.

     Sin ir muy lejos, qué abogado previo a la iniciación del proceso judicial o del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en el caso peruano, no habrá tenido que conversar con la otra parte de la relación sustantiva. En ese escenario de conversación previa, en que por ejemplo se llama al deudor para solucionar el incumplimiento de pago, este por lo general manifiesta que por “x” o “y” razón no pudo ser puntual con la fecha o fechas señaladas en el contrato, pero sí reconoce la deuda, sus palabras lo dicen, su gesto y conducta también; situación muy distinta ocurre ya iniciado el proceso judicial pues desde el inicio intentará negar y desvirtuar los fundamentos de la demanda y el petitorio ya sea excepcionando, contestando, o tal vez con la interposición de nulidades, o con el empleo de medios impugnatorios, todo esto realizado por lo general de manera escrita. Por eso, no le falta razón a quienes sostienen que en el proceso judicial se aprecia toda la miseria humana.

     Los mecanismos escritos nos reducen a conocer el proceso a través del expediente; es decir, todo lo que no está dentro de él no existe. Con este criterio, “los cientos de folios que a veces llegan a superar los mil y urge hacer un tomo dos, contienen todo lo que necesita el juez para resolver”; sin embargo, poco nos detenemos a preguntarnos si aquel material muchas veces obtenido sin ninguna clase de conducción, con actuación de la prueba sin inmediación ⁽¹⁹⁾ no solo resulta poco suficiente para la emisión del fallo, o si por el contrario resulta ser terreno fértil para el abuso disfrazado de derecho de defensa ⁽²⁰⁾ .

     El XII Congreso Mundial de Derecho Procesal celebrado en setiembre de 2003 al tratar el tema: Relación entre las partes, los jueces y los abogados, considera en el ítem 4 de las conclusiones y recomendaciones lo siguiente: “Se insiste que la inmediación logra alcanzar una justicia de rostro más humano pues supone el contacto directo del juez con las partes y con la prueba, implica un proceso cara a cara entre los sujetos procesales y permite contar con una protección efectiva contra el fraude, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria.

     Además, dado que el proceso tiene una existencia con cierta duración que genera la ‘convivencia  del juez con las partes, le faculta a aquel observar las conductas de estos, la cual puede valorar y construir de ella indicios cuando sea desleal en términos generales”.

     VI.     CON QUÉ ACTOS

     Sin pretender realizar un listado exhaustivo a manera de catálogo copioso de conductas, conviene dar un breve repaso por algunos instrumentos procesales que pueden ser ejercitados de forma tal que ocasionen un perjuicio:

     Medios impugnatorios.- La utilización indiscriminada de medios impugnatorios es una práctica frecuente que configura un ejercicio abusivo del derecho a impugnar; esta es utilizada con el único propósito de dilatar la duración del proceso y en los casos que es concedida con efecto suspensivo, además, para evitar el cumplimiento de lo dispuesto por el juzgador.

     Medidas cautelares.- Las medidas cautelares o precautorias en caso haber sido indebidamente trabadas, generan una evidente responsabilidad por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado al sujeto pasivo de los mismos.

     En opinión de Maximiliano Baduel y Jorge E. Baduel: “no basta con el solo pedimento y obtención de la medida cautelar, sino que es indispensable su efectiva concreción, ya que entendemos que el perjuicio resarcible solo tiene nacimiento y exigibilidad a partir del momento en que la precautoria se traba. Hasta allí existirá un peligro potencial, derivado de la decisión judicial que dispone la medida, pero no puede hablarse de un daño a repararse o de una obligación que así lo imponga” ⁽²¹⁾ .

     Además, la medida cautelar puede ser utilizada como un medio de coacción, por ejemplo, cuando se persigue prolongarla indefinidamente ya no siendo ajustada a Derecho.

     Gustavo Ríos ⁽²²⁾ estudiando el tema del secuestro concluye que es responsable por daños, quien obtuvo el secuestro de la cosa invocando como base de su acción y de la medida cuestionada, un título que legalmente no podía tener, con lo cual abrió un procedimiento especial que limita las defensa del ejecutado y autoriza medidas cautelares en condiciones distintas a las fijadas para un título común.

     Prueba.- El abuso en la prueba puede presentarse cuando esta es impertinente al ser superflua, innecesaria, con la única finalidad de provocar dilaciones, debiendo ser sancionada con expresa manifestación de inconducta procesal. También puede darse cuando el demandado desconoce la firma inserta en el documento, impugnando la pericia caligráfica que da cuenta que esa firma es de puño y letra de aquel, denotando de esta manera temeridad en su accionar.

     Existirá, asimismo, malicia procesal cuando el demandado no solo pidió el rechazo de la demanda, sino que ofreció prueba que obligó a proveerla, celebrar audiencias, y aguardar plazos para el libramiento de exhortos, con el único propósito de dilatar el trámite para seguir usufructuando el inmueble.

     Contestación.- La actividad del demandado consistente en la negativa de la deuda a su cargo, cuando ella estaba perfectamente asentada en su propia contabilidad y medió liberación de una orden de pago, constituye un abuso de la jurisdicción que lo hace pasible de ser sancionado.

     Tercerías.- También existe abuso con la interposición de las demandas que inician un proceso de tercería preferente de pago o excluyente de dominio, que en nuestro medio es muy cotidiano. Con la admisión de la tercería se logra la suspensión de un proceso, aunque esté en calidad de consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de bienes.

     Asimismo, se puede dar un abuso con la recusación, cuando esta es utilizada en forma maliciosa sin que exista el requisito legal que la tipifique.

     Como hemos podido apreciar de este somero análisis, con el acto procesal que fuere, se puede causar un perjuicio, sea sobre el fondo del asunto o con la denominada conducta obstruccionista cuando se afecta el curso normal del proceso al litigar sin ninguna razón valedera.

     VII.     LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ⁽²³⁾

     La breve referencia que haremos de la doctrina de los actos propios venire contra factum propium ⁽²⁴⁾ , y su pertinencia en el presente estudio, se debe a que conceptualmente esta doctrina sostiene, como indica Zeis, que el ejercicio de un derecho o la invocación de una posición jurídica es inadmisible cuando está en contradicción con una conducta anterior del legitimado y la conducta procesal viola además la buena fe ⁽²⁵⁾ . En buen romance significa que estamos ante su presencia cuando la conducta de una de las partes del proceso contradice, ya sea cronológica o lógicamente, otra conducta suya anterior asumida en el marco de la misma relación o situación jurídica. Por lo cual, el actuar coherente resulta ser una mínima exigencia.

     Sostiene Conil Paz ⁽²⁶⁾ que esta doctrina se incorporó al derecho procesal con éxito “al supervisar y corregir la conducta de los litigantes que sostienen determinadas afirmaciones o reconocimientos, y más tarde, hacen o dicen lo contrario, desconociendo su primitiva actitud”.

     Señala que esta regla encuentra auxilio en el requerimiento de congruencia para el juzgador.

     No obstante, pensar que el proceso judicial es dialéctico y en él se evidencian las estrategias planteadas por los abogados de las partes en conflicto, ello no quiere decir que se convierta en una lucha caótica librada a su voluntad irrestricta; muy por el contrario, importa el cumplimiento de ciertas reglas o parámetros que tienen como finalidad crear una base de confianza en el proceso. La creación jurisprudencial de la doctrina de los propios actos, sanciona la incoherencia cuando esta pueda ser genéricamente peligrosa y éticamente disvaliosa.

     La doctrina de los actos propios también puede extenderse a la actuación de los tribunales, cuando exista contradicción entre lo resuelto con anterioridad.

     VIII.     INTERPRETACIÓN

     La interpretación sobre si una conducta ha sido obtenida ejercitando en forma abusiva algún derecho procesal debe ser restrictiva.

     La regla restrictiva opera por cuanto solo se sancionará la conducta que sea manifiesta, pues como dice Eisner, siempre estará presente el “conflicto axiológico” entre la regla moral y la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Por mi parte, considero que teóricamente no puede existir este aparente conflicto, pero en la práctica sí, por lo cual no siendo siempre posible discernir si estamos ante un acto en ejercicio abusivo o regular de un derecho procesal, deberá mantenerse el mismo, esto en concordancia con el principio de conservación.

     Maurino, comentando lo anterior considera que: “Debe aplicarse un criterio cauto en la imposición de sanciones procesales por inconducta procesal, pues el afán moralizador de la norma, no debe conducir a exigir conductas virtuosas que importen incluso la necesidad de admitir hechos que redunden en su perjuicio” ⁽²⁷⁾ .

     IX.     FACULTAD SANCIONADORA ⁽²⁸⁾

     El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano señala:

       (…)

     Las partes, sus representantes, sus abogados, y, en general, todos los partícipes en el proceso adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

     El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.

     Respecto al carácter corrector de las sanciones nos dice Maurino que: “Sin discutir la amplitud de apreciación que posee el juez en su carácter de director del proceso, para imponer –como medio de preservar el orden en las causas sometidas a su juzgamiento– sanciones disciplinarias a las partes y aun a los letrados, estas nunca pueden exceder de dicho aspecto corrector. Si se les adiciona a las mismas alguna circunstancia afligente pierde el susodicho carácter, se convierten estrictamente en penas y se afectan garantías constitucionales” ⁽²⁹⁾ .

     Las sanciones que puede imponer el órgano jurisdiccional van desde la multa, pago de costas y llamada de atención.

     En opinión que no comparto, Ramos Méndez opina que “las normas procesales no deben tener un carácter represivo: configurar las conductas pautadas en un código procesal basándose en multas, sanciones o amonestaciones, es desproporcionado. El Tribunal que tiene que recurrir sistemáticamente a tales medidas, probablemente, ha perdido el control del propio juicio”.

     Si el proceso civil que tenemos actualmente en los ordenamientos procesales establece sanciones y con todo ello ocurren una serie de actos nocivos, temerarios y maliciosos, imaginen como fuera si la propuesta de Ramos Méndez fuera positivizada.

     En la opinión que autoridad no ejercida es autoridad que se pierde, resulta conveniente un mayor celo por parte de nuestros jueces para construir un proceso civil a tono con la doctrina científica del proceso. Lo contrario, no solo es sinónimo de inercia, sino de falta de compromiso con el momento histórico que les tocó vivir.

     X.     PRINCIPIO DE MORALIDAD Y ABUSO PROCESAL

     Hasta la parte final de este trabajo no hemos realizado ningún deslinde entre ambas categorías, lo cual podría ser considerado como si las aceptáramos como similares, lo cual no es así.

     Antes de pasar a la diferenciación de ambas, valga señalar que el principio de abuso del proceso es, a mi entender, un principio autónomo pero derivado del principio de moralidad procesal.

     El principio de moralidad, legislativamente hablando, ha sido acogido en los diversos códigos procesales nacionales mediante el establecimiento de deberes jurídicos generales de contenido ético como el de lealtad, buena fe, etc. Impone sanciones de tipo general, pero sus efectos no configuran desventaja procesal sino que la afectación al sancionado será extraprocesalmente como por ejemplo con las multas.

     El principio de abuso del proceso se establece para conductas particulares (previstas o no expresamente por las normas procesales) que constituyen un apartamiento de la finalidad del acto, el cual como ya fuera puntualizado, es ajeno a cualquier clase de dolo o culpa, pues lo realmente importante será constatar la desviación del acto y el perjuicio ocasionado. En este caso, la sanción sí recaerá en el proceso por ejemplo con la imposición de costas o la nulidad de lo actuado. Con ello se busca restablecer el equilibrio ocasionado por el abusador.

     Según Marcos Peyrano, el CPC peruano en su artículo IV Título Preliminar están en párrafos separados tanto el principio de moralidad como el de proscripción del abuso procesal: “las partes, sus representantes, sus abogados, y, en general, todos los partícipes en el proceso adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe (claro principio general procesal de moralidad); para luego establecer que “El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria” (consagrando así y diferenciando de lo anterior al verdadero principio procesal de proscripción del abuso del proceso).

     XI.      EPÍLOGO

     Debido al carácter preliminar del presente estudio, considero aventurada la presentación de conclusiones. En este trabajo hemos incidido más en las cuestiones descriptivas y caracterizaciones.

     La intención ha sido mostrar la importancia que tiene la institución de la prohibición del ejercicio abusivo de derechos procesales y abrir el debate. Espero haber cumplido con mi cometido.

     NOTAS:

     (1)     Por el momento histórico se justificaba que quienes asumieron la judicatura sean investidos para administrar justicia en calidad de meros intérpretes literales de la norma jurídica escrita; esto debido a que los magistrados del nuevo régimen no eran personas formadas en Derecho y únicamente se les requería el conocimiento de la Ley. Los estudios procesales señalan por ello, que los jueces eran la “boca de la Ley”.

     (2)     Comentando los antecedentes de la institución procesal en estudio, Marcos Peyrano señala: “Es recién al comienzo de este siglo (se refiere al siglo XX) que ese fenómeno de ‘amoralidad  comienza a revertirse. Es a partir de esta segunda etapa que el proceso recupera su calidad de verdadero instrumento para la consagración de la justicia y deja de constituir un mero mecanismo, debiendo los curiales desenvolverse con probidad, buena fe y lealtad en sus relaciones con las partes, entre sí y respecto del tribunal. (…). Esta nueva visión del Derecho es la impulsora de la aparición de la doctrina del abuso del derecho. Fue la jurisprudencia quien comenzó a aplicarla, para ser luego la doctrina quien se encargara de su sistematización”. PEYRANO, Marcos L. “El abuso del Derecho y su inserción como un nuevo principio del proceso. Su diferenciación con el principio de moralidad procesal”. En: Abuso Procesal. Dir. Jorge W. Peyrano; Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2001. Pág. 200.

     (3)     CPC brasilero de 1939.- Artículo 3: “el abuso del derecho se verifica, por igual, en el ejercicio de los medios de defensa, cuando el demandado oponga, maliciosamente, resistencia injustificada a la tramitación del proceso”.

     (4)     “Existe discusión entre aquellos que consideran que solamente corresponde invocarla cuando existe dolo o falta grave que se le pueda equiparar, y quienes entienden que ella es aplicable a los casos en que tan solo se esté en presencia de la simple culpa, por intermedio de la teoría del riesgo, que sostiene que quien actúa ante la Justicia, como quien ejerce cualquier derecho subjetivo en la sociedad, debe responder por las consecuencias del riesgo creado”. OTEIZA, Eduardo. “Abuso de los derechos procesales en Américalatina”. En: Abuso dos Directos Processuais; José Carlos Barbosa Moreira (coordinador). Instituto Iberoamericano de Directo Processual. Editora Forense. Río de Janeiro, 2000. Págs. 20-21.

     (5)     De acuerdo a este criterio, un acto procesal será abusivo independientemente a la falta de intención del autor, si el acto, por haberse desviado del fin asignado por el ordenamiento jurídico, acarrea un perjuicio o agravio.

     (6)     GOZAÍNI, Osvaldo A. “La conducta en el proceso”. Librería editora Platense SRL. La Plata, 1988. Pág. 104.

     (7)     Citado por PEYRANO, Marcos. Op. cit. Pág. 204.

     (8)     OTEIZA, Eduardo. Op. cit. Pág. 22.

     (9)     Citado por MAURINO, Alberto Luis. “Abuso del Derecho en el proceso”. La Ley. Buenos Aires, 2001. Pág. 4.

     (10)     El servicio de justicia es quizá uno de los más importantes y delicados temas a cargo del Estado. A decir de Monroy Gálvez: “La actividad judicial (…) importa un ejercicio público trascendente, tal vez el más importante que realice el Estado: impartir justicia”. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al proceso civil”. T. I. Témis – De Belaunde & Monroy. Santa Fe de Bogotá, 1996. Pág. 113.

     (11)     GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El abuso del proceso frente a la litigiosidad innecesaria”. En: Revista Jurídica Delta. s/f. Págs. 6-7.

     (12)     GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Op. cit. Pág. 8.

     (13)     MAURINO, Alberto Luis. Op. cit. Pág. 4.

     (14)     “La relación procesal impone a los partícipes del proceso la obligación de conducirse de acuerdo con la finalidad propia de un debate dirigido a resolver el conflicto con justicia. La seriedad de esta obligación permite valorar con amplitud y determinar la existencia de responsabilidad cuando es posible inferir la disfuncionalidad del comportamiento”. OTEIZA, Eduardo. Op. cit. Pág. 22.

     (15)     Esta tesis es defendida por el profesor español Francisco Ramos Méndez para quien: “No hay que perder de vista que el sistema procesal es el mecanismo de tutela que se ofrece al ciudadano, a cambio de su renuncia a la autodefensa. La forma de tutela civilizada pasa por el sistema procesal, que en la mayor parte de los casos aparece como de uso obligatorio. Desde este punto de vista, hay que ser sumamente cautos en poner trabas al uso libre del sistema, sin cortapisas que lo hagan impracticable. RAMOS MÉNDEZ, Francisco.  ¿Abuso de derecho en el proceso?”. En: Abuso dos Direitos Processuais. Pág. 3.

     (16)     RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Op. cit. Pág. 5.

     (17)     MORELLO, Augusto M. “Avances procesales”. Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires. Santa Fe, 2003. Pág. 41.

     (18)     “El problema reside en que gran parte de los países de la región conservan un sistema de administración de justicia civil escrita en donde existe una distancia enorme entre el rol asignado al órgano judicial y aquel que efectivamente cumple. Los inconvenientes derivados de la cantidad de causas en trámite, que permanentemente conspiran contra una inmediación declarada pero no cumplida, son una de las causas que permiten afirmar que la prevención que es posible llevar adelante rara vez es cumplida”. OTEIZA, Eduardo. Op. cit. Págs. 22-23.

     (19)     Manuel Serra Domínguez en el Prólogo que hace al libro de Joán Picó I Junoy “El Derecho a la prueba en el proceso civil” señala que “es inadmisible que en la actualidad, pese a la defensa de la oralidad que realiza el artículo 120.2 de la Constitución (española), la prueba se desarrolle básicamente por escrito y lo que es peor sin la garantía que supone la necesaria presencia del Juez”. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. En: PICÓ I JUNOY Joán. “El Derecho a la prueba en el proceso civil”. J.M. Bosch editor. Barcelona, 1996. Pág. 9.

     (20)     Sin duda, esto último no es únicamente responsabilidad de las partes y sus abogados, ni tampoco del sistema judicial sino que también toca al Estado, el cual debe cumplir con una de sus finalidades más trascendentes –la administración de justicia– dotándola de medios idóneos para el cumplimiento de su función.

     (21)     BADUEL, Maximiliano y BADUEL, Jorge E. “Medidas cautelares trabadas indebidamente. Responsabilidad”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pág. 15.

     (22)     RÍOS, Gustavo Alejandro. Citado por BADUEL, Maximiliano y BADUEL, Jorge E. Op. cit. Pág. 62.

     (23)     La doctrina de los actos propios, de eminente raigambre civil, ha pasado a ser estudiada por el Derecho Procesal al constituir un concepto que cimienta sus bases en la buena fe de la actuación de una persona, la cual no podría luego ser contradicha por sí misma.

     Luis Díez-Picazo señala que “una adecuada colocación sistemática de la doctrina de los actos propios, dentro del esquema general del Derecho civil, solo puede hacerse situándola dentro de la teoría general de los límites del derecho subjetivo y más concretamente dentro de los límites impuestos por la buena fe”. El sombreado es mío, para indicar que tanto en Derecho Civil como en el procesal existen algunas limitaciones que se le ponen al libre ejercicio de los derechos subjetivos siempre y cuando estos atenten valores y derechos de terceros o de algunos derechos colectivos. Por el tema y la extensión del mismo, el presente estudio no ha realizado un análisis ni desarrollo teórico de lo que significa la limitación de los derechos subjetivos.

     (24)     Sostiene Luis Díez-Picazo que la teoría de los actos propios tiene su paralelo en el derecho anglosajón al referir: “En el Derecho inglés una idea semejante a la que se expresa entre nosotros, bajo la rúbrica de que ‘nadie puede venir contra sus propios actos’, ha encontrado consagración en una institución de perfiles muy acusados y de gran interés: la llamada doctrina del ‘estoppel’. ‘Estoppel  significa, etimológicamente, estorbo, impedimento, obstáculo, detención. En un sentido técnico, con el nombre de ‘estoppel  se conoce aquella doctrina según la cual, dentro de un proceso, una persona está impedida para hacer una alegación –aunque sea cierta– que esté en contradicción con el sentido objetivo de su anterior declaración o de su anterior conducta.
En opinión del citado autor: La esencia de un ‘estoppel  radica en que a una persona no puede serle permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implícitamente a través de su conducta, en algún momento anterior. (…).
La institución jurídica del ‘estoppel  es, como la mayor parte del Derecho privado inglés, una creación de la práctica jurisprudencial, no de la legislación parlamentaria, y descansa fundamentalmente en las decisiones de los tribunales”. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis. “La doctrina de los propios actos”. Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1963. Págs. 61-63.

     (25)     ZEIS, Walter. “El dolo procesal”. Pág. 35.

     (26)     PAZ, Conil. Citado por MAURINO, Alberto Luis. Op. cit. Pág. 110.

     (27)     MAURINO, Alberto Luis. Op. cit. Pág. 13.

     (28)     Ponencias Generales del XIII Congreso Mundial de Derecho Procesal

     Conclusiones y Recomendaciones

     Tercera

     Desde antaño las leyes orgánicas judiciales, los reglamentos oficiales de ética de abogados y los códigos procesales en algunos países, prevén de un régimen de control procesal sancionatorio y responsabilidad por actos irregulares o colusorios, propiciando la transparencia y se establece el principio de conducta procesal que implica que todos los sujetos del proceso deben comportarse de buena fe, cumpliendo con los deberes procesales de veracidad, probidad y lealtad (…) Págs. 242-243.

     (29)     MAURINO, Alberto Luis. Op. cit. Pág. 126.