¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE LA COMISIÓN DEL DELITO DE RECEPTACIÓN? (Walther Javier Delgado Tovar ^{(*) ,} Caleb Pablo Herbozo Maguiña ^{(**) )} SUMARIO I. Introducción. II. Tratamiento legislativo de la receptación. III. El delito de receptación. 1. Bien jurídico protegido. 2. Tipicidad objetiva. 3. Objeto material del delito. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumación. IV. Conclusiones.

     I.     INTRODUCCIÓN

     Los principios jurídico-penales son límites que deben ser respetados tanto por el legislador cuanto por los órganos jurisdiccionales encargados de ejercer la función punitiva estatal dentro de todo Estado Social y Democrático de Derecho.

     En este sentido el principio de legalidad representa una de las más importantes garantías penales, puesto que permite a toda persona conocer qué conductas son ilícitas y por ende debidamente sancionadas con una pena. Al respecto Mir Puig señala que el principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que da lugar a los límites derivados del principio de legalidad ⁽¹⁾ .

     El juez al momento de resolver se encuentra vinculado a la ley; sin embargo, la aplicación de la ley no implica un arbitrario acto de subsunción de los hechos a la norma pertinente, sino que este proceso conlleva al empleo de determinados métodos de interpretación y el recurso a la dogmática jurídico-penal.

     Es por ello que el presente artículo pretende abordar el delito de receptación, figura penal que ha cobrado suma importancia en los últimos tiempos, puesto que muchos personajes ligados a los casos de corrupción, pretendiendo poner a buen recaudo algunos fondos ilícitamente obtenidos, han recurrido a la ayuda de terceras personas, hecho que ha ocasionado un sinnúmero de procesos por este delito.

     En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que no todas las conductas imputadas como receptación se subsumen dentro de los alcances del tipo penal que lo regula, pretendemos delimitar el contenido del delito bajo comentario, incidiendo sobre todo en el análisis del comportamiento típico y el tipo subjetivo. Asimismo, sustentamos, después de una interpretación sistemática de la legislación nacional, la atipicidad de la receptación sustitutiva en el artículo 194 del Código Penal.

     II.     TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA RECEPTACIÓN

     En el Derecho romano el encubrimiento se incluye dentro de los delitos privados y se consideran “receptadores” los que prestan ayuda en delitos graves contra la propiedad de forma habitual, castigándose a estos con la misma pena que le corresponde al autor del delito encubierto ⁽²⁾ .

     En la legislación nacional es antecedente inmediato del delito de receptación, el artículo 243 del Código Penal de 1924, denominado “encubrimiento”, el mismo que a su vez tiene como fuente el Proyecto Suizo de 1918 (artículo 125).

     La legislación penal abrogada denominó al delito in comento “encubrimiento”, existiendo un problema de nomenclatura, dado que el término encubrimiento no ha sido utilizado con una significación inequívoca en los distintos textos penales ni en los documentos prelegislativos ⁽³⁾ .

     Así, el término “encubrimiento” en sentido lato, ha servido de membrete común para regular los delitos de receptación y favorecimiento en los Códigos Penales argentino (artículo 277), uruguayo (artículo 197) y en el Proyecto Soler de 1979 (artículos 335 y sgtes.); en strictu sensu ha tenido a veces los mismos alcances que la receptación, reservándose las hipótesis referentes al favorecimiento para ser tratadas en una sección distinta de la patrimonial, como lo ocurrido en el Código Penal peruano de 1924 ⁽⁴⁾ .

     El legislador de 1991 optó por denominar “receptación” a este delito –antes conocido como “encubrimiento” y ha denominado “encubrimiento real” al delito contra la administración de justicia en el que el agente dificulta la acción de la justicia ocultando los efectos del delito, nomenclatura que resulta ser la más adecuada.

     Si bien es cierto la doctrina penal contemporánea de forma uniforme considera al delito de receptación como un delito autónomo, este hecho no ha sido siempre pacífico, puesto que algunos textos penales del siglo XIX lo consideraron como una forma de participación delictiva, así por ejemplo el Código Penal francés de 1810 (artículos 61 y 62), Código Penal español de 1850, Código Penal portugués (artículo 234); por su parte el Derecho italiano ha simpatizado con la idea de la autonomía, así el Código Penal napolitano de 1819, el Código toscano –artículos 417 y 418– y Sardo –artículos 638 y 639–.

     A favor de la autonomía del delito de receptación podemos señalar que dado que este requiere de la comisión de un delito previo, no cabe participación sobre un delito ya consumado; asimismo, se requiere que el sujeto activo del delito sub examine no sea el mismo del delito previo, caso contrario, nos encontraremos en la etapa de agotamiento de dicho delito y no en la comisión de uno nuevo ⁽⁵⁾ .

     III.     EL DELITO DE RECEPTACIÓN ⁽⁶⁾

     1. Bien jurídico protegido

     Es un paso obligado en la interpretación de cada uno de los tipos penales establecer el interés jurídicamente tutelado, dado que solo aquellos hechos que sean adecuados para su lesión o puesta en peligro puede ser incluidos dentro de los mismos.

     En cuanto al bien jurídico, la doctrina nacional de forma uniforme sostiene que el bien jurídico protegido es el patrimonio. Existiendo una dependencia de esta figura penal respecto de un hecho previo ⁽⁷⁾ . Es por ello que se dice que el delito de receptación es autónomo, en cuanto el autor del mismo es distinto al del delito previo, y accesorio, en la medida en que consiste en aprovecharse de los bienes de un delito previo cometido por tercero.

     En efecto, la dependencia del delito de receptación respecto del delito precedente determina que el bien jurídico protegido en la receptación ha de ser necesariamente el mismo que en el delito de cuyos efectos se aprovecha el receptador ⁽⁸⁾ . Lo que hace el receptador con su comportamiento en lo que respecta al bien jurídico protegido, es aumentar o completar la lesividad del delito al que la receptación va referida ⁽⁹⁾ .

     Por tanto, el bien jurídico lesionado es, ante todo, el mismo que se ha visto afectado en el delito previo.

     Respecto al fundamento de la punición del delito in comento se han esbozado diferentes posiciones doctrinarias:

     a) Teoría del mantenimiento (aufrechterhaltungs-perpetuierungstheorie)

     Según esta posición, la razón de ser de la receptación reside en el mantenimiento de la situación posesoria antijurídica causada por una lesión patrimonial: en tanto esa situación permanezca, la cosa objeto del delito precedente, sobre la que recae dicha situación, está afectada por un signo de antijuricidad causada por una lesión patrimonial, y es posible respecto a ella la conducta receptadora.

     Con la recepción de esta cosa se ayuda a mantener aquella situación antijurídica, y de este modo se produce una nueva lesión patrimonial al impedir o reducir las posibilidades de vuelta al estado patrimonial lícito originario: esta lesión va a consistir bien en el mantenimiento de la situación creada, bien en su consolidación, o incluso en su profundización y prolongación, si bien es suficiente el mero mantenimiento o consolidación de dicha situación.

     Así se considera que la esencia no reside en la participación en las ganancias delictivas del acto ilícito precedente, sino en la fijación o prolongación de la privación antijurídica de la cosa, en el mantenimiento de la situación patrimonial antijurídica obtenida a través del acto previo.

     La teoría del mantenimiento entiende que se ha creado un eslabón más, que aleja al titular de su propiedad; pero al mismo tiempo la actividad del receptador está impidiendo que el sujeto pasivo del delito previo disfrute del contenido de su derecho patrimonial ⁽¹⁰⁾ .

     b) Teoría del aprovechamiento (ausnutzungs o nutzniessungstheorie)

     Esta posición afirma que la obtención por un sujeto de cualquier ventaja económica mediante el aprovechamiento de una situación patrimonial antijurídica previamente creada, encajaría en el tipo de receptación. Sin embargo, los defensores de esta teoría –salvo excepciones– tampoco pretenden extender la sanción penal a todo aprovechamiento de los beneficios de un delito, para lo cual buscan correctivos basados en el conocimiento de la infracción previa, o en la exigencia de la identidad de objetos entre ambas infracciones.

     c) Receptación como delito contra la administración de justicia

     Los partidarios de esta posición consideran que la administración de justicia protege el interés público en la desaparición del estado posesorio antijurídico que se ha creado, y entienden que la conducta receptadora obstaculiza la acción de la justicia, impidiendo la restitución a su propietario de los objetos privados con el hecho ilícito previo. En definitiva, esta teoría omite toda referencia a la posible lesión patrimonial que aparezca con la figura en cuestión.

     d) Otras posiciones

     Otras posiciones doctrinarias señalan que a diferencia de las posiciones que lo conciben como un delito de referencia que continúa la actividad delictiva principal, el castigo de la receptación encuentra su fundamento en el interés general en no favorecer la delincuencia patrimonial y económica, en la medida en que posibilitar que el autor vea satisfecho el lucro pretendido con el delito es un factor decisivo en el desarrollo de este tipo de criminalidad ⁽¹¹⁾ .

     2. Tipicidad objetiva

     a) Sujetos

     Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar o adquiere de otro el bien que procede de un delito contra el patrimonio. En este sentido no puede serlo quien haya participado en el delito previo, ya sea como autor material, intelectual o como partícipe.

     Considerar como sujeto activo del delito de receptación, por ejemplo al ladrón que vende el bien que ha hurtado, implica atentar contra la garantía del non bis in ídem; en tal sentido, en este supuesto nos encontramos en la etapa de agotamiento del delito previo, por lo que sus posteriores acciones quedan consumidas por el delito previo.

     Por tanto el autor del delito de receptación es ajeno a toda participación en el delito previo. En caso de ser el partícipe del delito previo quien recepte el bien, su conducta queda absorbida por la responsabilidad principal.

     En cambio puede tener la calidad de sujeto activo del delito in comento el mismo propietario del bien receptado, por ejemplo en los casos en que este estuviera legítimamente poseído por otra persona a título de prenda, comodato, etc ⁽¹²⁾ .

     Sujeto pasivo será el propietario o poseedor del bien receptado; en tal sentido, será el mismo que el del delito previo.

     b) Comportamiento típico

     El comportamiento consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento o se debía presumir.

      Adquirir: Implica recibir el bien a título oneroso, por ejemplo compra-venta, permuta. Dicho término es equivalente a lograr la transferencia de la propiedad. Para algunos autores no basta que el contrato de compraventa logre perfeccionarse civilmente, dado que es necesario que el receptor ejerza algún poder de hecho sobre el bien, por lo que será necesaria que opere la tradición.

      Recibir en donación: En este caso, el sujeto activo recibe el bien a título gratuito.

      Recibir en prenda: El deudor prendario –que es autor del delito precedente– recibe del acreedor prendario –autor del delito de receptación– un bien mueble con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación.

      Guardar: No constituye una real transferencia de propiedad, muy por el contrario representa un ejemplo clásico de una posesión temporal que genera la implícita y velada obligación de devolver o entregar.

      Esconder: Implica ocultar el bien a la vista de otras personas al colocarlo en un lugar donde no puede ser fácilmente encontrado por los demás.

      Vender: Importa tanto como transferir la propiedad de un bien a título oneroso. No es necesario que la contraprestación sea precisamente en dinero.

      Ayudar a negociar: Significa intervenir como mediador entre el poseedor del bien proveniente de un delito anterior y otra persona, que debe ser extraña a la comisión de este, a los efectos de su transferencia a título oneroso.

     c) Existencia de un delito previo

     La receptación es accesoria en cuanto no se puede receptar sino lo que proviene de un delito anterior ⁽¹³⁾ .

     El delito tiene que haberse cometido efectivamente; si fuera inexistente o simulado de manera artificiosa (como en el caso de que el oferente de una cosa, para justificar su bajo precio, dijera que es robada), nos hallaríamos ante un delito putativo, y de receptación ya no podría hablarse. No existirá delito si el bien receptado proviene de faltas contra el patrimonio.

     No es necesario que el delito anterior haya sido sentenciado judicialmente o que exista un proceso penal.

     La doctrina apela a la accesoriedad limitada, entendiendo que basta con que el delito precedente sea un hecho típico o antijurídico, de forma que en el caso de que el comportamiento sea lícito la receptación consecuentemente debe ser también impune. No hay necesidad de que el autor sea culpable, incluso existirá delito de receptación si es que el agente del delito previo está exento de pena.

     En otras legislaciones, por ejemplo la española ⁽¹⁴⁾ , se ha establecido expresamente que existe delito aunque el agente fuere irresponsable o estuviere exento de pena. A pesar de que esto no se encuentra previsto en la legislación nacional, consideramos que es igualmente aplicable en nuestra normatividad penal, dado que como se ha sostenido, el fundamento del bien jurídico tutelado en este delito es la teoría del mantenimiento, en tal sentido, solo se requiere la perpetuación de una situación patrimonial antijurídica creada por el delito precedente. Por tanto, habrá receptación en los casos en que en el delito previo existan causales de inculpabilidad o exista alguna excusa absolutoria; por ejemplo en los casos del artículo 208 del Código Penal ⁽¹⁵⁾ .

     Ello implica que cuando no exista un hecho típico o el comportamiento se encuentre justificado no habrá posibilidad alguna de alegar delito de receptación. La atipicidad del delito previo que descarta la aplicación del delito de receptación puede ser tanto objetiva como subjetiva.

     A pesar de que el tipo penal solo hace referencia a “procedencia delictuosa”, por tradición doctrinal y jurisprudencial, así como por la ubicación sistemática del artículo 194 dentro del catálogo penal se ha entendido que este delito solo está referido a los delitos contra el patrimonio, mas no así a otro tipo de delitos. En una interpretación restringida, también se ha considerado que por su ubicación ordinal solo comprendería a los delitos de hurto, robo y apropiación ilícita, mas no así a los delitos de estafa, extorsión, fraude en la administración de personas jurídicas, etc ⁽¹⁶⁾ .

     Algunos autores piensan que sería correcto entender que la receptación requiere en realidad la existencia de un delito previo al anterior, no solamente contra la propiedad, puesto que de cualquier delito se puede obtener un beneficio económico, con independencia de la naturaleza jurídica de aquel. Así lo consideran Conde Pumpido y Manzini ⁽¹⁷⁾ .

     En los últimos tiempos los órganos de administración de justicia a nivel nacional han venido procesando por receptación a aquellas personas que han recibido bienes que proceden de delitos contra la Administración Pública, debiendo precisarse que dichos procesos están referidos a conductas realizadas antes de la vigencia de la Ley penal contra el lavado de activos, Ley Nº 27765, la que en su artículo 6 ⁽¹⁸⁾ señala que el origen ilícito de los bienes que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la citada ley corresponde a conductas punibles en la legislación penal como delitos contra la Administración Pública. Al respecto, discrepamos de esta posición, atendiendo a que el bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio y que se trata del mismo bien protegido en el delito previo, lo cual no obsta que pueda admitirse en aquellos delitos contra la Administración Pública en los cuales el bien jurídico inmediato sea el patrimonio público, como sucede en el delito de peculado ⁽¹⁹⁾ .

     Bramont-Arias y García Cantizano sostienen que si bien generalmente el delito previo es un delito contra el patrimonio –por ejemplo hurto y robo–, también puede serlo un delito que no sea específicamente contra el patrimonio, por ejemplo un asesinato por lucro ⁽²⁰⁾ . Por nuestra parte, discrepamos de esta posición; es decir, aquella que concibe como delito de receptación la conducta del agente que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien que procede de un delito de asesinato por lucro. De forma contradictoria los citados autores han sostenido que el bien jurídico protegido en el delito de receptación es el patrimonio y, siguiendo a Bustos Ramírez, señalan que el sujeto pasivo del delito de receptación es el mismo que en el delito precedente, ya que él es el titular del bien jurídico protegido. Sin embargo, es incongruente sostener que el delito precedente pueda ser un asesinato por lucro, puesto que en este el bien jurídico protegido es la vida humana independiente y no el patrimonio como en el delito de receptación; en ese mismo orden de ideas, no se trataría del mismo sujeto pasivo en ambos delitos.

     Asimismo, conforme hemos señalado al analizar el bien jurídico protegido del delito de receptación, el fundamento de la punición de este se encuentra en la teoría del mantenimiento o de la perpetuación, la cual sostiene que la razón de ser de la receptación reside en el mantenimiento de la situación posesoria antijurídica causada por una lesión patrimonial. En tal sentido, si bien es cierto el delito de asesinato por lucro contiene una intención especial representada en el ánimo de lucro del agente y reporta al mismo determinados beneficios económicos, sin embargo, el sujeto pasivo de dicho delito no sufre ninguna lesión patrimonial que sea agravada con la recepción del bien receptado. Tampoco se ha producido un perjuicio patrimonial para el que entrega los bienes, que lo hace con pleno conocimiento de las condiciones de su disposición. De esta forma no existe una situación patrimonial antijurídica que perpetuar. Por lo que esta consideración se encuentra fuera del ámbito del delito de receptación.

     3. Objeto material del delito

     Al realizar el análisis del objeto material del delito, la doctrina distingue dos modalidades de receptación: la receptación en cadena o sucesiva y la receptación sustitutiva.

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     a) Receptación en cadena o sucesiva

     La receptación sucesiva o en cadena, denominada también receptación de la receptación, es aquella en la que una persona recepta un bien que ha sido receptado anteriormente por otra; es decir, existe delito de receptación cuando se recepta el mismo bien que ha sido objeto material del delito originario, primigenio o precedente. Esta se caracteriza porque se lleva a cabo entre un receptador que tiene en su poder los efectos del delito precedente y un segundo receptador.

     La doctrina, de forma mayoritaria, ha propugnado la punibilidad de la receptación sucesiva, en la que, teniendo en cuenta que la receptación es un delito contra el patrimonio, basta que el conocimiento alcance a la receptación anterior y no al hecho principal del que proceden los bienes.

     En la doctrina nacional aceptan la subsunción de la receptación sucesiva dentro del artículo 194 del Código Penal, Bramont-Arias y García Cantizano, quienes señalan que no hay inconveniente en admitir la receptación en cadena, siempre que sea el mismo objeto material del delito originario ⁽²¹⁾ . Asimismo Peña Cabrera, con relación al delito de receptación, señala que también puede ser sujeto activo del delito de receptación el receptador inicial, aceptando la receptación sucesiva ⁽²²⁾ .

     b) Receptación sustitutiva

     La receptación sustitutiva abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto, conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción anterior, pero que ha sido obtenido mediante una operación comercial de receptación –venta, compra o permuta– que tiene por base aquello que se consiguió con la infracción procedente ⁽²³⁾ .

     De La Matta Barranco hace referencia a varios grupos de casos de receptación sustitutiva: 1) Recibir dinero que procede de la venta del producto de la infracción patrimonial; 2) Recibir una cosa comprada con dinero procedente de la infracción patrimonial; y 3) Recibir algo obtenido de la permuta con el producto de la infracción patrimonial. Concluyendo en la atipicidad de dichos casos, respecto al delito de receptación ⁽²⁴⁾ .

     La tipicidad de la receptación sustitutiva ha sido bastante debatida en la doctrina, siendo mayoritaria la posición que postula su atipicidad, habiéndose esbozado diversos criterios al respecto, así:

       Posiciones a favor de la atipicidad de la receptación sustitutiva

     De forma mayoritaria la doctrina española rechaza como delito de receptación a la llamada receptación sustitutiva o impropia, que es la que tiene por objeto los bienes que ya ha transformado el responsable del hecho ⁽²⁵⁾ . Un supuesto de este tipo lo realiza, por ejemplo, quien permuta unas alhajas –que ha hurtado– con un vehículo y posteriormente vende este a un tercero, supuesto en el que el citado bien ya no procede del hurto sino de la permuta realizada.

     Al respecto, Farre-Trepat niega la tipicidad de la receptación sustitutiva, basada en la idea de que el beneficiario de esta no hace surgir en el delincuente la expectativa de nuevos delitos ni prosigue o aumenta la lesión del bien jurídico atacado con el delito anterior ⁽²⁶⁾ .

     Pérez del Valle sostiene que la receptación sustitutiva es indiferente a los efectos del delito de receptación, por cuanto aquella no supone la creación de una situación de peligro respecto a la restitución de la cosa. Sustenta esta afirmación apelando a la teoría del mantenimiento, en el sentido de que la receptación comporta la perpetuación de la situación ilícita creada por el primer delito, y que la afectación al patrimonio es el peligro de que resulte ineficaz el derecho de reivindicación de la cosa perdida ilícitamente al autor del delito previo. En tal virtud, cuando el autor del delito previo transmite el bien, se ha originado el peligro que impide exigir la restitución de este al propio autor del delito, por lo que si bien las sucesivas transmisiones aumentan de forma indudable el peligro de localización del bien, esto afecta solo el traspaso del bien mismo y no al objeto que se ha obtenido a cambio de este ⁽²⁷⁾ .

     Por su parte, Zaragoza Aguado sostiene la atipicidad de la receptación sustitutiva, después de realizar un análisis comparativo con el delito de blanqueo de dinero –refiriéndose al artículo 546 bis f) del Código Penal español derogado–, señalando que en este último sí cabe la receptación sustitutiva o impropia puesto que dicho precepto incluye como objeto material del delito a las ganancias además de los efectos, mientras que el delito de receptación –que denomina propia– solo recae sobre los efectos del delito ⁽²⁸⁾ .

     En igual sentido, Bajo Fernández considera que no cabe el castigo en la receptación sustitutiva al no realizarse el aprovechamiento de los efectos del delito ⁽²⁹⁾ .

     La mayoría de los autores nacionales coinciden en señalar que en el delito contra el patrimonio –receptación– no se sanciona la receptación sustitutiva. Así Bramont-Arias y García Cantizano sostienen que la receptación sustitutiva no es admisible en nuestra legislación, salvo en el caso específico del tráfico de drogas, conclusión a la que arriban tras realizar un análisis de los artículos 296-A y 296-B del Código Penal –artículos derogados por la Ley Nº 27765, Ley penal contra el lavado de activos– ⁽³⁰⁾ .

     Finalmente, Peña Cabrera, coincidiendo con Rodríguez Devesa, Bajo Fernández y Muñoz Conde, señala que no cabe la ‘receptación sustitutiva  en la que el receptador no se aprovecha del objeto material del delito sino de otros bienes que sustituyen a aquel, por ejemplo, el reloj comprado con dinero sustraído ⁽³¹⁾ .

     En conclusión, el problema de la atipicidad de la receptación sustitutiva se resuelve, según la posición mayoritaria de la doctrina española, con el significado dado a la expresión “efectos del delito”, utilizada para designar al objeto material del delito de receptación, mientras que otras posiciones, incluidos los autores alemanes, suman a esta pauta de interpretación las del bien jurídico y el contenido del injusto.

       Posiciones a favor de la tipicidad de la receptación sustitutiva

     A favor de la tipicidad de la receptación sustitutiva Suárez Gonzales señala que si bien es cierto resulta discutible la posibilidad de sostener supuestos de receptación sustitutiva; es decir, supuestos en los que el sujeto acepta un objeto que no es el que directamente procede de la infracción cometida, sino que es fruto de una operación comercial que tiene como base el objeto obtenido con la infracción procedente; indica, comentando la legislación española, que la doctrina entendía que estos supuestos estaban excluidos de la receptación propia al considerar que el término “efectos” era sinónimo de productos directamente obtenidos del delito, sinonimia que niega dicho autor después de analizar la legislación procesal ⁽³²⁾ .

     En igual sentido Vives Antón sostiene que es posible el castigo de la receptación sustitutiva, ya que el término “efectos” tiene un alcance mayor del que habitualmente se le da ⁽³³⁾ , afirmación a la que llega después de analizar la legislación sustantiva y procesal española.

     Por su parte, Maggiore sostiene que es procedente de un delito no solo el dinero adquirido mediante ese ilícito, sino el obtenido de la venta de las cosas provenientes de un delito, ya que la ley no exige procedencia inmediata ⁽³⁴⁾ .

       Toma de posición

     Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal del delito contra el patrimonio –receptación– previsto en el artículo 194 del Código Penal peruano, sanciona todas aquellas conductas dirigidas a adquirir, recibir (en donación o en prenda), esconder, vender, o ayudar a negociar, el mismo objeto material del delito precedente; por tanto, considerar que este tipo penal sanciona la modalidad de receptación sustitutiva, implicaría incluir actos de blanqueo o lavado de dinero.

     El artículo 194 del Código Penal al referirse al objeto material del delito, indica que se trata de un bien de procedencia delictuosa, debiendo entenderse el término bien como dinero, bienes con valoración económica o efectos directos del delito precedente y no los bienes que puede haber adquirido el sujeto activo del hecho delictivo previo, negociando con el producto directo de aquel delito; por lo que la citada expresión se diferencia de las ganancias, en que se incluyen los bienes o beneficios económicos obtenidos indirectamente por la transformación de los efectos directos del delito precedente ⁽³⁵⁾ .

     Sustentamos esta afirmación después de realizar una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento penal vigente, e incluso sobre la base de la legislación precedente.

     Así, la Ley penal contra el lavado de activos –Ley Nº 27765– en su artículo 2 regula el delito de actos de ocultamiento y tenencia–, el cual según un gran sector de la doctrina constituye una forma de receptación sustitutiva, con las salvedades del caso, sobre todo si tomamos en cuenta que se protegen bienes jurídicos distintos al tutelado por el delito de receptación–, el que utiliza para identificar al objeto material del delito, además del término bienes, la expresión ganancias, diferenciando dichos términos, puesto que utiliza la disyunción alternativa “o” ⁽³⁶⁾ .

     En este sentido, las ganancias son los bienes que constituyen las consecuencias económicas de la comisión de un delito; en la determinación de estas, tal como reconoce la doctrina penal, hay que deducir todos los gastos o bienes que han sido invertidos por el autor en la comisión del delito o en la producción o transformación del efecto directo.

     En igual sentido, el derogado artículo 296-A del Código Penal (incorporado al catálogo penal Decreto Ley Nº 25428 del 11.04.92 y derogado por la Ley penal contra el lavado de activos), que contenía el delito de receptación en el tráfico ilícito de drogas, también diferenciaba expresamente a los objetos materiales del delito, haciendo referencia a “cosas, ganancias o bienes provenientes de aquellos” ⁽³⁷⁾ .

     Por tal motivo, la razón por la que el legislador regula la distinción de los objetos materiales de los delitos de receptación y de actos de ocultamiento y tenencia (artículo 2 de Ley penal contra el lavado de activos), estriba en la finalidad de poder comprender dentro de esta última conducta a aquellos productos que no proceden directamente del delito previo, hecho que no sucede en el delito de receptación previsto en el artículo 194 del Código Penal, en el que el agente recepta los efectos directos del delito precedente.

     Asimismo, la Ley de los delitos aduaneros –Ley Nº 28008– publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de junio de 2003, tipifica en su artículo 6 al delito de receptación aduanera, utilizando la expresión “mercancía”, haciendo referencia a los bienes procedentes directamente de los delitos de contrabando o defraudación de rentas de aduana ⁽³⁸⁾ . Así, en la receptación aduanera tampoco es típica la receptación sustitutiva, dado que el objeto material del delito son las mercancías provenientes directamente de los delitos de contrabando o defraudación de renta de aduanas y no los bienes obtenidos como producto de la transformación de aquellas, así por ejemplo el dinero obtenido como producto de la venta de un bien ingresado en el territorio nacional eludiendo el control aduanero ⁽³⁹⁾ .

     En igual sentido la derogada Ley de los delitos aduaneros –Ley Nº 26461– del 8 de junio de 1995, en su artículo 6, que contenía el delito de receptación aduanera ⁽⁴⁰⁾ , utilizaba la expresión “bienes” para designar al objeto material del delito, haciendo referencia a los productos directamente obtenidos de cualquiera de los delitos aduaneros contemplados por el citado texto legal.

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     4. Tipicidad subjetiva

     La única modalidad delictiva que permite el tipo penal es la dolosa, admitiéndose el dolo de primer y segundo grado. El dolo eventual es político-criminalmente admisible en esta modalidad delictiva. En este caso el agente se representa como muy probable la procedencia delictuosa del objeto material del delito y lo recepta bajo cualquiera de las modalidades previstas en el tipo penal.

     El dolo debe abarcar el conocimiento del agente de que está adquiriendo, recibiendo en donación o en prenda, guardando, escondiendo, vendiendo o ayudando a negociar un bien de procedencia delictuosa. El conocimiento de ese origen ha de ser anterior o coetáneo a la acción, pues en la receptación no es amparable el dolo subsequens que es el que aparece después de realizadas las conductas antes descritas, por ejemplo si el agente al momento de adquirir el bien desconoce que este proviene de un delito de hurto, hecho del cual recién toma conocimiento tiempo después ⁽⁴¹⁾ .

     El conocimiento no necesita ser exhaustivo, basta con que el agente sepa que se ha desarrollado una actividad delictiva en general y que ha dado efectos de carácter económico ⁽⁴²⁾ . No se exige un conocimiento exacto o pormenorizado del delito cometido, ni se exige conocer su calificación jurídica sino que basta con que se sepa que se ha cometido un hecho castigado por las leyes ⁽⁴³⁾ , es decir, que se conozca que procede de un delito contra el patrimonio; en este sentido, no se requiere conocer el tiempo, lugar, forma de comisión, autor, víctima, pero si el agente los conoce ello será parte del dolo típico.

     Ciertamente el receptador ha de realizar una mínima valoración jurídica sobre el hecho, o lo que es lo mismo, ha de tener conocimiento de su contenido de significación social, pero como lo afirma la doctrina mayoritaria, basta con una valoración paralela en la esfera del profano ⁽⁴⁴⁾ .

     En la jurisprudencia española, la STS 24 mayo de1995 (RJ 1995, 3913) enumera como indicios de dicho conocimiento por ejemplo el precio vil, modo de compra, irregularidad de la operación, estado del objeto, no ser objetos propios del tráfico del comprador y vendedor, de los que se puede inducir racionalmente que el receptador actuó con dolo, sin entrar en matices del orden antes indicado (dolo directo, eventual). De hecho, el Tribunal Supremo español sostiene que el conocimiento de la perpetración precedente de un delito contra los bienes es un elemento de carácter subjetivo, la concurrencia del cual solo puede demostrarse a través de la prueba de indicios que pongan de manifiesto la realidad de ese elemento ⁽⁴⁵⁾ .

     Si bien es cierto, por exigencia expresa del artículo 12 del C.P. el agente de infracción culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por ley el empleo de la expresión debía presumir utilizada por el tipo penal in comento, puede conllevar al empleo abusivo de la misma, de forma que se permita la inclusión dentro de esta a conductas imprudentes o incluso la simple presunción o mera sospecha de que el agente conocía de la procedencia del bien receptado, por lo que consideramos que la expresión debía presumir debe ser excluida del tipo penal en resguardo del principio de presunción de inocencia y a fin de mantener coherencia con lo dispuesto en el artículo 12 del C.P.

     A diferencia de otras legislaciones, el legislador nacional ha obviado establecer expresamente la existencia de un elemento subjetivo distinto al dolo –elemento de tendencia interna intensificada ⁽⁴⁶⁾ - representado por el ánimo de lucro del agente; sin embargo, la doctrina nacional ha venido admitiendo esta especial intención del agente, lo que permite distinguir este delito del de encubrimiento real ⁽⁴⁷⁾ y a cuya referencia podríamos recurrir a efecto de descartar cualquier forma de comisión imprudente.

     5. Consumación

     El delito se consuma al adquirir, recibir en donación o en prenda, vender o ayudar a negociar los bienes de procedencia delictuosa.

     La tentativa es admisible, aunque resulta discutible su admisión en los supuestos de recibir, guardar o esconder, puesto que en estos la sola tenencia o recepción ya configuran delitos consumados. Sin embargo, pudiera presentarse algún caso de tentativa en los supuestos de adquisición (que implica transferencia de propiedad o titularidad en general) si es que para la consumación de la transferencia de la titularidad de los bienes, se requiriese más de un acto y no se llegaran a realizar todos estos.

     IV.     CONCLUSIONES

     1. Si bien es cierto el tipo penal de receptación utiliza el término “bienes de procedencia delictuosa”, no debe entenderse su aplicación de forma extensiva a todos los delitos del catálogo penal ⁽⁴⁸⁾ , sino exclusivamente a los delitos en los cuales el bien jurídico protegido por el delito previo sea el patrimonio; es decir, que con el delito de receptación se produzca una nueva lesión patrimonial, de forma que la conducta receptadora ayudará a mantener la situación antijurídica patrimonial creada por el delito precedente. Asimismo, debemos tomar en cuenta la ubicación sistemática del delito in comento, dentro de los delitos contra el patrimonio. Finalmente, también apoya esta posición el hecho de que la ley Nº 27765, Ley penal contra el lavado de activos, en su disposición común –artículo 6– hace referencia a todos aquellos delitos que generan ganancias ilegales, exceptuándose de las mismas a los delitos contra el patrimonio.

     2. En el tipo penal del delito contra el patrimonio –receptación–, previsto en el artículo 194 del Código Penal, no es punible la receptación sustitutiva, pues dicha norma al referirse al objeto material del delito, indica que se trata de un “bien” de procedencia delictuosa, entendiéndose por tal a los efectos directos del delito precedente y no a los bienes que puede haber adquirido el sujeto activo del hecho delictivo previo, negociando con el producto directo de aquel delito; diferenciándose de las “ganancias”, en la que se incluyen los bienes o beneficios económicos obtenidos indirectamente por la transformación de los efectos directos del delito precedente.

     3. El artículo 2 de la Ley penal contra el lavado de activos, que contiene el delito de actos de ocultamiento y tenencia, contempla una modalidad de receptación sustitutiva –con las salvedades del caso, ya que se tutela un bien jurídico distinto al protegido en el delito de receptación–, pues dicha norma admite como objeto material del delito al dinero, bienes, efectos o ganancias.

     4. El delito de receptación aduanera no sanciona la receptación sustitutiva, pues el artículo 6 de la Ley de los delitos aduaneros precisa que el objeto material del delito de receptación aduanera es la propia mercancía procedente del contrabando o defraudación de rentas de aduana, de lo que se entiende que la receptación de bienes distintos a la mercancía, como las ganancias o bienes transformados, no está prevista en esta modalidad de receptación.

     La receptación de mercancías o de bienes distintos a ellas procedentes de los delitos aduaneros de contrabando y defraudación de rentas de aduana, es sancionada como delitos de lavado de activos en su modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, siempre y cuando el agente realice la conducta con la finalidad de evitar la identificación del origen, la incautación o decomiso de la mercancía o el bien.

     5.- La expresión “debía presumir” que mantiene el delito de receptación, podría sustentar una conducta imprudente en claro atentado a lo establecido en el artículo 12 del Código Penal –que señala que las infracciones culposas son establecidas expresamente por ley–; es por ello que consideramos que es suficiente que el tipo exija el conocimiento de la procedencia delictuosa de los bienes, sobre todo si tomamos en cuenta que no se trata de un conocimiento exhaustivo y totalmente certero y que es admisible el dolo eventual.

     NOTAS:

     (1)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. Reppertor. Barcelona, 1996. Pág. 74.

     (2)     CADENAS CORTINA, Cristina. “Problemas de la penalidad en los delitos de receptación y blanqueo de dinero”. En: MARTÍNEZ ARRIETA. “El encubrimiento, la receptación y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria”. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994. Pág. 256.

     (3)     Incluso la propia doctrina ha contribuido en este debate, puesto que muchos autores consideran el encubrimiento como una fórmula genérica, que comprende el favorecimiento y la receptación.

     (4)     ROY FREYRE, Luis. “Derecho Penal peruano-Parte especial”. Tomo III. Instituto de Ciencias Penales. Lima, 1983. Págs. 135-136, quien además señala que otras veces la voz “encubrimiento” tomada también strictu sensu, comprende a los delitos que propiamente solo son de favorecimiento, quedando los patrimoniales para ser tratados bajo el rubro “apoderamiento de cosas provenientes de delito” u otro similar.

     (5)     Por su parte RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Derecho Penal español-Parte especial”. Dykinson. Madrid, 1990. Pág. 566, sostiene que: el fundamento de la receptación como delito autónomo es doble. De un lado, el receptador promueve con su actividad, de ordinario, la comisión de delitos contra la propiedad, dando lugar a actos criminales que no se producirían si el autor no contara con la seguridad de poder obtener el provecho económico que le garantiza el receptador. De otra parte se lesiona el derecho de propiedad objeto de ataque en el delito precedente, pues no hay que olvidar que tal derecho permanece incólume salvo cuando la cosa es destruida. Esta nueva lesión puede considerarse como continuación de la actividad criminal anterior en cuanto lleva a esta del estadio de la consumación al agotamiento del delito principal. En tal sentido se ha de entender la expresión, que se encuentra a veces en los escritores y algún proyecto, de que la receptación es un delito conexo con el delito anterior. Las razones de que se conceptúe como delito independiente son, de una parte, la alta frecuencia con que la receptación opera causalmente respecto al delito precedente del que es continuación, lo que inclina a señalar una pena distinta de la que correspondería a la gravedad de este.

     (6)     Artículo 194 C.P.- “El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.

     (7)     En igual sentido, comentando la legislación española VIVES ANTÓN-GONZALES CUSSAC en VIVES ANTóN (coord.) “Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1449.

     (8)     En este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA. Op. cit. Pág. 568, considera que el receptador lesiona nuevamente el derecho de la propiedad objeto de ataque del delito precedente. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal-Parte especial”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 517, considera que la conducta del receptor afecta también al bien jurídico protegido ya lesionado por el delito anterior.

     (9)     BAJO FERNÁNDEZ, Miguel et al. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial–Delitos Patrimoniales y Económicos”. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1991. Pág. 483.

     (10)     DE LA MATTA BARRANCO, N. J. “Límites de la sanción en el delito de receptación. La receptación sustitutiva y la teoría del mantenimiento. El artículo 546 bis f) del Código Penal”. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989. Pág. 29. Se adhiere a esta posición, entre otros, CADENAS CORTINA. Op. cit. Pág. 261.

     (11)     GONZALES RUS, Juan José en COBO DEL ROSAL (dir.), “Compendio de Derecho Penal español–Parte especial”. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 2000. Pág. 531. En igual sentido MUÑOZ CONDE. Op. cit. Pág. 517, quien acepta un doble fundamento criminológico y jurídico, por una parte señala que la razón de la incriminación del delito de receptación es, por un lado, que favorece al autor de cualquier delito de índole económica al ayudarle a que se beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido –ya que el receptador le paga una cantidad al autor a cambio de ellos–, beneficiándose, al mismo tiempo, el propio receptador de los efectos del delito de índole económica cometido por otro, ya que normalmente paga por ellos una cantidad menor de lo que valen; por otra parte sostiene que la conducta del receptador afecta también al bien jurídico protegido ya lesionado por el delito precedente (p. ej. La posesión cuando el delito procedente es un hurto) y agrava más aún la lesión a estos bienes jurídicos.

     (12)     PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal-Parte especial II”. Ediciones jurídicas. Lima, 1993. Pág. 133.

     (13)     MAGGIORE, Giuseppe. “Derecho Penal-Parte especial”. Vol. V. Temis. Bogotá, 1972. Pág. 192.

     (14)     En ese sentido, el artículo 300 del Código Penal de 1995, señala: “Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor del hecho de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuere irresponsable o estuviere exento de pena”.

     (15)     Resulta sumamente debatido en la doctrina el hecho de que la excusa absolutoria –atendiendo a relaciones de parentesco– en los delitos contra el patrimonio, no se haga referencia al delito de receptación. En este sentido, CUELLO CALÓN. “Modificaciones introducidas en el Código Penal en materia de encubrimiento por ley de 9 de mayo de 1950”. En: ADCP-1950. Pág. 353, califica como anómalo el supuesto en el que un hijo hurta algo a su padre, y ese mismo objeto es aprovechado por su hermano, caso en el que respondería el segundo y no el primero. Al respecto, a fin de sustentar la inclusión del delito de receptación en la referida excusa absolutoria se han esbozado distintas posiciones, así QUINTANO RIPOLLES. “Tratado III”. 2ª ed. Madrid, 1978. Pág. 149, sostuvo una solución parcial a través de la referencia a la comisión del delito previo. Señalando que si el delito previo está ya afectado por la exclusión de la pena, podría entenderse –aunque reconoce que la solución no es técnicamente correcta– no hay tal delito. Finalmente CONDE-PUMPIDO FERREIRO. “Encubrimiento y receptación”. Barcelona, 1955. Pág. 211, sostiene la inclusión del delito in comento en la referida excusa absolutoria, sustentándose en la aplicación analógica, basada en una interpretación teleológica de la norma, de la cual señala que tan solo quiso excluir los robos con violencia e intimidación.

     (16)     Discrepamos de esta posición, puesto que implicaría limitar en forma desmedida la aplicación de este delito.

     (17)     Citados por CADENAS CORTINA. Op. cit. Pág. 260.

     (18)     Ley Nº 27765, artículo 6.- “El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito puede inferirse de los indicios concurrentes de cada caso. El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley corresponde a conductas punibles en la legislación penal, como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros u otro similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas se produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”.

     (19)     MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit. Pág. 193, comentando la legislación Italiana, sostenía que no es preciso que el delito previo se trate de un delito contra el patrimonio, sino que también podrían incluirse las cosas procedentes de peculado, concusión, falsificación de monedas, lenocinio, etc.

     (20)     BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO. “Manual de Derecho Penal-Parte especial”. San Marcos. Lima, 1998. Pág. 341.

     (21)     BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO. Op. cit. Pág. 343.

     (22)     PEÑA CABRERA. Op. cit. Pág. 133.

     (23)     DE LA MATA BARRANCO. Op. cit. Pág. 50.

     (24)     DE LA MATA BARRANCO. Op. cit. Págs. 50 y sgtes.

     (25)     Así QUINTERO OLIVARES, Gonzalo en GONZALO QUINTERO (dir.) “Comentarios al nuevo Código Penal”. Tomo II. Ed. Aranzadi. Pág. 1343. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. La receptación específica”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo XII. Pág. 479. DE LA MATTA BARRANCO. Op. cit. Pág. 29. MUÑOZ CONDE. Op. cit. Pág. 518; GONZALES RUS. Op. cit. Pág. 532. En la doctrina alemana se encuentran en contra de la inclusión de la receptación de las cosas sustituidas: WELZEL, SCHWARZ Y MAURACH - Citados por MEZGER, Edmund. “Derecho Penal Parte especial”. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1954. Pág. 221.

     (26)     FARRE TREPAT. “Casos límite entre el encubrimiento y la receptación”. En: ADCP-1988. Págs. 250-251.

     (27)     PÉREZ DEL VALLE, Carlos. “El delito de receptación: Los elementos objetivos de la infracción”. En: Martínez Arrieta (dir.) El Encubrimiento, la Receptación y el Blanqueo de Capitales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994. Pág. 74.

     (28)     ZARAGOZA AGUADO, Javier. “El blanqueo de dinero. Aspectos Sustantivos. Su investigación”. En: MARTíNEZ ARRIETA (dir.) El Encubrimiento, la Receptación y el Blanqueo de Capitales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994. Pág. 119.

     (29)     BAJO FERNÁNDEZ. Op. cit. Pág. 486.

     (30)     BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO. Op. cit. Pág. 343. Debemos precisar que los citados autores hacen referencia a los citados textos legales, puesto que a la fecha de la edición del citado manual aún no se encontraba vigente la Ley Penal Contra el Lavado de Activos.

     (31)     PEÑA CABRERA. Op. cit. Pág. 256.

     (32)     SUÁREZ GONZALES, Carlos. En: BAJO FERNÁNDEZ (dir.), Compendio de Derecho Penal-Parte especial, Vol II. Centro de Estudios Ramón Aceres, sa. Madrid. Pág. 559.

     (33)     VIVES ANTÓN et al. “Derecho Penal-Parte especial”. Valencia, 1993. Pág. 802.

     (34)     MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit. Pág. 195.

     (35)     En este sentido DIEZ RIPOLLÉS, analizando las diferencias entre los términos efectos y ganancias utilizados por el artículo 546 bis f) del derogado Código Penal español –que regula el delito de blanqueo de dinero– define el término efectos como las sumas monetarias o cualesquiera otros objetos o títulos con valor económico obtenidos directamente como contraprestación del tráfico de drogas. Citado por ZARAGOZA AGUADO, artículo cit. Pág. 121.

     (36)     Ley Nº 27765- artículo 2.- “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación, decomiso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días-multa”.

     (37)     Artículo 296-A.-“El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiese sospechado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de dieciocho años, y con ciento veinte a trescientos días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. El que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o habiéndolo sospechado será reprimido con la misma pena”. (Artículo derogado del Código Penal).

     (38)     Ley Nº 28008- Artículo 6.- “El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

     (39)     Debemos precisar que el artículo 6 de la Ley Penal de Lavado de Activos –Ley Nº 27765– señala a los delitos aduaneros dentro de los delitos de cuyo origen ilícito tiene conocimiento o podía presumir el agente del delito de ocultamiento y tenencia contenido en el citado texto legal, hecho que podría conllevar a presumir que es innecesaria la regulación del delito de receptación aduanera; sin embargo, teniendo en cuenta que la figura penal contenida en el artículo 2 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos establece expresamente como elemento subjetivo del tipo, el hecho de que el agente realice la conducta prescrita“con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, elemento subjetivo que no se exige para la configuración del delito de receptación aduanera, en cambio en esta última modalidad delictiva se exige como elemento subjetivo del tipo, que el agente realice la conducta con la voluntad de aprovecharse de la mercancía, elemento que no se exige en la Ley penal contra el lavado de activos. Asimismo en el delito de ocultamiento y tenencia –contenido en el artículo 2 de la Ley Penal Contra el Lavado de Activos– sí se incluye como objeto material del delito a las ganancias, es decir todos aquellos objetos obtenidos indirectamente del delito previo, hecho que no contempla el delito de receptación aduanera.

          En este sentido, si la finalidad del sujeto activo, al momento de adquirir o recibir en donación, en prenda, una mercancía procedente de los delitos de contrabando o defraudación de rentas de aduana, es evitar la identificación del origen, la incautación o decomiso de dicha mercancía, entonces estaríamos frente a un delito de Lavado de Activos, en cambio, si la finalidad del sujeto activo no es esta, sino aprovecharse de la mercancía, entonces estaremos ante un delito de receptación aduanera.

     (40)     Ley Nº 26461- Artículo 6.- “El que adquiere o recibe en donación o en prenda o almacena o esconde o ayuda a negociar bienes, cuyo valor supere las cuatro unidades impositivas tributarias, de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa”.

     (41)     Al respecto KIENAPEL, Grundriss, BT, & 164 NM 88, sostiene que la posesión lícita no se convierte en ilícita por el conocimiento, porque no modifica el estado creado por el delito anterior y porque siempre se puede entregar la mercancía caliente. Citado por PÉREZ MANZANO, Mercedes. “El tipo subjetivo en los delitos de receptación y blanqueo de dinero”. En: MARTíNEZ ARRIETA (dir.) El Encubrimiento, la Receptación y el Blanqueo de Capitales. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994. Pág. 231.

     (42)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Manual de Derecho Penal-Parte especial”. Ariel. Barcelona, 1985. Pág. 250.

     (43)     BAJO FERNÁNDEZ. Op. cit. Pág. 488.

     (44)     PÉREZ MANZANO. Art. cit. Pág. 231.

     (45)     QUINTERO OLIVARES en QUINTERO OLIVARES (dir.). Op. cit. Pág. 1344.

     (46)     Así el artículo 298 del Código Penal español de 1995. QUINTERO OLIVARES en QUINTERO OLIVARES (dir.). Op. cit. Pág. 1345, sostiene que el ánimo de lucro se presenta como nota común y determinante. Como elemento venía siendo exigido por la doctrina y jurisprudencia, aunque no figuraba expresamente –sí lo hacía la rúbrica del capítulo–, pero era siempre considerado implícito dada la condición de delito patrimonial asignada a la receptación. El significado de ese ánimo de lucro no difiere del que puede dársele en otros delitos como el hurto o el robo y, al igual que en aquellos delitos, no es preciso que se concrete en ganancia económica, por lo que podrá ser constitutivo de receptación el adquirir una obra de arte robada con el solo fin de disfrutar con su posesión.

     (47)     En este sentido BRAMONT ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. Op. cit. Pág. 343, quien señala que además del dolo se requiere de una voluntad de aprovecharse de los efectos del delito.

     (48)     Realizamos esta precisión, por cuanto a la fecha se viene procesando por el delito de receptación a distintas personas, que han receptado ganancias que proceden de delitos contra la Administración Pública –corrupción de funcionarios, colusión ilegal, etc.– o asociación ilícita para delinquir, obviamente cuando se trata de conductas realizadas antes de la vigencia de la Ley Nº 27765–Ley Penal de Lavado de Activos.