REPARACIÓN CIVIL Y PROCESO PENAL. ¿Segunda victimización? (Rosario  Palacios Meléndez) SUMARIO I. Consideraciones previas. II. Ejercicio de la pretensión civil. 1. Ejercicio conjunto de pretensiones. a) Ejercicio conjunto obligatorio. b) Ejercicio conjunto alternativo. 2. Ejercicio separado (solo en vía civil). III. ¿Y en el Perú? IV. Análisis crítico. V. Toma de postura. VI.  Consideraciones finales.

     I.     CONSIDERACIONES PREVIAS

     Se dice que la víctima es la “cenicienta” del Derecho Penal, porque a través de los años se le ha ido quitando primacía en cuanto a su facultad de ser acusadora privada, expropiándole la titularidad de la acción penal y siendo relegada como una figura secundaria, centrando el análisis jurídico penal solo en el delincuente.

     Pero también en las últimas décadas se habla de un redescubrimiento de la víctima. Desde que Von Henting Mendelsohn nos habló de “la pareja penal”–delincuente y víctima– hasta el presente, ríos de tinta han corrido para tratar el papel que debe cumplir la víctima dentro de la ciencia del Derecho Penal.

     Dentro del Derecho Procesal Penal este redescubrimiento aún está en sus inicios; la víctima de la comisión de un hecho punible se encuentra en una situación de indefensión, de desamparo –con referencia a que se le produce un daño y hasta cuándo esperará para verlo resarcido– se habla entonces de una “segunda victimización”.

     La comisión de un hecho ilícito puede tener como consecuencia jurídica la aplicación de una pena, si es que esta conducta se encuentra tipificada como tal en el Código Penal. Aparejada a esta también se puede encontrar a la denominada reparación civil.

     La pena está referida a un interés público que cumple la función de garantizar las expectativas en los contactos sociales, posibilitando la existencia de la propia sociedad ⁽¹⁾ y tiene su fundamento en la culpabilidad del agente; en cambio, la reparación civil, está referida a un interés privado y tiene directa relación con el daño causado.

     El establecer la diferencia existente entre la pena y la reparación civil pasa de ser un ejercicio mental, porque es un tema de vital importancia a efectos de determinar el carácter estrictamente privado o no de la reparación civil y todas las consecuencias que de ello deriven.

     Una interrogante de suma importancia es la referida a la vía a la cual puedo (o debo) acudir para obtener el quantum indemnizatorio: ¿proceso penal?, ¿proceso civil? ¿ambos?, debiendo asumir una postura acerca de la función que debe cumplir la responsabilidad civil con referencia al dañado, que debe estar orientada a la rápida y adecuada satisfacción de sus intereses lesionados por la comisión del hecho punible.

     Por ello, establecer la vía procesal que sea idónea, necesaria y suficiente para satisfacer el interés lesionado del sujeto dañado; analizar las ventajas y desventajas de cada una de las posturas; determinar la corrección o no del sistema adoptado por nuestra legislación, y hacer también un parangón con experiencias comparadas, son los temas que dan contenido a nuestro estudio, aunque no sean los únicos relevantes en tan espinosa materia.

     II.     EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN CIVIL

     Al cometer un delito, el agente con su conducta no solo comunica un cuestionamiento a la norma, defraudando expectativas y desestabilizando el orden normativo –por ello el Derecho Penal, con el fin de comunicar a la sociedad que se debe observar la norma penal a pesar de la defraudación le aplica al agente una sanción (pena o medida de seguridad)– sino también puede ser que con su conducta se lesione intereses de particulares; las víctimas del delito, quienes deben encontrar una respuesta idónea, necesaria y suficiente.

     En esa medida, se suele afirmar la existencia de una reparación civil derivada del delito o responsabilidad civil ex delicto ⁽²⁾ que no es algo diferente a la responsabilidad civil extracontractual regulada con detalle en el Código Civil. Con ello se afirma el carácter privado de esta pretensión; pero debido a que el hecho ilícito que lo origina a su vez constituye delito, esta afirmación nada nos dice acerca de la vía a utilizar para que la víctima encuentre satisfacción de este interés particular que detenta. Frente a esta interrogante se han ensayado diversas respuestas:

     1. Ejercicio conjunto de pretensiones

     Esta postura señala, en esencia, que si coincide la fuente generadora de la responsabilidad civil y penal, es decir, provienen del mismo hecho ilícito; entonces también debe coincidir la vía procesal, argumentando en contra de un tratamiento separado obligatorio de ambas pretensiones.

     Encuentra su fundamento en la conexión objetiva ⁽³⁾ de ambas pretensiones y, debido a la relación existente, merecen un tratamiento conjunto, en atención a diversos criterios, entre ellos: economía procesal ⁽⁴⁾ , economía del dañado ⁽⁵⁾ , la ayuda que el Ministerio Público pueda brindar a la víctima y la evitación de resoluciones contradictorias en sede penal y civil.

     A su vez dentro de esta postura encontramos una que nos informa del carácter obligatorio del ejercicio conjunto y otra postura que nos habla de carácter facultativo de este, que a continuación se desarrollarán:

     a) Ejercicio conjunto obligatorio

     Entre los argumentos que se esgrimen tenemos:

     El interés público de la sociedad en la reparación del daño ⁽⁶⁾ , desde una postura del positivismo criminológico ⁽⁷⁾ debido a que la responsabilidad civil constituiría una pena alternativa. A la misma conclusión llegan los países que se hallan bajo el sistema anglosajón, pero desde una perspectiva diferente, ellos no ven al delincuente sino a la víctima ⁽⁸⁾ .

     También en países embebidos del sistema romano germánico se ha optado, de cara a una protección de la víctima, por el interés público de la reparación llegando a crearse un fondo estatal que cubriría la reparación en ciertos casos ⁽⁹⁾ y también un sistema de composición autor-víctima, teniendo diversas consecuencias, entre ellas, la sustitución de la pena ⁽¹⁰⁾ o la atenuación de esta cuando por razones de política criminal no se pueda prescindir de ella, siempre y cuando medie acuerdo resarcitorio entre ellos ⁽¹¹⁾ .

     Toda esta argumentación es sobre la base del desconocimiento del carácter privado de la reparación civil, dándole carácter penal ⁽¹²⁾ y en consecuencia, su tratamiento debe ser el proceso penal.

     Es de hacer notar que Portugal es el único país que acoge legislativamente el tratamiento conjunto obligatorio, pero con tantas excepciones que termina siendo en la práctica un ejercicio alternativo.

     b) Ejercicio conjunto alternativo

     Este sistema reconoce la naturaleza estrictamente privada de la pretensión civil ⁽¹³⁾ , pero por cuestiones de índole práctica, que ya se han señalado, se permite el ejercicio conjunto de ambas pretensiones. Ello no es óbice para que, a solicitud de la víctima o los legitimados (según sea el caso) se pueda tramitar por separado.

     Esta postura halla su fundamento en la búsqueda de un criterio que entre en sintonía con la protección de la víctima, para darle a esta la posibilidad de elegir entre estas dos vías, para que pueda optar en qué vía considera que es más idóneo tramitar su causa dependiendo de su interés o también dándole la posibilidad de transigir o conciliar extrajudicialmente sobre el monto indemnizatorio; así también puede renunciar total o parcialmente a él. Esta es la postura seguida en una gran cantidad de países ⁽¹⁴⁾ , con diversos matices que nos permiten diferenciarlos unos de otros ⁽¹⁵⁾ .

     2. Ejercicio separado (solo en vía civil)

     A diferencia de la postura anterior, esta nos informa que la única vía para encontrar satisfacción en los intereses lesionados, es la vía civil. La fundamentación es la siguiente: acerca de la naturaleza de ambos procesos y su incompatibilidad, cierto sector de la doctrina nos dice ⁽¹⁶⁾ :

     “(...) aquel instituto que la ley llama constitución en parte civil en el proceso penal, mediante el cual se inserta en el proceso penal el proceso civil (...) pone juntos dos procesos de naturaleza profundamente diversa”. Además también se alega a favor de esta tesis que en el proceso penal el dañante o imputado tiene menos posibilidades de defensa y se encuentra en una situación de inferioridad ⁽¹⁷⁾ .

     Otro argumento esgrimido es el referido a la escasa o nula preparación de los jueces penales en temas de responsabilidad civil, materializándose ello en la falta de motivación suficiente de la sentencia en el extremo de la reparación civil, limitándose solo a fijar una suma indemnizatoria; y ni el dañante ni el dañado saben a qué está referido ese monto.

     El Código Procesal Penal de Buenos Aires excluye la acción civil del proceso penal, aunque en su Código Penal se establece la posibilidad del ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal.

     III.     ¿Y EN EL PERÚ?

     En nuestro país, el Código Penal de 1991, a pesar de la amplia regulación que tiene la reparación civil (así la denomina), dentro del articulado de este cuerpo normativo, no contiene en su Exposición de Motivos ninguna referencia a esta institución.

     En su artículo 92 nos dice que:

“La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”.

     Y en el artículo 101 establece que:

“La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”.

     El primer artículo que estamos analizando nos muestra la realidad cotidiana en los juzgados, el determinar la reparación civil conjuntamente con la pena dentro del proceso penal, sin darle muchas veces a la víctima la posibilidad real y concreta de elegir, a pesar de confirmar, el siguiente artículo analizado, la naturaleza privada de la pretensión civil porque nos remite a la utilización de las normas del Código Civil.

     El Anteproyecto de Código Penal de abril de 2004 sí alude en su Exposición de Motivos a la reparación civil. También en su articulado repite las consideraciones citadas del Código Penal vigente, además de hacer referencia expresa a la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual ⁽¹⁸⁾ .

     El Código de Procedimientos Penales señala en su artículo 285 el contenido de la sentencia condenatoria e incluye allí a la reparación civil, aun cuando la víctima no se haya constituido como actor civil; señala también que al actor civil le está prohibido calificar el delito (artículos 272 y 276 del C de PP) haciendo referencia a que el actor civil en el proceso penal tiene el derecho de intervenir solo para acreditar los hechos y los daños y perjuicios que le han ocasionado; este es el límite que tiene.

      CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940

     Además, el Ministerio Público tiene como obligación la de velar por la reparación civil en el proceso penal (artículo 1 de su ley orgánica), y también se señala en el artículo 92 de la misma norma, que la acusación escrita debe contener el pedido reparatorio.

     El nuevo Código Procesal Penal promulgado el 29 de julio de 2004, que entrará en vigencia recién en el año 2006, regula de manera más detallada la participación de la víctima en el proceso penal; ya no solo se limita a considerarla actor civil sino también se le reconoce la calidad de acusador adhesivo o coadyuvante⁽¹⁹⁾; en lo que respecta al tema que nos ocupa señala:

“Artículo 399.- Sentencia condenatoria.- (...)

4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil, ordenando,
–cuando corresponda– la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización que corresponda (...)”.

     En el caso de sentencia absolutoria, esta se pronunciará solo sobre el monto indemnizatorio ⁽²⁰⁾ . También limita la participación de la víctima para que se constituya en actor civil hasta un determinado momento muy limitado: la investigación preparatoria ⁽²¹⁾ . Se hace referencia también a que el legitimado para instar la reparación civil es el Ministerio Público, en el caso que la víctima no se constituya como actor civil ⁽²²⁾ . Se regula también (acertadamente) el ejercicio alternativo de la pretensión civil ⁽²³⁾ .

     Como se ha podido apreciar, la regulación del ejercicio de la pretensión civil en la legislación peruana, ha ido evolucionando de manera acertada, lo lamentable es que aún seguimos con la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940 que regula de manera desafortunada el ejercicio de la pretensión en el proceso penal dejando en una total indefensión a la víctima del proceso penal.

     IV.     ANÁLISIS CRÍTICO

     Luego de la descripción de las propuestas existentes para solicitar una suma indemnizatoria a consecuencia de un hecho delictuoso, ha llegado el momento de asumir una postura y explicarla, a fin de marcar una dirección idónea en cuanto a la función que debe cumplir la  responsabilidad civil, que es la satisfacción integral de la víctima; satisfacción que se verá concretizada en la obtención de una resolución no solo positiva, sino –y principalmente– expeditiva.

     La postura que nos informa acerca del carácter obligatorio de la pretensión civil en el proceso penal, a primera vista nos puede parecer la más adecuada, pero, como veremos, no resiste al análisis, por las siguientes consideraciones:

     •     En la vertiente que reconoce la naturaleza civil de esta pretensión y centra la fundamentación de su postura en razones de índole de economía procesal, cabe objetar válidamente que existen otros intereses que proteger y que una ponderación de estos, hace que el interés de la protección integral de la víctima ceda ante el ahorro económico que el Estado pueda irrogarse.

     •     También es objetable el criterio que afirma la obligatoriedad de ambas pretensiones en sede penal, argumentando que se protege la economía del dañado. Se contradice ello en la medida en que al Estado le está vedada la determinación acerca de qué es lo que más le conviene a la economía de la víctima; en primera y última instancia solo a ella le corresponde decidir qué es lo más adecuado para sus intereses.

     •     Acerca del argumento de evitación de sentencias contradictorias, se parte de un principio errado: el principio de desconfianza. Un sistema en el que se presume la inidoneidad de los jueces para interpretar correctamente las normas y se niega la sujeción de los jueces a la Constitución y las leyes, está destinado al fracaso. Esa desconfianza hacia el sentido de las resoluciones de los tribunales, tiene repercusiones negativas en la esfera de la víctima, porque se le impone seguir su pretensión únicamente en vía penal; ese argumento equivocado a todas luces, se puede resumir en una frase: los jueces se equivocan y los errores los pagan las víctimas.

     La otra vertiente en la que se niega la naturaleza civil de esta pretensión y se intenta darle la caracterización de pena, desde una óptica de “protección integral a la víctima” y también al sujeto dañante –delincuente–, no está libre de críticas.

     La suma indemnizatoria no tiene el carácter de pena, porque para ello debería cumplir las funciones que cumple esta; un análisis sumario de las diversas funciones o fines que se le otorgan a la pena, nos convencerá de la incorrección de esa postura.

     •     Prevención general, en el sentido de disuadir a la sociedad de no cometer delitos, pero el que la pena se reduzca a una suma de dinero no cumpliría esta función, porque se razonaría de la siguiente manera: la comisión de un delito tiene un costo, aquellos con mayor poder económico pueden pagarlo, así que el llamado de atención no llegaría a ellos; el proceso de selectividad iría a parar a los sectores menos favorecidos y eso iría en contra del principio de igualdad porque la prevención debe ir dirigida a todos los ciudadanos y no solo a un sector de ellos.

     •     En cuanto a la prevención especial en su vertiente resocializadora, también falla porque el pagar una suma indemnizatoria no integra al delincuente a la sociedad, porque esta no aceptaría integrar en su seno a alguien que ha cometido un delito y que con el solo pago se libera de ir a la cárcel; esto sería una clara expresión de una mercantilización del Derecho Penal.

     •     Incluso desde la postura que aboga porque el fin de la pena sea la retribución, se presentan graves inconvenientes. Por ejemplo para Kant la retribución era “ojo por ojo diente por diente”, siendo inimaginable que desde esta posición se afirme que la retribución es “ojo por dinero o diente por dinero”.

     Por otro lado, también la vertiente que pide exclusividad de vía procesal en el ámbito civil, yerra por completo; porque aferrándose a la naturaleza civil de esta pretensión intenta recortar las posibilidades de actuación de la víctima, negándole absolutamente la opción de accionar en vía penal creyendo, equivocadamente, que el imputado o dañante no se encuentra en la misma posición que el dañado o víctima, sino que se encuentra en una posición de inferioridad, lo cual no se condice con el principio de igualdad de armas claramente reconocido.

     Además centra su análisis solo en la figura del sujeto infractor olvidando que el reconocimiento de la naturaleza civil de esta pretensión lleva consigo también el reconocimiento de la principal función que debe cumplir la responsabilidad civil, siendo esta la de satisfacer los intereses lesionados del sujeto dañado.

     V.     TOMA DE POSTURA

     Ante las abrumadoras críticas que conlleva el adoptar un sistema totalmente unilateral, es preciso adherirnos a una postura que tenga concordancia con una tutela efectiva de la víctima del delito ⁽²⁴⁾ , por ello el ejercicio conjunto alternativo de pretensiones es el sistema más adecuado, porque se deja la opción de elegir entre seguir la vía civil o la vía penal en manos de la única persona interesada en la satisfacción de estos intereses lesionados, se deja la elección en manos de la víctima, además la responsabilidad civil aún integrada en el Derecho Penal, no pierde su naturaleza civil ⁽²⁵⁾ .

     A modo de ejemplificación –bajo el riesgo de pecar por defecto– se enumeran las características que deben cumplirse, si es que se opta por la vía penal, en la tramitación de esta pretensión.

     •     Constituirse en actor o parte civil ⁽²⁶⁾ .

     •     La constitución –y no renuncia hasta que se dicte la sentencia– en parte civil, importa una renuncia a volver a tramitar la causa en la vía civil, es decir, al optar por una renuncia a otra ⁽²⁷⁾ .

     •     Reconocer el carácter privado de la pretensión civil ⁽²⁸⁾ , por ello esta debe ser disponible y renunciable en cualquier momento del proceso.

     •     La facultad de intervenir en el proceso penal solo para acreditar los hechos y los daños que le hayan ocasionado. Este es el límite infranqueable que tiene.

     •     Además, el actor civil no debe esperar impasible el pronunciamiento del juez ⁽²⁹⁾ , ya que tiene que probar todo lo que afirma; no basta la constitución en parte civil, sino que el actor civil debe llevar a cabo actos tendentes a la consecución de sus objetivos.

     •     Solo en caso de incapacidad procesal de la víctima y no teniendo a nadie que la represente, el Ministerio Público deberá ser el encargado de llevar adelante la pretensión civil.

     •     El juez debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil en todos los casos: absuelva o condene.

     •     El establecimiento o no de responsabilidad civil, deberá ser debidamente motivado en todos sus extremos, siendo de aplicación las reglas establecidas en el Código Civil y analizando la concurrencia de todos los elementos de esta.

     •     La sentencia deberá ejecutarse en forma inmediata y no tener solo el carácter de título ejecutivo.

     •     Se preferirá el pago de la suma indemnizatoria al pago de la pena de multa.

     •     De no optarse por la vía penal, la víctima tiene la posibilidad de ejercicio simultáneo de la pretensión en la vía civil.

     VI.     CONSIDERACIONES FINALES

     Si el día de hoy, alguno de nosotros es víctima de algún delito y a consecuencia de ello nos vemos afectados en nuestra esfera patrimonial o personal, y queremos tomar cartas en el asunto, el Estado debería brindarnos todas las vías posibles para solucionar este contratiempo.

     Si nos encontráramos ante la imposibilidad de elegir la vía que consideremos más idónea, y se nos impusiera una vía procesal que no es la más adecuada para la satisfacción de nuestros intereses, nos sentiríamos defraudados, porque tendríamos un Estado que privilegia sus intereses y merma los intereses de las víctimas solicitadoras de tutela.

     Con la legislación vigente se permite el ejercicio alternativo, pero aún así se obliga al juez a que en toda sentencia condenatoria fije también el monto indemnizatorio, aunque no exista constitución en  parte civil, aunque no exista daño que resarcir –en delitos de peligro, tentativas– y contradictoriamente, de comprobarse todos los elementos de la responsabilidad civil, si se trata de una sentencia absolutoria el juez no puede pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Estamos en el mundo del revés.

     El recientemente promulgado Código Procesal Penal –julio de 2004–, cambia radicalmente la concepción del añejo Código de Procedimientos Penales, de cara a una protección integral de la víctima. Para su entrada en vigencia, faltan aún dos años –salvo que avatares políticos posterguen su entrada en vigencia (no sería una novedad)–; hasta que ello suceda, la utilización del principio de congruencia procesal que señala que el juez no puede ir más allá del petitorio nos podría ser de alguna utilidad; también reconocer que todo no pasa por cambiar códigos, sino mentalidades, y recordar que la víctima no es “algo” accidental en el proceso penal, recordar que la víctima no debe ser –¡nunca más!– una víctima dos veces; evitemos una –evitable– segunda victimización.

     NOTAS:

     (1)     JAKOBS, Günter. “Derecho Penal. Tratado de Derecho Penal”. Traducción de Cuello Contreras. España, 1996. Pág. 246.

     (2)     Aunque esta denominación no sea la más acertada, porque la responsabilidad no se deriva del hecho punible sino de un hecho ilícito, el hecho particular de que este ilícito sea delito no cambia ello, solo puede justificar un tratamiento procedimental especial.

     (3)     ROXIN, Claus. ”Derecho Procesal Penal”. Traducción de Daniela Córdova y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pág. 540.

     (4)     Entendida esta como que “debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad. Resultado de él es (...) acumulación de pretensiones (...) todo esto para que el trabajo del juez sea menor y el proceso sea más rápido” (el resaltado es nuestro). DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General del Proceso”. Editorial Universidad de Buenos Aires, 1984. Päg. 193.

     (5)     Debido a la gratuidad del proceso penal a diferencia del proceso civil, a pesar de que existen procedimientos como el de querella, en el que se tienen que pagar tasas judiciales.

     (6)     GÁLVEZ VILLEGAS. “El resarcimiento del daño en el proceso penal”. Tesis. UNMSM “(...) este interés público de la sociedad en la reparación del daño es el que determina que sean nulos los dictámenes fiscales acusatorios o las sentencias condenatorias que no resuelvan el extremo de la reparación del daño, independientemente de si el perjudicado directo ha ejercido o no la acción resarcitoria correspondiente (...)” (los resaltados son nuestros). Pág. 333. No se entiende esta obligatoriedad si es que el interés público debe ceder frente al interés privado de la víctima, ya que la reparación tiene carácter privado y el único legitimado para ejercerla es el agraviado. Además, en ciertos delitos –de peligro, tentativas– no hay un daño resarcible y por ello no se debe indemnizar. En concordancia con nuestro sentir San Martín Castro señala: “(...) el Ministerio Público persigue la reparación civil desde una perspectiva de protección del interés privado de la víctima, en tanto el daño resarcible ha sido ocasionado por la comisión de un hecho ilícito calificado de delito por la ley penal, por lo que no es posible imponer un objeto procesal si la víctima en cuyo interés acciona el Ministerio Público, decide expresamente renunciar o transigir. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal. Grijley. 2ª edición. Lima, 2003. Pág. 344.

     (7)     GARÓFALO, E. Este autor señala que la responsabilidad civil nacida de hecho ilícito debe tener carácter público, por todos los inconvenientes que trae consigo la consideración de su naturaleza privada. Debe tener el carácter de pena. “Indemnización a las víctimas del delito”. Traducción de Dorado Montero. Editorial España Moderna. Madrid, 1987. Pág. 56.

     (8)     En Gran Bretaña existe una circular del Ministerio del Interior que señala a la reparación civil como única y exclusiva sanción en ciertos delitos. En Estados Unidos la ley federal para la protección de la víctima de 1982 también habla de la independencia sancionadora de la reparación. En Canadá la reparación es una tercera vía respecto de delitos menores.

     (9)     Es ilustrativa la ley de reforma de la Ley de Tribunales de Jóvenes de 1990, en Alemania, que contempla la posibilidad de no llegar a procesos penales formales (...) mediante la asunción de responsabilidad civil en el proceso penal. Cfr: VASSALLO SAMBUCETI, Efraín. “La acción civil en el proceso penal”. San Marcos Editores, Lima, 2000. Pág. 131.

     (10)     En Colombia el Código de Procedimientos Penales señala que la reparación civil puede tener el carácter de tercera vía, es decir, como alternativa a la pena y medidas de seguridad, que si se paga la responsabilidad civil cesa el procedimiento y se extingue la acción penal.

     (11)     Cfr. Ley de Indemnización alemana de 1976, Austria en 1972; Suecia en 1971; Suiza en 1984, también Holanda, Dinamarca Noruega y Francia.

     (12)     MAGUELONE, Isabel y otros, reafirmando esta tesis, señalan que, “(...) nosotros creemos que no se trata de una utilización de la responsabilidad civil en el Derecho Penal, sino que se tiene en cuenta que la reparación del daño disminuye la culpabilidad (...) de todas formas y a nuestros juicio, no se justifica convincentemente que tenga que estar ubicada la regulación de la responsabilidad en el Código Penal. “Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito”. Tecnos, Madrid, 1995. Pág. 188.

     (13)     Al respecto GÓMEZ ORBAJENA y HERCE QUEMADA, Vicente, señalan que “el delito entra como especie en un concepto más general: el acto ilícito. Lo que hace del acto ilícito delito es exclusivamente el estar sancionado con una pena. (...) el delito en cuanto tal, no produce otro efecto jurídico que la pena, pero el acto que lo constituye es a la vez fuente de obligaciones civiles si lesiona derechos subjetivos o interés privados. “Derecho Procesal Penal”. 10ª edición. Artes Gráficas. Madrid, 1987. Pág. 92.

     (14)     España; se entabla en el proceso penal por el Ministerio Fiscal salvo renuncia expresa del ofendido, siempre se pronunciara, se condene o absuelva. Este país tiene algunas particularidades, así lo señala DIEZ PICAZO, Luis: “en nuestro ordenamiento jurídico no existe solamente una regulación especial de la responsabilidad civil cuando esta es consecuencia del daño que el delito produce, sino también una especial regulación de lo que se suele denominar ejercicio de acciones civiles en la vía penal. Estas normas tienen el laudable objetivo de facilitar a las víctimas de los delitos la indemnización de los daños a través del ejercicio de la acción civil por el Ministerio Fiscal, sin necesidad de personarse en la causa y de utilizar los servicios de abogados y procuradores. “Derecho de Daños”. Pág. 273.

     (15)     Argentina, Córdoba; necesidad de constitución en parte civil si no la sentencia no hará referencia a la reparación civil, además de existir constitución en parte civil aunque se absuelva de todas formas se fijara monto indemnizatorio. El Código Procesal Penal de la nación de Argentina lo regula de manera similar. Colombia; ejercicio en el proceso penal o ejercicio simultáneo en la vía civil, la declaración del juez sin constitución en parte civil no produce efectos, la sentencia tiene el mérito de titulo ejecutivo. Italia; puede ejercerse en el mismo proceso penal pero también en el civil cuando el agraviado ya no pueda constituirse en parte civil en el proceso penal, puede iniciarse una acción civil aunque exista constitución en parte civil en el proceso penal y el proceso civil se suspende hasta que concluya el penal. España; se entabla en el proceso penal por el Ministerio Público, salvo renuncia expresa del ofendido, siempre se pronunciara, se condene o absuelva.

     (16)     CARNELUTTI, Francesco. “Derecho Procesal Penal”. T II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971. Por ello también nos dice que se “debe contemplar la neta separación de los dos procesos. (Las cursivas son nuestras). Pág. 51.

     (17)     CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit. El inconveniente más grave ocasionado por la conmixtión de dos procesos heterogéneos, es el que se refiere a la paridad de las dos partes, actor y demandado, en el proceso civil: la posición penal del demandado, con todas las consecuencias que de ello derivan (...) lo pone en una condición de inferioridad que altera profundamente la estructura y compromete la función del proceso civil. Pág. 51.

     (18)     Anteproyecto de Código Penal. Comisión Especial Revisora del Código Penal. Ley Nº 27837, art. 94 inc. 2). Fondo Editorial del Congreso de la República.

     (19)     Por cuestiones de delimitación del trabajo no se hará una fundamentación detenida acerca de esta inclusión en el Código Procesal Penal del 2004 y de nuestro rechazo, porque consideramos que la única función que puede cumplir la víctima en el proceso penal es la satisfacción de sus intereses privados.

     (20)     Código Procesal Penal de 2004:

     Artículo 12.- Ejercicio alternativo y accesoriedad.-

     (...)

     3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

     (21)     Código Procesal Penal de 2004:

     Artículo 101.- Oportunidad de la constitución en actor civil.- La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria.

     (...)

     (22)     Código Procesal Penal de 2004:

     Artículo 11.- Ejercicio y contenido.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso.

     (...)

     (23)      Código Procesal Penal de 2004:

     Artículo 12.- Ejercicio alternativo y accesoriedad.-

     1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional.

     2. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el orden jurisdiccional civil.

     3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

     (Las cursivas son nuestras).

     (24)     En el mismo sentido se pronuncia VELÁSQUEZ, Fernando, cuando dice que “(...) con el ánimo de proteger más ampliamente a las víctimas del hecho punible, los legisladores suelen prever la posibilidad de que la pretensión civil se haga valer en el proceso penal respectivo. “Derecho Penal. Parte General”. Temis. 3ª edición. Bogotá, 1997. Pág. 775.

     (25)     ALASTUCY DOBÓN. “La reparación de la víctima en el marco de las sanciones penales”. Monografía. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. Pág. 65.

     (26)     El actor o parte civil en el proceso penal es “quien ejercita, en el proceso acumulado al penal, una acción-pretensión de naturaleza penal reparatoria”. MONTERO AROCA. “Derecho jurisdiccional”, T III. Pág. 92.

     (27)     ESPINOZA ESPINOZA, Juan, señala, con acierto que “en este tipo de casos, es importante tener en cuenta lo siguiente: a) Si el agraviado o sus parientes deciden constituirse en parte civil en un proceso penal, ya no se puede interponer posteriormente una demanda civil por indemnización por los mismos daños, en virtud del principio de cosa juzgada. b) No cabría entonces (...) que habiéndose constituido en parte civil, se opte por la indemnización fijada por el juez civil y se renuncie a la del proceso penal, por ser la primera más ventajosa que la segunda. “Elementos de la Responsabilidad Civil”. 2ª edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2003.

     (28)     En consonancia con nuestro sentir, CASTILLO ALVA, José Luis, señala: “solo cuando exista una voluntad expresa del agraviado (o en general de todo perjudicado) de constituirse en parte civil dentro de un proceso penal; al subir un daño como consecuencia de la comisión (u omisión) de un delito (...)”“Las consecuencias jurídico-económicas del delito”. Idemsa, Lima, 2001. Pág. 83.

     (29)     En contra: GARCÍA RADA, Domingo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. 6ª edición. Sesator, Lima, 1980; cuando afirma que “en el proceso penal el agraviado puede limitarse a cobrar lo que le señale el juez en concepto de indemnización. (Las cursivas son nuestras).