LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. Análisis del régimen europeo y su futura adaptación en el ordenamiento jurídico peruano (

Giancarlo Lozano Blas

)

      El tema referido a las Cláusulas Generales de Contratación (CGC) no se agota ciertamente en si ellas son abusivas o no, sino que su estudio abarca un espectro amplísimo de temas. Punto de partida de este análisis lo constituye en principio la legislación vigente sobre cláusulas generales de contratación en el Código Civil (1) y los proyectos de ley (2) que se han realizado en el Perú en torno a este tema (3) , siendo el más importante el Proyecto de Ley Nº 5728, el cual contiene disposiciones muy similares a las de la Directiva 93/13/CEE (4) , a la cual se pretende incorporar a la Ley de Consumidores y Usuarios – D. Leg. Nº 716 – del Perú. Este estudio se desarrolla en parangón con la adaptación de la citada directiva en algunos de los sistemas jurídicos de los países miembros de la Comunidad Europea, vale decir, en el Reino Unido, Alemania, Italia, Francia y España.

     El presente trabajo se propone, fundamentalmente desde un punto de vista comparativo, brindar al legislador nacional criterios claros para la ejecución coherente de una regulación de las CGC, en atención a las necesidades de la sociedad y en concordancia con el régimen legal vigente. Por otra parte se busca, a través de la regulación de las CGC, fortalecer los derechos de los consumidores y usuarios en el marco de sus relaciones con los empresarios.

     Comenzaremos nuestro análisis tratando sobre los antecedentes de las CGC y la adaptación de la mencionada Directiva en las ya citadas legislaciones europeas. Además analizaremos el ámbito de aplicación personal y objetivo de esta Directiva luego de su adaptación en los diversos cuerpos legales europeos, en comparación con lo esbozado en el proyecto de ley peruano. Como colofón, y ello en atención a la experiencia legislativa de los países comunitarios, esbozaremos algunas conclusiones respecto a la ubicación legislativa de este tema en el Derecho peruano y también  respecto a la determinación de los ámbitos de aplicación de este Proyecto de Ley en el Perú, los cuales son tratados de manera poco clara en el mismo.

      II.     ANTECEDENTE LEGISLATIVO DE LAS CGC EN EUROPA Y SU ADAPTACIÓN EN EL DERECHO INTERNO DE LOS PAÍSES EUROPEOS

      El éxito jurídico, tras la promulgación de una Directiva en Europa, depende decisivamente de su adaptación en la legislación interna de los estados comunitarios. Los medios y la forma de su adaptación se deja a la libre decisión de los países involucrados, ello en atención al artículo 249, párrafo 3 de la EGV (5) . La experiencia legislativa en torno a la adaptación de sendas directivas a las respectivas legislaciones internas europeas nos lleva a la conclusión de que las técnicas legislativas utilizadas para su ejecución son: a) O bien se adapta la Directiva mediante la creación de una ley especial o a través de la modificación de una ley ya existente, o b) Los países miembros adaptan dicha Directiva tal cual a sus respectivos sistemas jurídicos. La técnica legislativa de adaptación escogida por los países comunitarios referente a este tema varía el uno del otro.

     La jurisprudencia alemana ha visto siempre la necesidad de combatir los riesgos causados a la parte contratante, producto del uso unilateral o abusivo de la libertad contractual. Por ello, y para limitar el aprovechamiento del poder económico del proponente, es que se establecieron requisitos muy severos al contenido de las CGC en relación a los establecidos para los acuerdos individuales. Así, para el Tribunal Judicial del Imperio Alemán ( Reichgericht ) eran consideradas ineficaces aquellas CGC utilizadas para la celebración de contratos, cuando el predisponente las proponía a su contraparte bajo el aprovechamiento de su posición monopólica en el mercado, a juicio de este Tribunal, denotaba una transgresión de las buenas costumbres. El legislador alemán de ese entonces apoyábase de facto en la interpretación del § 138 Párr. 1 BGB (6) , que posteriormente resultaba insuficiente, dado que este no pudo prever un espectro más amplio de protección de la parte contratante frente a CGC que le eran perjudiciales, pues aquella norma solo tomaba como punto de referencia la posición económica del predisponente. En razón a ello, el legislador alemán dejó de lado la interpretación del § 138 BGB como norma de prueba para el Control de CGC, que posteriormente fue valorado en concordancia con los principios de la buena fe, según lo estipulado en el § 242 BGB (7) . Con ello se pretendió que el proponente se comprometa a defender adecuadamente los intereses de su futura parte contratante bajo los criterios de la buena fe al momento de redactar sus CGC. Asimismo, la jurisprudencia desarrolló en Alemania, en favor de la parte débil, además de un control de contenido “abierto”, también determinadas reglas de interpretación, como las reglas de interpretación estricta en los casos de limitación o exclusión de responsabilidad; y el principio de intransparencia, según el cual, de existir CGC no claras, sería el predisponente el que se lleva la carga de la prueba. Tiempo más tarde no fue más la jurisprudencia la encargada de esbozar fórmulas de solución para el tratamiento de este tema, sino la legislación. En este sentido, y a raíz de la modernización del Derecho de Obligaciones del Código Civil alemán (BGB) del año 2002, se incorporó, casi sin modificaciones, la Ley de Cláusulas Generales de Contratación del año 1976 al Texto del Código Civil alemán (§§ 305 ss. BGB), ley que ya había experimentado ciertas enmiendas en el año 1996, ello como resultado de la adaptación de la mencionada Directiva al Derecho interno alemán. En España, por otra parte, el tema de las CGC siempre estuvo contenido en la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 (LCU), pese a que sus antecedentes datan ya del año 1894 (8) y a que estas aparecen reguladas en diversas leyes sobre contratos de seguros de las comunidades autónomas españolas (9) . Es recién en el año 1998, tras fallidos intentos del legislador español por mejorar la sistemática legislativa en torno a la regulación de las CGC, que se aprueba la Ley 7/1998 del 13.4.1998 “Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación”. La mencionada ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, la que se dicta en virtud de los títulos competenciales que la Constitución española atribuye en exclusiva al Estado en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª (10) , por afectar a la legislación mercantil y civil. La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello, la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. En este sentido se optó por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modifique el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

     Al igual que en Alemania, en el Reino Unido fue la jurisprudencia la que desarrolló criterios para el control de las CGC. En este sentido, los tribunales ingleses intentaron restar eficacia a aquellas cláusulas incorporadas al contrato denominadas “desleales”. Sin embargo, el control judicial de las CGC resultó incompleto e insuficiente, además de que este brindaba una orientación especial para los contratos de consumo. En este sentido, el legislador inglés promulgó en el año 1977 la Unfair Contract Terms of Act (UCTA). La adaptación de la Directiva en el Reino Unido se llevó a cabo a través de The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (UTCR 1994), la cual, según la teoría de las fuentes del Derecho inglés, representa una secondary legislation , es decir, son leyes que solo se entienden en sentido material y que son decretadas por el Ejecutivo. Su promulgación significó la creación de una ley especial, la cual entró en vigencia a la par que la UCTA. El motivo para la promulgación de una ley especial en el Reino Unido encuentra su fundamento, en primer lugar, en que las diferencias entre la Directiva y la UCTA eran enormes y que una adaptación de la UCTA a los criterios de la Directiva exigía un extenso trabajo de preparación. De otra parte, una modificación de la UCTA solo se hubiera podido llevar a cabo a través de una ley parlamentaria formal, lo que involucraba un costoso procedimiento legislativo. Posteriormente se reemplazó la UTCR 1994 por la UTCR 1999 debido a que el procedimiento de un control abstracto de las CGC en la UTCR de 1994 era insuficiente.

     En Francia, por su parte, se codificó desde sus inicios la protección del consumidor frente a claúsulas abusivas en la Ley Nº 78-23 (11) , que fue reformada con ocasión de la promulgación en el año 1993 del Code de la Consommation francés (12) . Sin embargo, esta ocasión no sirvió de punto de partida para la unificación de estas dos leyes, por lo que los artículos relativos a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo de la Ley Nº 78-23 fueron incorporados sin modificaciones a los artículos L. 132-1 hasta 134-1 del Code de la Consommation . La adaptación de la Directiva se concretizó mediante la puesta en vigencia de la Ley Nº 95-96 del 1 de febrero de 1995 (13) , que modificó en parte el Code de la Consommation . Esta ley parlamentaria de caracter formal contiene no solo artículos en razón a la adaptación de la analizada Directiva, sino que también contiene preponderantemente reglas de protección al consumidor, por lo que en la literatura francesa es designada como mélange légisaltif . A diferencia de lo acontecido en Alemania y en Reino Unido, no se debatió en Francia sobre la forma más adecuada de adaptación de la Directiva, ya que estaba claro que la mejor solución era su incorporación al Code de la Consommation .

     En comparación con otros Estados comunitarios europeos, Italia cuenta con la más antigua legislación jurídica en torno a la problemática de las cláusulas abusivas. El Codice Civile contiene desde su promulgación en el año 1942 artículos (14) sobre las CGC ( condizioni generali di contratto ), las cuales hasta el día de hoy tienen vigencia.

     Tras sendas discusiones en torno a la forma de adaptación de la mencionada Directiva al Derecho interno italiano, se resolvió por una enmienda del Codice Civile . Los defensores de esta tesis esgrimieron, por un lado, que la aprobación de una ley especial ocasionaría un problema de coordinación entre el contenido de la Directiva y el Codice Civile . Por otra parte, argumentaron que la extensión del ámbito de aplicación material de la Directiva –el cual no solo se limita a contratos de compra o de obra, sino que comprende fundamentalmente contratos entre un consumidor y un industrial–, es la que justifica la inserción del contenido de la Directiva al Codice Civile . En el curso de los trabajos legislativos tendientes a la promulgación de una ley eficiente, se propuso que los artículos que favorecieran la adaptación de la Directiva deberían ser insertados al final del capítulo referente a la parte general de los contratos en el Codice Civile . Aquel proyecto de ley cobró fuerza legislativa mediante la Ley Nº 52 del 6.02.1996 (15) . El artículo 25 (16) de la Legge communitaria 1994 insertó un capítulo nuevo –Capo XIV-bis (17) – en el Título Segundo del Libro Cuarto del Codice Civile , el mismo que se extiende desde el artículo1469-bis hasta el artículo 1469- sexties.

      III.     EL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

     1. El criterio de la Directiva y del Proyecto de Ley Nº 5728 en el Perú

      Al igual que el artículo 2 párr. 1 del Proyecto de Ley Nº 5728 en el Perú, el ámbito de aplicación personal de la Directiva 93/13/CEE se limita exclusivamente a los contratos celebrados entre un industrial/empresario –proveedores en el Perú y un consumidor. La definición del artículo 2 b) de la Directiva (18) referente al “consumidor” no diverge del mismo concepto en el Derecho peruano –artículo 3 a) del Decreto Legislativo Nº 716 “Ley de Protección al Consumidor”. Para el Derecho peruano puede ser consumidor tanto la persona natural como jurídica. Igual criterio se maneja en la Directiva, toda vez que la definición legal de consumidor no se ajusta a las cualidades de la persona, sino a su obrar. Por ello puede ser catalogado como consumidor también el “comerciante”, quien actua con un determinado propósito, lo cual difiere de su actividad industrial o profesional. Por otro lado, cabe mencionar que en la Directiva no se hace referencia a contratos celebrados entre industriales ni entre consumidores.

      2. La adaptación en el Derecho europeo

      Antes de empezar con el desarrollo de este tópico, valga la ocasión para hacer una breve descripción de la evolución de los conceptos consumidor-empresario, así como su legislación en el BGB, producto ello de la integración de sendas leyes para los consumidores en el BGB alemán.

      Breve descripción de los conceptos consumidor-empresario en el Derecho alemán

     Con la reforma del Derecho de obligaciones en el BGB del año 2002 se llevó a cabo lo que los juristas alemanes denominan “el segundo paso”, con miras a una integración de las leyes para los consumidores en el BGB. El “primer paso” estaba constituido por la incorporación de la ley “de venta a distancia” del año 2000, que sirvió de punto clave para la integración del concepto “consumidor” en el BGB; por otra, por la conversión del signo monetario a euro del 27 de junio del año 2000. Como consecuencia de la dación de estas leyes fueron por primera vez definidos los términos centrales del Derecho de Consumo, vale decir, consumidor y empresario, en los §§ 13, 14 del BGB, respectivamente, renunciándose de esa manera a definiciones en leyes especiales. Además, fueron integrados al BGB los llamados “derecho de revocación” y “derecho de devolución” a favor de los consumidores, redactados en los §§ 361, 361a BGB, respectivamente, derechos reconocidos en antiguas leyes especiales a los consumidores. Esta fórmula legislativa encuentra su apoyo en el factor de integración de las leyes de los consumidores al BGB.

     Como se expresara al inicio, la reforma para la modernización del Derecho de Obligaciones efectuada el año 2002 constituyó, a criterio del legislador alemán, un punto de partida importante para la integración de hasta ese entonces leyes separadas sobre los consumidores al BGB. En ese sentido fueron integradas al BGB: la Ley de Revocación por Venta a Domicilio, la Ley sobre el Derecho de Habitación/Domicilio Temporal, la Ley de Crédito de Consumo, la Ley de Venta a Distancia, la Ley de Descuento y Traspaso, la norma sobre traspaso –FIBOR–, la Ley de Intereses Básicos, así como otras normas que hacían referencia expresa a los consumidores. Este proceso de integración alcanzó también a la Ley de “Cláusulas Generales de Contratación” de 1977, cuyo sistema procesal no fue integrado en el BGB, sino que forma parte de la Ley “para la abstensión de interposición de demandas”, la que contiene un amplio ámbito de aplicación. Esta integración se llevó a cabo de la siguiente forma:

     · La definición de la ley sobre intereses básicos, la que es utilizada en el BGB, se incluyó en el §247 BGB.

     · En la parte general del Derecho de obligaciones (§§305ff BGB) se han incluido los §§1 hasta 11 y 23 de la Ley de “Cláusulas Generales de Contratación”, con las modificaciones que serán analizadas en los artículos respectivos.

     · La Ley de “Revocación de Venta Domiciliaria” y la Ley de “Venta a Distancia” forman un parte propia dentro del Derecho contractual. Por su parte, la Ley sobre el Derecho de habitación/domicilio temporal forma un título aparte.

     · La ley de crédito de consumo se incluyó dentro del título de los contratos de préstamo, en los denominados contratos de crédito.

     Asimismo, se ofrecen las definiciones tanto de consumidor como de empresario, las cuales encuentran su territorio legal en el BGB bajo el Título I “Personas naturales” en la Sección I referida a “Personas” en la parte general. Consumidor es, según el § 13 BGB, toda persona natural, quien concluye un negocio jurídico con un fin, al cual no se le atribuye una actividad industrial, ni independiente profesional. Para ser consumidor, la persona debe contratar teniendo un fin privado, p.e. vacaciones, esparcimiento, deporte, medidas de precaución de la salud, así como también la administración y depósito de patrimonio. Este concepto difiere en algo del concepto que tiene la Comunidad Europea, dado que toda actividad profesional desarrollada por una persona lo excluye de ser consumidor. Por otro lado, como empresario se define a toda persona natural o jurídica o a una corporación personal con capacidad jurídica, la cual concluye un negocio jurídico en el ejercicio de una actividad industrial o independiente profesional.

     Seguidamente pasamos a analizar el caso alemán, cuyo desarrollo legislativo ha servido de punto de apoyo para la elaboración de la mencionada Directiva. Desde sus orígenes, el ámbito de aplicación personal de la Ley de CGC en Alemania no ha estado subordinada ni al estatus personal del contratante, ni a su posición en el mercado. Esta ley brindaba fundamentalmente protección a cada persona, aunque con algunas excepciones. Así por ejemplo, los artículos relativos a los requisitos de incorporación de las CGC al contrato (§2 Ley CGC), al catálogo de clausulas abusivas (§§ 10,11 Ley CGC), así como a las Normas sobre Colisión (§ 12 Ley CGC–Normas de derecho internacional privado) no eran aplicables cuando la contraparte era o bien un comerciante –siempre que el contrato celebrado por esté este sometido al servicio de su actividad comercial; o una persona jurídica del Derecho Público o un patrimonio especial de Derecho Público. Esta Regla ha sido incorporada sin modificaciones al § 310 párr. 1 BGB. Sin embargo, se mantuvieron siempre aplicables los artículos relativos al control interno de las CGC. La adecuación de la Directiva en el Dereho alemán del año 1996 sirvió de punto de apoyo para la entrada en vigencia de una Ley de Reforma de la Ley de CGC, producto de la cual se incorporó a esta Ley un nuevo artículo, el denominado § 24a . Este nuevo artículo introdujo el concepto de “Contrato de Consumo” en la Ley de CGC, el cual fue definido como: “El contrato celebrado entre una persona por un lado, la cual opera en ejercicio de su actividad industrial o profesional (empresario), y una persona natural por otro lado, cuyo objeto no es atribuible ni a su actividad industrial, ni a su actividad profesional (consumidor). Además el artículo 24 a) reemplaza la definicion de industrial, contenida en artículo 2 de esta Directiva, mediante el concepto de empresario. El legislador alemán aprovechóse de esta ocasión para adaptar la terminología de esta Directiva a la terminología del lenguaje jurídico alemán. La utilización del concepto “empresario” en vez del de “industrial” debería servir para amorigerar el uso práctico del § 24 a) de esta Ley. Esta disposicion estatuía reglas especiales, que no colisionaban fundamentalmente con el ámbito de aplicación personal de la Ley CGC, la cual siempre era aplicable independientemente de existir de por medio contratos de consumo. Sin embargo, eran de aplicación según el § 24 a) de la Ley CGC ciertas reglas cuando se trataba de contratos de consumo, las mismas que sin modificaciones se incorporaron al § 310 párrafo 3 BGB a raíz de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones en el BGB. En razón a ello, a los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor son aplicables las disposiciones referentes a las cláusulas generales de contratación bajo los siguientes supuestos:

     - Las reglas de las CGC tienen validez como si hubiesen sido establecidas por el empresario, a menos que estas hayan sido incorporadas por el consumidor en el contrato,

     - Las reglas relativas a la interpretación, sobre las consecuencias jurídicas en el caso de no incorporación de CGC al contrato e ineficacia, las reglas sobre el control de contenido de las mismas y la lista de cláusulas prohibidas serán de aplicación, siempre que ellas hayan sido determinadas para un solo uso, y en tanto el consumidor no haya podido influir en el contenido de las mismas en la preformulación,

     - Además, para la apreciación de los denominados “inadecuados perjuicios” en el análisis del control de contenido se deberán de considerar las circunstancias que acompañaron a la celebración del contrato.

     El legislador español ha seguido en parte la sistemática de la codificación alemana, aunque con algunos matices. Este ámbito de aplicación según el artículo 2 de la LCGC se extiende a los contratos que utilicen CGC y sean suscritos por un predisponente de una parte y un adherente de la otra, aunque con algunas limitaciones como seguidamente veremos. El predisponente es el empresario, el cual actúa dentro de los márgenes de su actividad comercial o industrial; mientrás que el consumidor puede ser tanto una persona natural como jurídica, tanto de Derecho Público como Privado. Ello significa que esta ley es de aplicación a contratos suscrito entre comerciantes, situación que difiere de los criterios de la antigua LCU. Como expresáramos anteriormente, la legislación española se adhiere en parte a los criterios del BGB. Así, por ejemplo, la lista de cláusulas abusivas descritas en la disposición adicional primera de la LCGC no se extiende a contratos en donde la contraparte sea una persona jurídica, vale decir un empresario. Sin embargo, la LCGC no recoge las demás limitaciones del BGB alemán, por las cuales, por una parte, los requisitos de incorporación de las CGC a los contratos tampoco serán de aplicación a los contratos celebrados entre dos predisponentes. Asimismo, el § 310 Abs. 3 BGB no encuentra parangón en la LCGC.

     El ámbito de aplicación personal de la UTCR 1994 (Section 3 (1) en concordancia con Section 2 (1)) en el Reino Unido define, por su parte, que esta ley solo es aplicable a los contratos celebrados entre un seller or supplier y un consumer. Del mismo modo que la directiva bajo análisis, esta ley tiene validez solo para contratos de consumo, cuyas partes contratantes vienen definidas en la Section 2 (1) de la UTCR 1994. En esta línea de ideas se define al consumidor como la persona natural, que celebra un contrato con un propósito no atribuible a su business (19) . La otra parte contractual se denomina seller or supplier. Estos conceptos –seller or supplier– también llevan a confusiones, toda vez que de su empleo emerge la presunción que solo comprende a los vendedores de bienes, lo que contradiría el espíritu de la Directiva. Sin embargo, se llegó a la conclusión después de una interpretación extensa del concepto supplier (20) , que este encierra fundamentalmente a todos los industriales, quienes celebran un contrato con fines industriales o profesionales. Es este sentido, pueden ser seller or supplier tanto personas naturales como jurídicas, incluso las de Derecho Público. Al igual que en la UTCR 1994 se exige en la UTCR 1999 que su ámbito de aplicación personal se limite solo a los contratos de consumo (21) . Asimismo existe consenso respecto a las definiciones de consumer y seller or supplier en ambos cuerpos legales, las mismas que han sido tomadas literalmente de la versión en inglés de la Directiva.

     En Francia por su parte se debe de diferenciar el ámbito de aplicación personal del Code de la Consommation, del de la Ley 95-96. Así, según el artículo L 132-1 párr. 1 del Code de la consommation, el ámbito de aplicación personal de esta ley solo comprende aquellos contratos suscritos entre un “professionnel” por un lado y un  “non-professionnel ou consommateur” por el otro. El concepto “professionnel” no exigió mayores dificultades. La diferencia saltante en torno a estos conceptos en comparación con la Directiva radica en el hecho que la Definición de “consommateur” también refiere a personas jurídicas, lo que difiere del criterio de la Directiva. Sin embargo, esta divergencia resulta inofensiva, pues la EGV otorga a los países comunitarios un espectro amplio de criterios para la formación de sus respectivos ámbitos de aplicación y con ello la determinación del grupo de personas protegidas frente a cláusulas abusivas. Sin embargo, fuerte discrepancia se produjo en torno a la no claridad de la definición “non professionnel” en el Code de la consommation. Tras una interpretación extensiva del artículo L 132-1 párr. 1 del Code de la consommation y de un análisis de los antecedentes legislativos de este artículo, hubo conformidad en que, bajo los conceptos “non professionnels ou consommateurs” se hacía referencia a un mismo grupo de personas, aunque la interpretación de este concepto en la práctica jurisprudencial era muy confusa e insegura. El empleo de estos dos conceptos tenía como propósito el de aligerar la aplicación de esta ley en la práctica jurídica, y no extender su ámbito de aplicación.

     La adaptación de la Directiva en cuestión, mediante la promulgación de la Ley Nº 95-96, trajo consigo la modificación del artículo L 132-1 del Code de la consommation. Sin embargo, no se persiguió con ello un cambio de su ámbito de aplicación personal, por lo que este mantuvo su validez para los contratos entre un “professionnel” y un “non professionnel ou consommateur”, cuyas definiciones no están contenidas en este texto. La nota saltante de esta nueva versión del artículo L 132-1 del Code de la consommation radica en el hecho de que los conceptos de “non professionnel” y “consommateur” no guardan el mismo significado y que por consiguiente caracterizan diferentes grupos de personas. Mientras que para la antigua versión del artículo L 132-1 eran claúsulas abusivas, cuando ellas “apparaissent imposées aux non-professionnel ou consommateur (...)”, las mismas son abusivas, a tenor de la nueva versión, cuando “ont pour object ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un désequilibre significatif (...)”. El doble empleo de la palabra “ou” nos lleva a la conclusión que con ello se caracteriza a dos tipos diferentes de personas.

     Tras la adaptación de la directiva en el título segundo del cuarto libro del Codice Civile en Italia, bajo el nuevo Capo XIV-bis, el ámbito de aplicación personal está contenido en el artículo 1469-bis párr. 1 del Codice Civile. Determinante es la existencia de la celebración de un contrato entre un “professionista” de un lado y un “consumatore” del otro (22) , conceptos que han sido tomados literalmente de la versión italiana de la Directiva e incorporados al Codice Civile en el artículo 1469-bis párr. 2 (23) . En este sentido los conceptos de “consumatore” y “professionista” guardan similitud con los dictados del BGB. De remarcar es además que antes de la inserción del artículo 1469 bis al Codice Civile, no se había hecho uso del concepto “professionista” en este texto legal. En este sentido indica la literatura italiana que el concepto “professionista” no debe ser confundido con el de “imprenditore” (artículo 2082 Codice Civile), ni clasificado en el ámbito de lo que se denomina “professioni intellettuali” (artículo 2229 ss. Codice Civile). Por lo demás, existe coherencia de las definiciones legales tanto en el Codice Civile, como en el artículo 2 b) y c) de la Directiva.

      IV.     ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO

      El criterio de la directiva y del Proyecto de Ley Nº 5728 en el Perú

     El punto de partida para la determinación del ámbito de aplicación objetivo en la Directiva lo constituye el artículo 1 párr. 1 en concordancia con el artículo 2 lit. a.3 párr. 3 de la directiva. En razón de ello, es decisivo para la determinación de este ámbito de aplicación que todas las cláusulas generales de contratación en los contratos de consumo no hayan sido negociadas individualmente (artículo 3 párr. 2 de la Directiva) (24) independientemente de si se ha tenido la voluntad de emplearlas en varios contratos. En este sentido se exige según el artículo 3 párr. 2, 2 de la Directiva que cada cláusula contractual sea particularmente analizada, si es que ha sido individualmente negociada o no, independientemente de su uso (para un solo o para varios contratos). Asimismo se regula en el artículo 3 párr. 3, 3 de la Directiva, que el industrial/empresario lleva la carga de la prueba, cuando es él quien asevera que la cláusula contratual estándar ha sido negociada individualmente. Sin embargo, este ámbito de aplicación contiene algunas limitaciones. Por ello, esta ley no será de aplicación –artículo 1 párr. 2 de la Directiva– a las condiciones generales que reflejen reglas de vínculo obligatorio para los contratantes, ni las que contengan disposiciones o principios de convenios internacionales, en los que los países miembros formen parte. Igualmente se excluye del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva según el artículo 4 párr. 2 de la Directiva –artículo 3 párr. 2 del Proyecto de Ley peruano–, el control de abusividad, por la cual el control del caracter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución.

     Por otra parte, quedan excluidos del ámbito de aplicación objetivo del Proyecto de Ley Nº 5728, es decir, no se aplicará dicha ley, a los contratos de trabajo, de constitución de sociedades, de sucesiones y de familia. El mismo parecer compartieron los forjadores de la citada Directiva en el Fundamento de Consideración Nº 10. Cabe mencionar que en torno a este punto se desprenden algunas conclusiones, teniendo en cuenta la comparación con la legislación europea, las mismas que posteriormente serán analizadas.

      V.     SU ADAPTACIÓN EN EL DERECHO EUROPEO

      La definición legal de esta figura jurídica en Alemania encuentra su punto de partida en el § 305 párr. 1 BGB(25); mientras que a tenor de § 305 párr. 1,3 BGB no serán presentadas como cláusulas generales de contratación, cuando ellas hayan sido negociadas individualmente por las partes contratantes. Por otra parte, y ello casi en concordancia con lo dispuesto en el proyecto de ley sobre la materia en el Perú, dispone § 310 párr. 4 BGB que la parte segunda del título segundo del Segundo Libro del BGB referida a “la Formación de negocios jurídicos obligacionales mediante CGC” no serán de aplicación a los contratos de sucesiones, familia, sociedades, tarifas así como a los convenios industriales y de servicio. En contraposición a la legislación pasada las disposiciones sobre CGC son empleadas para aquellos contratos de trabajo individuales. En esta línea de ideas se denota una marcada diferencia con el contenido del proyecto de ley peruano, dado que según el texto del proyecto de ley peruano se excluyen de este ámbito de aplicación todo tipo de contratos de trabajo. El legislador alemán creyó conveniente excluir del ámbito de aplicación objetivo solo los convenios industriales y de servicio, ya que son ellos –y no todos los contratos de trabajo– los que son negociados individualmente por las partes contractuales y frente a los cuales el legislador no debe intervenir. El propósito de esta nueva regulación se fundamenta en el hecho de equiparar el nivel de protección del control interno en los contratos de trabajo con aquellos contratos civiles. Asimismo, el ámbito de aplicación objetivo de estas disposiciones se ve limitado a tenor del § 310 párr. 2 BGB, de donde la lista de cláusulas prohibidas (§§308 y 309 BGB) no será valida para aquellos contratos con compradores especiales de energía eléctrica, agua, gas y calefacción, a menos que los respectivos contratos prevean discordancias con los reglamentos de cláusulas generales en torno al aprovisionamiento de energía eléctrica, agua, gas y calefacción. Mediante esta exclusión se pretende equiparar la situación jurídica tanto del comprador especial como del comprador colectivo. Asimismo, quedan excluidas de este ámbito de aplicación, vale decir, según § 307 párr. 3 BGB no serán aplicables los § 308 y 309 BGB (lista de cláusulas prohibidas), cuando el control del caracter abusivo de las cláusulas se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y la retribución.

     España por su parte cuenta con una legislación cercana a la directiva, pero también con algunos matices de las disposiciones sobre este tema en el BGB. De la Directiva recoge lo concerniente a que las disposiciones de esta ley no serán aplicables a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes (artículo 4 párr. 2 LCGC). A diferencia de lo señalado en la Directiva, el legislador español excluye de este ámbito de aplicación también aquellas disposiciones legales o administrativas de caracter general. Asimismo y con algunas diferencias, en parangón con § 310 párr. 4 BGB, artículo 4 párr. 1 LCGC prevé que todos los contratos de trabajo (al igual que en el proyecto de ley peruano), de formación de sociedades, las que regulan relaciones familiares, de sucesiones y los contratos administrativos –no previstos en el BGB ni en la Directiva– quedan excluidos del ámbito de aplicación objetivo de esta ley. Por otra parte, la LCGC española no hace referencia alguna a la limitación estatuida ni en el § 310 párr. 2, ni párr. 3 del BGB.

     En el Reino Unido se debe advertir el tratamiento de este en atención al desarollo legislativo de ese país bajo los criterios de la UTCR de 1994 por un lado, como del UTCR de 1999, por otro. Según la Sección 3 (1) de la UTCR de 1994, esta ley es aplicable fundamentalmente a todas las cláusulas incorporadas en contratos de consumo, las mismas que no han sido negociadas individualmente con antelación. Se entiende que no han sido negociadas individualmente, cuando ellas han sido redactadas previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido (Sección 3 (3)). Asimismo esta ley no exige que ellas sean utilizadas para una pluralidad de contratos, por lo que las llamadas “cláusulas individuales” encuentran respaldo legal bajo esta ley. Sin embargo, el ámbito de aplicación objetivo de esta ley está limitado. Su primera limitación radica en que tanto el objeto principal del contrato, así como de la relación prestación-contraprestación quedan excluidos del control de contenido, en tanto que las cláusulas hayan sido redactadas de forma clara y entendible. Igualmente quedan excluidas de este ámbito de aplicación los contratos de trabajo, sucesiones, de familia y sociedades. Del control de contenido quedan también excluidas según el primer anexo de la UTCR de 1994 aquellas cláusulas que expresen el contenido de disposiciones legales de observancia obligatoria en el Reino Unido o aquellas que traten sobre disposiciones o principios de convenios internacionaes en los que el Reino Unido forme parte. Por otra parte, la UTCR de 1999 guarda, independientemente de un par de diferencias, casi absoluta concordancia con la UTCR de 1994. La diferencia radica en que los contratos de trabajo, de sucesiones, de familia y de sociedades no quedan excluidos expresamente del ámbito de aplicación objetivo, sino del ámbito de aplicación personal de esta ley. Seguidamente, y a diferencia de la UTCR de 1994, la UTCR de 1999 comprende los contratos sobre inmuebles celebrados entre un consumidor y un empresario.

     El ámbito de aplicación objetivo de los artículos de la Ley 132- 1 del Code de la consommation en Francia es por un lado estrecho , y por otro lado extenso en relación a los de la Directiva. Según el artículo L. 132-1 párr. 1, solo determinadas cláusulas pueden ser consideradas como abusivas. Por ello, el objeto del control de contenido son solo aquellas cláusulas que tienen por propósito la determinación o determinabilidad del precio, las modalidades de pago, las características de la cosa, las modalidades de suministro, la transmisión de riesgos, la amplitud de la obligación y la garantía o las condiciones de cumplimiento, renuncia, resolución o prórroga del contrato. Como consecuencia del principio de enumeración del artículo L. 132-1 del Code de la Consommation francés quedan excluidas del Control de Contenido aquellas cláusulas, la cuales determinen el objeto principal, así como la relación de prestación-contraprestación en el contrato. Sin embargo, el Code de la Consommation recoge dos marcadas diferencias en relación al estudio de este tema en los diferentes cuerpos legales. Por una parte, el ámbito de aplicación objetivo de esta ley se extiende también a aquellas cláusulas que no hayan sido previamente formuladas, las cuales han sido negociadas individualmente por las partes contractuales. Una segunda diferencia de esta ley en relación a la Directiva radica en el hecho de que las cláusulas que reflejan el contenido de disposiciones legales de carácter obligatorio están sometidas al control de contenido de esta ley. Este principio del Derecho de Consumidores francés obedece a una marcada sensibilidad en relación al ejercicio de poder estatal en Francia. Como consecuencia de la adaptación de la Directiva en el Derecho francés a través de la Ley Nº 95-96 se modificaron los artículos L. 132-1 del Code de la consommation. En este sentido, los preceptos del Code de la consommation sobre cláusulas abusivas no son más válidos solo para determinada, enumeradas clase de cláusulas contractuales, sino que fundamentalemente son todas las cláusulas contenidas en contratos de consumo objeto de control. En razón a ello, quedan excluidas de este ámbito de aplicación tanto el objeto principal del contrato, así como la relación de equivalencia entre la prestación y la contraprestación (artículo L. 132-1 párr. 7 del Code de la consommation). Asimismo, y en concordancia con la Directiva, los contratos de trabajo, de sucesiones, de familia y de sociedades no están comprendidos en el artículo L. 132- 1 de esta ley. Sin embargo, esta ley diverge de la Directiva en cuanto a que ni las cláusulas negociadas individualmente, ni las que reflejen el contenido de disposiciones legales de carácter obligatorio quedan excluidas de este ámbito de aplicación. En este sentido, queda confirmado en el artículo L. 132-1 párr. 4 del Code de la consommation la facultad de control sobre las cláusulas negociadas individualmente.

     El punto de partida para la determinación del ámbito de aplicación objetivo en Italia se desprende de las nuevas disposiciones incorporadas al Codice Civile, las mismas que se encuentran en el artículo 1469-bis párr. 1 de este texto legal. Según el texto de la norma solo están comprendidos aquellos contratos celebrados entre un consumidor y un empresario, los cuales tienen por objeto la transmisión de bienes (la cesioni di beni) o la prestación de servicios (a prestazioni di servizi). A primera vista se pudiera colegir que existe una deficiencia en la adaptación de la directiva al Derecho interno italiano puesto que no se aborda el tema respecto a las limitaciones de este ámbito de aplicación. Sin embargo, la literatura italiana efectúa por una parte una interpretación del artículo 1469-bis párr. 1 conforme a los criterios de la Directiva. Por otra parte de la formulación del artículo 1469-bis párr. 1 del Codice Civile se desprende que este ámbito de aplicación no es ilimitado: “contratto concluso tra il consumatori ed il professionista, che ha per oggeto la cessione di beni o la prestazione di servizi”.

      Asimismo, las disposiciones del Codice Civile en referencia a las cláusulas negociadas individualmente difieren de lo prescrito en la Directiva. En este sentido, mientras que según el artículo 3 párr. 1 de la Directiva quedan excluidas del ámbito de aplicación objetivo aquellas cláusulas negociadas individualmente, estas mismas son consideradas a tenor del artículo 1469-ter párr. 4 del Codice Civile como no abusivas (26) . Tanto las cláusulas negociadas individualmente como aquellas cláusulas, que reflejan el contenido de disposiciones legales de caracter obligatorio; o de disposiciones o principios que se basen en convenios internacionales, en los cuales los países comunitarios o la Comunidad Europea formen parte como contraparte, cobran significado a nivel del control de contenido, estas últimas no son también consideradas como abusivas (27) . Sin embargo, se debe advertir también que estas diferencias no nos deben llevar a la conclusión de la existencia de déficit en la adaptación de la directiva al Derecho interno italiano, toda vez que estas diferencias conceptuales son solo teoréticas.

     En concordancia con las prescripciones de la Directiva quedan excluidos del ámbito de aplicación objetivo de estas normas en el Codice Civile, los contratos de trabajo, de sucesiones, de familia y de sociedades, pese a que no existe una norma expresa de exclusión, por lo que esta exclusión resulta del artículo 1469-bis párr. 1 del Codice Civile (del ámbito de aplicación personal). Finalmente el artículo 1469-ter párr. 2 prescribe, y ello en concordancia con el artículo 4 párr. 2 de la Directiva, que el control de contenido no alcanza a aquellas cláusulas que establezcan el objeto principal del contrato o la relación entre prestación y contraprestación, en tanto estas cláusulas sean redactadas de forma clara y entendible.

      VI.     CONCLUSIONES

      De la experiencia legislativa, luego de la adaptación de esta directiva al ordenamiento jurídico interno de cada país comunitario –al menos al de los arriba designados–, se colige, por una parte, que el legislador europeo tuvo que afrontar inevitablemente la cuestión en torno a la ubicación legislativa de esta figura jurídica en el espectro legal vigente de los países comunitarios tratados. Así, los alemanes aprovecharon la reforma del Derecho de Obligaciones del año 2002 para incorporar no solo el contenido de esta Directiva al BGB, la misma que en el año 1996 había enmendado la Ley sobre Cláusulas Generales de Contratación de 1977, sino todas las leyes referidas al consumidor, para de esta manera crear en el seno del BGB un derecho especial que favoreciera las relaciones que emanaran de los contratos de consumo. En Italia, por su parte, se optó por una enmienda del capítulo referido a los “Contratos”, insertándose de esta manera los criterios de la Directiva al Codice Civile, de lo que resultó la creación del nuevo Capo VIX-bis –Die contratti el consumatore– dentro del título segundo del cuarto libro del Codice Civile, constituido por los artículos 1469-bis hasta 1469-sixties. Esta decisión legislativa encontró su justificación en lo siguiente: En primer lugar, la creación de una ley especial llevaría consigo un problema de coordinación entre el contenido de la Directiva con el Codice Civile. Por otra parte, los autores en favor de una enmienda del Codice Civile –que es la que finalmente prevaleció apoyaban su tesis en el amplio ámbito de aplicación material de esta directiva, toda vez que ella no se limita a ciertos contratos tipos, sino que fundamentalmente comprende a todos los contratos celebrados entre consumidores e industriales. En España se optó por la creación de una ley especial (Ley 7/1998) y como consecuencia de ello la modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984. En Francia se tendió mediante la Ley 95-96, por la introducción de los artículos relativos a los contratos de consumo de la Ley Nº 78-23 al Code de la consommation (artículo L 132-1 hasta 134-1). En el Reino Unido, como en España, el legislador se inclinó por la creación de una ley especial (UTCR 1994), la cual tuvo vigencia conjuntamente con la UCTA, dadas las profundas diferencias que emergían entre el UCTA y el contenido de la Directiva. En 1999 se reemplazó la UTCR de 1994 debido a que el proceso de control abstracto de esta ley devendría en insuficiente. El legislador inglés fundamentó su decisión en el hecho de que la transposición de la directiva dentro del seno de la UCTA hubiese exigido un largo trabajo de adaptación, la misma que hubiese sido solo factible a través de una ley formal parlamentaria.

     En razón a los puntos esgrimidos respecto a la ubicación legislativa de esta Directiva en el contexto legal europeo, pretende el autor crear una fórmula de solución coherente con el sistema legal peruano con miras a la adaptación al ordenamiento jurídico nacional del proyecto de ley referido a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (Proyecto de Ley Nº 5728). En el Perú se pretende incorporar el mencionado proyecto de ley a la Ley sobre Consumidores y Usuarios, siguiendo con ello la tendencia adoptada por el legislador francés. Con ello se estaría dando un tratamiento privilegiado y una protección frente a cláusulas abusivas de dentro de las relaciones emergidas de los contratos de consumo. Sin embargo, con ello se estaría descuidando la protección de aquellas relaciones contractuales, que también podrían ser afectadas con la inserción de presuntas cláusulas abusivas, máxime si las normas referidas a este tema en el actual Código Civil carecen de un tratamiento adecuado. Una siguiente opción sería el de efectuar una enmienda del Código Civil de 1984, en el sentido de insertar y desarrollar el contenido de este proyecto de ley en el capítulo referido a los contratos, tomando como referencia la experiencia legislativa italiana. Ello traería consigo, a nuestro criterio, problemas de orden sistemático y metódico.

     En razón a ello, el autor ve en la elaboración de un sistema mixto la mejor opción para la adaptación de este proyecto de ley al ordenamiento jurídico nacional. Un sistema mixto que desarrolle el tema, no solo de las cláusulas abusivas, sino de las CGC en el Código Civil –tal como se desarrolla en la Ley 7/1998– y en la Ley para los Consumidores y Usuarios, siguiendo los criterios del legislador español, delimitándose por cierto, los campos de aplicación personal como material en estos dos nuevos cuerpos legales.

     El ámbito de aplicación personal de las CGC en la Ley de Protección de los Consumidores se limitará obviamente a los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario; mientras que el mismo ámbito de aplicación en el Código Civil se extendería a todas las relaciones contractuales celebradas en uso de las CGC. Sin embargo, este ámbito de aplicación contiene algunas excepciones. Así, cuando la contraparte sea un no consumidor, una persona de Derecho Público o un patrimonio especial con personería jurídica de Derecho Público, los artículos relativos a los requisitos de incorporación de las CGC a los respectivos contratos, así como las normas sobre el catálogo de cláusulas prohibidas (las que se desarrollarán en posteriores artículos) no serían de aplicación. El sentido y fin de dicha regulación encuentran su explicación en el hecho de crear mayor flexibilidad para el tráfico jurídico empresarial.

     Asimismo se propone que las reglas sobre las CGC en los contratos con los consumidores se ajusten a ciertos parámetros. Por el primero de ellos, se pretende crear una “ficción legal” en los contratos estándar de consumo, por la cual las CGC serían consideradas como si hubiesen sido establecidas por el empresario. Esta ficción cobra importancia –y de allí la razón de su regulación– en relación a aquellas CGC que no han sido incorporadas al contrato por el mismo empresario o a inicitaiva de este, sino que han sido incorporadas y que forman parte de él a propuesta de un tercero. Se trata de aquellos casos, p.e. en los cuales el notario es el que diseña las CGC para una serie de contratos sin haber sido específicamente encomendado por el predisponente. Sin embargo, esta ficción encontraría su excepción cuando el consumidor, a iniciativa propia o a través de un tercero autorizado por él, sea quien incorpore las CGC en el contrato, recayendo la carga de la prueba en el empresario.

     Igualmente debería incorporarse un requisito en los contratos de consumo por el cual en caso del control de contenido de este tipo de contratos, se debería tomar en consideración complementariamente las reglas generales-abstractas de este control (las que serán analizadas posteriormente), así comos las circunstancias que acompañan su celebración. Mediante esta regla debería de efectuarse en casos de control de contenido de estos contratos una apreciación concreta-individual en referencia a la celebración de estos contratos de consumo sometidas a este control. Las circunstancias que deberían ser apreciadas en este tipo de contratos y que posiblemente acompañen a su celebración, son las siguientes: a) desequilibrio de las partes contratantes, bajo el cual se engloba también la inexperiencia negocial del consumidor; b) la influencia del empresario sobre el consumidor durante la celebración contractual, debido a la falta de alternativas en el mercado.

     Una tercera propuesta a estimar tendría como propósito que los contratos de consumo individuales –no estándar– también se sometan a un control de contenido. Ello supondría que las CGC hayan sido formuladas con antelación a la celebración del contrato y que el consumidor no haya podido influir de manera alguna en dicha preformulación.

     Ahora bien, para la regulación del ámbito de aplicación objetivo de las CGC tanto en el CC como en la LPCU, se deberá tener en cuenta que ellas no hayan sido negociadas individualmente, siendo el empresario quien lleve la carga de la prueba cuando es este el que asevera que las CGC han sido negociadas individualmente. Por otra parte, a mi juicio deberían de insertarse tanto del CC como de la LPCU las denominadas cláusulas de exclusión, por la cual las reglas de CGC no serán de aplicación a los contratos de sucesiones, familia, de sociedades y a los de tarifas o a los de convenios industriales o de servicios, a pesar que el proyecto de ley peruano excluye sin razón de este ámbito de aplicación a todos los contratos de trabajo. Sin embargo, la sin razón de nuestro proyecto de ley radica en el hecho de que son solo los acuerdos industriales y de servicios, los que son negociados individualmente y no todo contrato de trabajo. Con esta regla se prendería equiparar el nivel de control interno de estos contratos con los civiles.

     En atención además a la experiencia jurídica europea en torno a este tema creemos que las reglas sobre CGC no serían de aplicación, referente a CGC que deriven o reflejen de las disposiciones o los principios de convenios internacionales en los que el Perú sea parte, y los que vengan regulados específicamente por una disposición legal administrativa de carácter general, que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.

     Por último quedaría excluida del ámbito de aplicación personal tanto del CC como de la LPCU la aplicación de la lista de cláusulas prohibidas para aquellos contratos de aprovisionamiento de energía eléctrica, de agua, gas por parte de proveedores especiales, en tanto que las condiciones de aprovisionamiento coincidan con los respectivos reglamentos sobre contratos de consumo para el suministro de agua, gas y energía eléctrica, o por lo menos que no difieren en perjuicio del consumidor. Mediante esta exclusión se pretendería equiparar la situación jurídica tanto del comprador especial como la del comprador colectivo.

     Con este artículo quisiera introducirlos a este tema de las cláusulas generales de contratación, las mismas que han cobrado en los últimos años una enorme importancia a raíz del crecimiento económico global de las sociedades. Asimismo, es mi objetivo contribuir con esta serie de artículos a desarrollar una nueva perspectiva sobre las CGC en el seno de la doctrina nacional.

      NOTAS:

      (1)      Desde el artículo 1392 hasta el artículo 1401 del Código Civil del Perú de 1984.

     (2)      Por el artículo 107 de la Constitución Política del Perú de 1993 se concede a los congresistas además el derecho de proponer una iniciativa legislativa.  

     (3)      Relación cronológica y por autores  de los proyectos de ley presentados en torno a este tema:

     a.     Proyecto de Ley Nº 5385 sobre nulidad en los contratos de adhesión, presentado el 24.01.2003 por la congresista Martha Hildebrandt Pérez Treviño. Actualmente en comisión.

     b.     Proyecto de Ley Nº 5728 sobre cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores, presentado el 26.02.2003 por el congresista Natale Amprimo Plá. Actualmente en comisión.

     c.     Proyecto de Ley Nº 6470 por el que se propone eliminar las condiciones abusivas en los contratos con consumidores o usuarios, presentado el 14.04.2003  por el congresista Jacques Rodrich Ackermann. Actualmente en comisión.

     d.     Proyecto de Ley Nº 7034 sobre transparencia en los contratos de adhesión, presentado el 04.06.2003 por el congresista Xavier Barrón Cebreros. Actualmente en comisión.

     e.     Proyecto de Ley Nº 8081 sobre la nulidad de los contratos cuando los textos son ilegibles, presentado el 02.09.2003 por el congresista Manuel Olaechea.

     f.     Proyecto de Ley Nº 9775 por el cual  se requiere la modificación del artículo 1394 del Código Civil del Perú.

     (4)      La Directiva 93/13/CEE, del Consejo Europeo del 5 de abril de 1993.

     (5)      Artículo 249 Párr. 3 del Contrato de Fundación de la Comunidad Europea  (EGV) que dice a la letra: “La Directiva es obligatoria para cada Estado miembro al que va dirigida en relación al propósito que emerge de su contenido. Sin embargo, deja a los fueros estatales de cada país la elección de la forma y modo de su adecuación”.

     (6)      § 138 BGB Párr. 1 establece “Un negocio jurídico es nulo si este transgrede las buenas costumbres”.

     (7)      § 242 BGB establece “El deudor está comprometido a cumplir con su prestación según los criterios de la buena fe y en atención a las reglas de moral”. 

     (8)      PARDO GATO, José R. “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”. Biblioteca de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. 2 Aufl. 2004. S. 39. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo español del 22.12.1894 muestra que las condiciones y acuerdos contenidos en la póliza de seguros determinan los derechos y obligaciones de las partes contratantes, los mismos que deben ser guardados y cumplidos por ellos.

     (9)      Artículo 3 de la Ley del 8 de octubre de 1980 sobre el contrato de seguro (BOE vom 17.10.1980). Artículo 13 de la Ley 10/1981 de 18 de noviembre de la Comunidad del País Vasco sobre el Estatuto del Consumidor, Boletín Oficial del País Vasco vom 15.12.1981. En la Ley 12/1984 del 28.07.1984 - Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario. En la Ley 5/1985 del 8.07.1985 –Estatutos de Consumidores y Usuarios de Andalucía. En la Ley 2/1987 del 9.04.1987 - Estatutos de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana y en la Ley Catalana 1/1990 del 8.01.1990, sobre la disciplina del mercado y la defensa de los consumidores y usuarios.

     (10)      Artículo 149 de la Constitución española expresa: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...)

     6. Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las comunidades autónomas. (...)

     8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

     (11)      Loi Nº 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services, Journal Officiel du 11 janvier 1978, 301, la misma que fue designada por la en aquel entonces ministra para la Protección de los Consumidores como “loi scrivener“.

     (12)      Loi Nº 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation (partie legislative), Journal Oficiel du 27 juillet 1993, 10538.

     (13)      Loi Nº 95-96 du 1er 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial, Journal Officiel du 2 février 1995, 1755.

     (14)      Artículo 1341 párr. 1 Codice Civile.- “Le condizioni generali di contratto predisposte da uno die contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conoscuite o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza”.

     Artículo 1341 Párr. 2.- “In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizione che stabiliscono, di favori di colui che le ha predisposte, limitazioni di risponsabilitá, facoltá di recidere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltá di opporre eccesioni, restrizioni alla libertá contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromisorie o deroghe alla competenza dell’autoritá guidiziaria”.  

     (15)      La “legge communitaria 1994”. Es la ley decretada, por la cual la República de Italia debía cumplir con todas sus obligaciones relativas al Derecho Comunitario para el año de 1994. Esta ley fue institucionalizada en el año 1989 por medio de la  “legge la Pergola”. 

     (16)      Artículo 25: Attuazione della direttiva 93/13/CEE del Consiglio concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

     (17)      Capo XIV-bis: Dei contratti del consumatore

     (18)      Artículo 2 Directiva. se entiende como consumidor a la persona natural, la cual actúa con un determinado propósito, la misma que difiere de sus actividades industriales o profesionales. 

     (19)      “In these regulations” consumer “means a natural person who, in making a contract to which these regulations apply, is acting for purposes which are outside his business”.

     Este término lleva a confusiones. Sin embargo, según del Texto de la Section 2 (1) UTCR 1994 se desprende, que este concepto engloba también lo que para los alemanes se denomina “las actividades del comercio Industrial” y las “actividades profesionales”. 

     (20)      “In these regulation” supplier “means a person who supplies goods or services and who, in making a contract  to which these regulations apply, is acting for purposes relating to his business...”.

     (21)     Section 4 (1) de la UTCR 1999 se colige que “These Regulations apply in relation to unfair terms in contracts concluded between a seller or a supplier and a consumer”.

     (22)      Artículo 1469-bis Párr. 1 expresa que “Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista, che ha per oggeto la cessione di beni o la prestazioni di servizi, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determonano a carico del consumatore un significativo squilibrio die diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

     (23)      Artículo 1469-bis Párr. 2 Codice Civile expresa “In relazione al contrato di cui al primo comma, il consumatore é la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attivitá imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Il professionista é la persona fisica o guiridica, pubblica o privata, che, nel quadro della sua attivitá imprenditoriale o professionale, utilizza il contrato di cui al primo comma”.

     (24)      Artículo 3 párr. 2 Directiva “Las cláusulas generales de contratación que han sido preformuladas y en donde el consumidor, especialmente cuando se trate de contratos estándares, no ha tenido la ocasión de influir en su contenido, serán apreciadas como no negociadas individualmente”.

     (25)      § 305 párr. 1 “Las CGC son cláusulas contractuales preformuladas para una serie de contratos, las mismas que son presentadas por una parte (predisponente) a la otra  en el momento de la celebración del contrato”.

     (26)      Artículo 1469-ter párr. 4 del Codice Civile expresa “Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale”.

     (27)      Artículo 1469-ter Par. 3 del Codice Civile expresa “Non sono vessatorie le clausole che reproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di diposizione o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea”.