Una empresa nos consulta sobre quién debe asumir el pago del subsidio que goza su trabajadora gestante cuando se produce, durante el goce de su descanso prenatal, un retraso de 10 días en la fecha programada para el parto. Considerando que, el descanso por maternidad se otorga por un periodo de 90 días y la norma establece que los días de retraso serán considerados como de descanso médico por incapacidad temporal.

      Respuesta:

      La Ley Nº 26644 reconoce el descanso por maternidad como aquel derecho de toda trabajadora gestante a gozar de 90 días de descanso remunerado. Dicho periodo corresponde a 45 días por descanso prenatal y a 45 días por descanso posnatal.

     Asimismo, el descanso postnatal se puede extender a 30 días naturales, cuando se produzca un nacimiento múltiple.

     El artículo 1 de la Ley Nº 26644 establece la posibilidad, a elección de la trabajadora gestante, de diferir, total o parcialmente, el descanso prenatal, y acumularlo con el posnatal; para ello, deberá comunicar al empleador con una antelación no menor de dos meses la fecha probable de parto.

     Dicha solicitud, deberá ser acompañada con un informe médico que certificará que la postergación del descanso prenatal no afectará en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. De este modo, podemos establecer que la ratio de la Ley, es la protección de la trabajadora gestante y del concebido, privilegiando y protegiendo el derecho a la integridad de ambos.

     El informe médico que acompaña la solicitud, deberá establecer claramente, la fecha probable de parto de acuerdo al día de la última menstruación estimada hasta el 9no. mes (periodo en el cual se desarrolla el embrión humano); con un margen de adelanto de una semana y un margen de retraso del mismo periodo.

     Asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 26644, señala que en los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijado el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso posnatal.

     Por otro lado, en caso el parto se produzca después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

     Las implicancias jurídicas de estos dos supuestos son distintas, y requieren un análisis de la normatividad vigente para indicar quien efectuara el pago de la prestación económica otorgada en dinero como subsidio por maternidad o por incapacidad temporal.

      1. Prestaciones económicas

      De acuerdo al artículo 10 de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización del Seguro Social en Salud, el Seguro de Salud otorga una cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios, para la preservación de la salud y el bienestar social.

     El artículo 1 inciso b) del Acuerdo Nº 59-22-ESSALUD-1999 define a los subsidios como aquellos montos en dinero que se otorgan a los asegurados como subvención económica ante una situación de incapacidad temporal, maternidad o nacimiento de un hijo.

      2. El subsidio por incapacidad temporal

      La incapacidad temporal es definida mediante la Resolución de Gerencia Nº 248-GG-ESSALUD-2001 como la falta de aptitud o suficiencia temporal para el trabajo, originada por enfermedad o accidente común, accidente de trabajo, enfermedad profesional o maternidad.

     En tal sentido, la maternidad al generar una inaptitud temporal para el trabajo produce también una incapacidad temporal para el trabajo.

     De conformidad con artículo 1 punto c. del Acuerdo Nº 59-22-ESSALUD-1999, en concordancia con el inciso a) del artículo 12 de la Ley Nº 26790 y el artículo 15 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, el subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero y tiene por objeto resarcir las pérdidas económicas de los afiliados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud.

     El monto del subsidio, será el equivalente al promedio diario de las remuneraciones de los cuatro últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de la prestación. El punto 8.1 de la Resolución de Gerencia General Nº 248-GG-ESSALUD-2001, establece que el subsidio por incapacidad temporal se otorgará vencido el plazo que dure el descanso médico establecido en el certificado de incapacidad temporal para el trabajo, siempre que la solicitud se presente dentro de los seis meses posteriores a la fecha en que termina el periodo de incapacidad.

     Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 inciso a.3) de la Ley Nº 26790, el derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario.

      3. El subsidio por maternidad

      De conformidad con el inciso b) del artículo 12 de la Ley Nº 26790 y el articulo 16 de su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, el subsidio por maternidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido.

     Asimismo, esta prestación económica se otorga por 90 días, distribuyéndose en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, siempre y cuando durante esos periodos no realice trabajo remunerado. Finalmente, se establece la incompatibilidad de gozar simultáneamente del subsidio por incapacidad temporal y maternidad.

     Para efecto de calcular el monto del subsidio, de acuerdo al punto 8.2 de la Resolución de Gerencia General Nº 248-GG-ESSALUD-2001, este será el equivalente al promedio diario de las remuneraciones de los cuatro últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de la prestación.

     Cabe indicar que, de acuerdo a lo dispuesto en el punto 8.2 de la Resolución de Gerencia General Nº 248-GG-ESSALUD-2001, el subsidio por maternidad se otorgará en dinero en dos armadas iguales, y en cada una se reembolsará un periodo de 45 días subsidiados, de tal modo, que el trámite de pago de la primera armada se efectuará con posterioridad al término de los primeros 45 días y antes del vencimiento del periodo posparto. Finalmente, el pago de la segunda armada se tramitará desde el vencimiento del periodo pos-parto y siempre que la solicitud se presente dentro de los seis meses posteriores a la fecha en que termina el periodo máximo de posparto. Cabe indicar que la documentación se presenta después del periodo posparto, por lo cual el total del subsidio se abonará en una sola armada en el plazo establecido en el párrafo anterior.

     Por lo tanto, podemos establecer con claridad que la naturaleza jurídica de estas dos subvenciones se desarrollan en supuestos diferentes, y que su goce en ningún caso se podrá dar de manera simultánea.

     En tal sentido, tanto el descanso por maternidad como la incapacidad temporal generan en la trabajadora una falta de aptitud o suficiencia temporal para el trabajo, pero mientras que la subvención por maternidad tiene por objeto resarcir el lucro cesante de la trabajadora gestante frente a su inaptitud para trabajar por un acontecimiento natural de reproducción; el caso del subsidio por incapacidad temporal, cuya finalidad también es resarcir las pérdidas económicas derivadas de su inaptitud para el trabajo, es consecuencia del deterioro de su salud.

      4. Supuestos de la variación la fecha programada para el parto

      Frente al acontecimiento del nacimiento del concebido se pueden generan tres supuestos, a saber: (1) el alumbramiento se produce en la fecha programada, (2) el alumbramiento se adelante a la fecha programada, y finalmente, (3) el alumbramiento se retrace de la fecha programada.

      a) El alumbramiento se produce en la fecha programa

     En este caso, se aplica de manera estricta lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nº 26644, ya que la fecha programada para el alumbramiento coincide con aquella que se estableció para el goce del derecho prenatal y posnatal siendo el descanso por maternidad de 90 días.

     De ser el caso, la trabajadora podrá ampliar el periodo posnatal hasta 30 días naturales como consecuencia del nacimiento múltiple.

      b) El alumbramiento se adelante a la fecha programada

     De acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 26644, de producirse el parto en fecha anterior a la programada, los días se acumularán al descanso postnatal, por lo tanto, la trabajadora gestante siempre descansa a los 90 días; de ley.

     En este caso, se podrá ampliar el periodo de descanso postnatal hasta 30 días naturales como consecuencia del nacimiento múltiple.

      c) El alumbramiento se retrace de la fecha programada

     Conforme a lo estipulado en el artículo 3 in fine de la Ley Nº 26644, en caso que el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

     Como hemos señalado, la naturaleza del subsidio es diferente en el caso de incapacidad temporal respecto del caso de descanso por maternidad ya que en el retraso en la fecha programada para el parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo, debido a que no es normal que el parto se retrace. En este caso, la normativa considera que se esta generando un deterioro tanto en la salud de la trabajadora gestante como del concebido, y por tanto, es de aplicación los criterios de inaptitud por incapacidad temporal para el trabajo.

     Consecuentemente, será de cargo del empleador el pago del subsidio por retraso en la fecha programada para el parto hasta el vigésimo día; posteriormente, el subsidio deberá ser otorgado directamente por Essalud o en su caso, el empleador podrá solicitar el reembolso pudiendo contabilizar estos días de incapacidad dentro del periodo de 11 meses 10 días continuos que señala la Ley de Salud.

     Ahora bien, en la práctica el retraso en el alumbramiento difícilmente podrá ser mayor a dos semanas (15 días) de la fecha programada para el parto, ya que, de producirse tal retraso se pondría en peligro la vida del concebido, puesto que la placenta que acoge al embrión tiende a destruirse después de este tiempo, y se pondría en peligro la vida de la gestante y del concebido, razón que haría necesaria la práctica de una operación de cesárea.

     En consecuencia, reiteramos, difícilmente el retraso podrá exceder de 20 días, por lo tanto, el empleador siempre será el obligado al pago de estos días de incapacidad.

      5. Conclusión

      La trabajadora gestante gozará por los 10 días de retraso, el subsidio por incapacidad temporal, con lo cual, no esta gozando de una ampliación del subsidio de maternidad brindado por Essalud, sino que esta gozando de dos subsidios: descanso por maternidad e incapacidad temporal.

     En tal sentido, la trabajadora debe gozar de 90 días de subsidio por maternidad de cargo de Essalud y 10 días de subsidio por incapacidad temporal, que en este caso serán de cargo del empleador.

     Finalmente, es preciso señalar que el derecho a los subsidios por maternidad e incapacidad temporal, prescriben a los seis meses contados desde la fecha en que ceso el periodo de incapacidad o el periodo máximo de posparto.