¿SE PUEDEN IMPUGNAR LOS ACUERDOS DE DIRECTORIO? (
Walter Gutierrez C.
)
SUMARIO I. Introducción. II. Los actos societarios. III. El directorio. IV. Alcances del artículo 38. V. Causales de impugnación de acuerdos. VI. Titulares de la acción y el plazo. VII. Nulidad o impugnación. VIII. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
La impugnación de las decisiones del directorio es un tema que no ha sido tratado mayormente en nuestra literatura jurídica
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. Nuestra legislación societaria tampoco se ocupa directamente de ella como sí sucede, por ejemplo, en la legislación española
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. El tema plantea un problema sustancial: ¿puede permitirse la anulación de las decisiones de este órgano sin que con ello se comprometa la celeridad, la seguridad y la eficiencia de la gestión de la sociedad? La solución al tema no es sencilla. Existen argumentos atendibles tanto para quienes sostienen que las decisiones del directorio tienen el caracter de “inatacables” como para quienes afirman lo contrario. Abordar este problema consistentemente supone, primero, tomar postura sobre algunas categorías societarias involucradas, así como delimitar el tipo de actos que practica el directorio. Veamos.
II. LOS ACTOS SOCIETARIOS
Para que el objeto social propuesto por los socios se alcance, los órganos de la sociedad deben cumplir tres tipos de funciones que se materializan a su turno en tres tipos de actos: de administración, representación y gobierno.
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FLUJOGRAMA
En la sociedad anónima, que es la sociedad sobre la que basamos nuestro trabajo, las funciones de gobierno son ejercidas por la junta general de accionistas, las de administración por el directorio, y las de representación por el gerente. Desde luego, es perfectamente posible, y de hecho sucede, que dos o más funciones se concentren en un órgano. Así, suelen coincidir en el gerente funciones de representación y de administración, incluso la propia junta general puede tener ciertas funciones de administración. Esto comúnmente acontece en las denominadas empresas familiares, en las que la composición accionarial está integrada por personas que tienen un vínculo de parentesco. En nuestro país, como en la mayoría de países latinoamericanos, aún predominan este tipo de sociedades. En estas sociedades casi no hay diferencia entre la composición personal del la junta general y el directorio. Sin embargo, cuando las empresas comienzan a crecer, no obstante su carácter familiar, el órgano de administración tiende a profesionalizarse. De esta manera, los titulares de la sociedad ceden paso en este órgano a personal técnico, profesionales con formación y experiencia en la gestión de los negocios.
Profesionalizado el órgano de gestión, la confusión aludida no debiera presentarse, pues solo en las sociedades familiares muy primarias, estos dos órganos llegan a confundirse. No obstante la profesionalización del directorio, existe otra distorsión que puede presentarse en las sociedades familiares. Esta consiste en que la junta general se empeñe en conservar funciones de administración, lo cual traerá como inevitable consecuencia un menor grado de desarrollo y posibilidad de gestión en los órganos sociales de administración. Este escenario responde a la ausencia de un elemento clave en el desarrollo de las empresas y de la economía: confianza. En efecto, la vida económica y en especial la actividad empresarial está signada por la confianza social
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Al margen de las situaciones descritas, en las sociedades modernas y de envergadura, el directorio ha adquirido un poder inusitado al punto de convertirse en el verdadero órgano de gobierno y gestión de la sociedad. De ahí la importancia de contar con herramientas que permitan el control de sus actos. Ciertamente la ley y el estatuto son las primeras fronteras a los excesos del directorio; sin embargo, por la importancia del órgano y de sus decisiones, es fundamental que el derecho provea de recursos técnicos más específicos para dicho control.
III. EL DIRECTORIO
Como ya lo adelantamos, el directorio es el órgano de administración por excelencia; cumple también funciones de gestión, en el ámbito referido al planeamiento y control. Desde luego la gestión y administración la comparte con la gerencia, aunque en planos y funciones claramente diferenciados. Sus actos y decisiones, como la del resto de órganos, están orientadas a cumplir el objeto social. Tal como sostiene Zaldívar, en línea de principio, su competencia es excluyente con la de los demás órganos y el ámbito de validez de sus decisiones es interno en la sociedad. En cambio, frente a terceros, frente al mundo jurídico con el que la sociedad se relaciona solo podrá reputarse como válida su actuación si a la vez está facultado de representación. En las sociedades de envergadura económica estas funciones están bien delimitadas y separadas. Así, el órgano que cumple la función de exteriorizar la voluntad de la sociedad suele ser la gerencia y el de administración el directorio
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Para determinar la nulidad de los actos del directorio es preciso conocer la importancia y naturaleza de estos actos. El tema no es pacífico en la literatura jurídica comercial, pues según se caracterice la función de la administración social y la naturaleza jurídica que le atribuyamos se determinará la responsabilidad y los límites que corresponde a sus funciones
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La importancia de las funciones del directorio es innegable; el directorio es el órgano permanente encargado de conducir los negocios de la sociedad, negocios que constituyen el objeto social de la empresa; sus actos comprometen continuamente el destino de la sociedad y consecuentemente la inversión de los accionistas.
Ahora bien, si la sociedad tiene una existencia ideal y su personalidad jurídica es en el fondo un recurso técnico legal, resulta mayor la importancia del órgano de representación y gestión de la sociedad. Esta importancia se acrecienta aún más en las grandes sociedades, que se han formado o en algún momento de su desarrollo han requerido el concurso de gran cantidad de capitales provenientes de numerosos inversionistas (socios), que solo se reúnen en las juntas generales, las que obviamente no pueden realizarse a cada momento. Estos pequeños socios no tienen mayor posibilidad de control que aquel que el estatuto y la ley les da. Pero en el día a día, las decisiones y el destino de las inversiones hechas por estos pequeños inversionistas las deciden los órganos de gestión.
El panorama puede ser aún más desolador para los pequeños accionistas cuando comprobamos que las sociedades ya no se manejan a partir de las decisiones tomadas en la junta general con el voto de la mayoría. A menudo estas decisiones vienen previamente convenidas; sea que existan o no pactos parasocietarios
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, igual en todas las juntas generales, los asuntos se resuelven mediante acuerdos previos. Pensar que la sociedad moderna conduce su destino a partir de un abierto y democrático debate en la junta general es, a estas alturas, una ingenuidad; en la práctica el directorio es el único órgano societario que conduce los negocios de la sociedad. Más grave aún, en sociedades cuya estructura accionarial está compuesta por cientos o miles de accionistas no es necesario contar con la mayoría de acciones para controlarla, pues con frecuencia basta con una minoría cohesionada. En las grandes sociedades gobiernan las minorías organizadas sobre las mayorías dispersas, y para consagrar su poder estas minorías organizadas lo primero que hacen es tomar el directorio.
Huelga entonces mayores argumentaciones para sostener la necesidad de controlar mediante el recurso de la impugnación los actos del directorio.
IV. ALCANCES DEL ARTÍCULO 38
En nuestro sistema legal los acuerdos del directorio son impugnables, tal lo que se desprende del artículo 38 de la ley societaria que establece:
La ley no hace distinción del tipo de acuerdos societarios, se refiere a todos en general; y en aplicación de la vieja regla del derecho que dice que nadie puede distinguir donde la ley no distingue, deberá entenderse que todos los acuerdos societarios son, en principio, impugnables si caen dentro de alguna de las causales consignadas por la ley.
Si bien en el citado aspecto la norma no hace una distinción, es preciso que el lector distinga que la ley no se refiere a todo tipo de acto societario, sino en particular a los acuerdos. Los acuerdos son el tipo de actos societarios que provienen de los órganos sociales colegiados. En efecto, no hay acuerdo posible si cuando menos no concurren dos personas que convengan y expresen sus voluntades para hacerla una, produciendo dicho acuerdo. Lo cual nos conduce a la siguiente interpretación del artículo 38: los actos provenientes de órganos unipersonales, como los de la gerencia, son inimpugnables. Ha de entenderse, por lo tanto, que el legislador no ha sido negligente al excluir los actos societarios unipersonales de los alcances de la referida norma, por el contrario ha tenido la expresa intención de considerar a los actos de la gerencia fuera de la posibilidad de que sean impugnados. La razón que puede encontrarse a esto es sencilla, pero importantísima. Habilitar la impugnación de los actos de la gerencia hubiese significado paralizar la empresa. Si el gerente es elegido ordinariamente por la junta general o el directorio, estos órganos pueden ejercer perfectamente su control.
De esta manera la omisión hecha por el legislador al excluir los actos de la gerencia de los alcances del artículo 38, debe entenderse como que este ha preferido con ello un sistema de responsabilidad en reemplazo de uno de invalidez. La razón de esto sería que la actividad comercial, el tráfico mercantil exigen celeridad y seguridad. Se opta así por la presunción de legitimidad de los actos de la gerencia y no someterlos a la inseguridad que implica la posibilidad de que sean impugnados.
V. CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS
El artículo 38 de nuestra LGS enumera las siguientes causales:
a) Omisión de formalidades de publicidad prescritas.
b) Actos que contrarios a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres.
c) Actos contrarios al pacto social o al estatuto.
d) Actos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o de varios socios.
En el segundo párrafo del citado artículo, la norma reitera que “Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto (pero añade), así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias”.
Esta última parte busca poner énfasis en los límites que tiene la mayoría, y el respeto que le debe en su actuar al estatuto. La superioridad numérica no basta para adoptar acuerdos que contravengan el pacto social o el estatuto. Si se quiere cambiarlos, previamente tendrá que seguirse el procedimiento para ello. En este sentido el pacto social y el estatuto son un freno a los abusos de las mayorías.
Como se puede advertir de su lectura, la norma pone énfasis en la omisión de “las formalidades de publicidad prescrita”. Desde luego, no debe interpretarse que esta es la única formalidad que los actos societarios han de cumplir. Por el contrario, una recta interpretación ha de entender que el legislador ha querido tan solo destacar la importancia de la publicidad de ciertos actos societarios. La preocupación del legislador es comprensible y se orienta a proteger a los accionistas y, en particular, al accionista minoritario, quien a menudo no tiene fácilmente acceso a la información de las grandes sociedades. Busca con ello, además, proscribir las sesiones y actos clandestinos de los órganos.
Sin embargo, esta exigencia no es de plena aplicación a los acuerdos del directorio, pese a que también son actos societarios. Sucede que los actos y acuerdos del directorios no tienen que cumplir siempre formalidades
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de publicidad; la ley no prescribe nada al respecto y está bien que así lo haga, pues tal decisión entra en la esfera de la autonomía privada. Los actos del directorio son mayoritaria y esencialmente actos de administración, esto es, actos de gestión, de cumplimiento del objeto social. Con todo, los socios pueden haber convenido en el estatuto darle a estos actos cierta publicidad. En este caso, tales formalidades serán plenamente exigibles y su incumplimiento puede acarrear la nulidad de dichos actos. No debe entenderse como actos de publicidad la comunicación a los directores de la agenda y fecha de las sesiones. Tal incumplimiento sería una mera violación de la ley.
Sin embargo, como ya lo adelantamos, nuestra afirmación no debe llevar a pensar que las sesiones del directorio pueden ser clandestinas, esto es, sin que los socios conozcan de su realización y de lo que allí se acuerde. Sucede simplemente que si algún socio requiere información de los acuerdos del directorio podrá pedirla a su cuenta y costo. No obstante, la sociedad tiene derecho a guardar reserva sobre algunos aspectos de su gestión: planes de negocios que viene estudiando y pretende aprobar, la negociación de algún contrato, el diseño de una campaña publicitaria, el próximo lanzamiento de un nuevo producto, la contratación de un nuevo gerente, etc. Si por convenir a los intereses de la sociedad alguna información tiene el carácter de reservada el órgano social puede negarse a proporcionarla.
El orden público y las buenas costumbres han representando desde siempre un límite a la autonomía de la voluntad. El artículo 38 también los consigna como una frontera a las decisiones del directorio. Su inclusión en la ley societaria no exige mayor explicación, solo debe tenerse presente que las normas de orden público son siempre imperativas, pero no siempre las normas imperativas son de orden público
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. Lo que nos lleva a afirmar que no toda transgresión de una norma imperativa acarrea necesariamente nulidad. El tema es de especial interés en la ley societaria, en la que debido a una deficiente técnica legislativa no se ha cuidado de distinguir qué normas tienen carácter de orden público.
Esta tarea estará ahora en manos del juzgador, quien deberá tener presente en su interpretación dos aspectos: de un lado, que el Derecho Societario es uno de los elementos centrales de la organización jurídica de la economía, por lo que gran parte de normas serán entendidas como imperativas; y, de otro lado, que en nuestro sistema económico constitucional el hilo rector es el artículo 58 de la Constitución, que señala que la iniciativa privada es libre, por lo que habrá que dar la mayor libertad económica dentro de la ley.
Los actos contrarios al pacto social y al estatuto también son nulos según la ley. A menudo se suele confundir pacto social y estatuto; nuestra ley societaria ha intentado diferenciarlos.
El primero es el contrato social, es el acto por el cual varias personas acuerdan la creación de una sociedad y se comprometen en establecer un fondo común para el ejercicio de las actividades de la sociedad; distinguiéndose este acto de la organización que se crea y de la persona jurídica que nace.
El pacto social contiene el estatuto que es un conjunto de reglas funcionales enderezadas a permitir la marcha de la sociedad como organización societaria, o, para decirlo en otros términos, el régimen de la sociedad que se crea.
La razón por la cual la ley ha distinguido entre pacto social y estatuto, es que la sociedad no solo es un contrato; al lado de su faz contractual hay que considerar su aspecto institucional, pues –como se sabe– por mandato de la ley la sociedad regularmente constituida genera una persona jurídica distinta a la de sus socios. En el pacto social se halla el origen de la sociedad, pero posteriormente su funcionamiento como ente distinto de los socios, con derechos y obligaciones, será regulado por el estatuto.
En cualquier caso, ningún acto o decisión del directorio puede contravenir a estos instrumentos que son los que precisamente le dan validez.
Otra causal de nulidad consignada en el artículo 38 es la referida a los acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o de varios socios.
La norma encierra varias interrogantes. La primera de ellas tiene que ver con el hecho de que si todos los acuerdos que perjudiquen a la sociedad son nulos, o solo lo son aquellos que beneficien a uno o a varios socios.
Veamos; en línea de principio, los órganos no deben adoptar acuerdos que perjudiquen a la sociedad; sin embargo, pese a que la sociedad es una persona jurídica y un centro de interés distinto al de sus socios y administradores, esta no es un fin en sí misma, su propósito principal es el benéfico económico de los socios. De ahí que en ocasiones es perfectamente posible que los órganos sociales adopten acuerdos que beneficiando a los socios puedan perjudicar a la sociedad.
Es posible poner varios ejemplos de estas decisiones. Así, el reparto de utilidades en circunstancias en que la sociedad requiere hacer una inversión para mantener su competitividad, puede significar un perjuicio para la sociedad, aun cuando implique en el corto plazo un beneficio para los socios.
Lo que la ley prohíbe, y se sanciona con nulidad, es que tales acuerdos no se hagan con el objeto de beneficiar a todos los socios o, dicho de otro modo, se adopten con el propósito de favorecer a uno o unos cuantos.
Tal como sostiene Elías, se trata de otra norma de protección de las minorías frente a los eventuales abusos de las mayorías que pueden emplear su capacidad decisoria para tomar acuerdos que no contemplen como objetivo el desarrollo del objeto social o el fortalecimiento del patrimonio de la sociedad, sino que estén orientados a beneficiar a aquellas mayorías, en detrimento de la sociedad y de las expectativas de los demás
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Aunque esta parte de la ley es suficientemente clara, igual conviene hacer algunas acotaciones:
a) Para que proceda la impugnación el daño deberá ser real y ser efecto directo del acuerdo adoptado.
b) No es necesario que el perjuicio produzca sus efectos de manera inmediata, puede tratarse de un daño futuro. El problema en este caso residirá en la probanza del eventual daño.
c) Aun cuando la ley se refiere a que el daño producido sea en beneficio de uno o más socios, también puede ser pasible de impugnación el acuerdo que, perjudicando a la sociedad, indebidamente beneficie a terceros.
El hecho de que la ley consigne un conjunto de causales de nulidad de los actos societarios, no significa que estos acuerdos no gocen de presunción de legalidad. Los actos societarios, en principio, deben reputarse como válidos, pues son la expresión de la voluntad de la mayoría (o de la minoría organizada como lo dije antes).
En tal sentido, han de respetarse, pues dichos actos representan la expresión del derecho de conducción de la sociedad que tienen las mayorías.
Por otro lado, el hecho de que el acuerdo nulo sea ratificado por la junta general o por otro directorio, no los convalida. Sin embargo, no es posible impugnar los acuerdos que hayan quedado sin efecto o remplazados por otros, salvo que aquellos se hubiesen ejecutado parcialmente.
VI. TITULARES DE LA ACCIÓN Y EL PLAZO
Resta determinar qué personas se hallan legitimadas para promover la acción de impugnación y cuál es el plazo para su interposición.
En primer lugar, se encuentran legitimados los accionistas, asimismo, los directores disidentes del acuerdo adoptado, los acreedores que se sientan perjudicados y trabajadores. Obviamente, la demanda deberá ser presentada contra la sociedad, pues lo que se está impugnando es un acuerdo adoptado por un órgano de la sociedad; no obstante, conjuntamente se puede demandar a los directores que adoptaron el acuerdo viciado de nulidad, con el propósito de hacer efectiva su responsabilidad.
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CUADRO
Un tema sensible es el plazo para la presentación de la demanda. La norma no se ocupa directamente del tema, por lo que deberá estarse a lo dispuesto por el artículo 41 de la LGS: dos años, como plazo de caducidad.
Se trata de un tiempo en extremo dilatado, pues tratándose –como son los actos del directorio– actos de gestión, no es posible mantenerlos por tan largo tiempo en una situación de inseguridad. Urge, por lo tanto, una modificación de la norma que reduzca este plazo a no más de 60 días de adoptado el acuerdo. La razón de la brevedad de los plazos en el Derecho Mercantil es la necesidad de celeridad y seguridad que exige la dinámica empresarial. El artículo 35, a que se remite la ley, señala que el plazo inicia su cómputo luego de la inscripción en el registro.
Esta norma difícilmente se aplica a los acuerdos de directorio porque, por lo general, sus actos no se inscriben en el registro. Para nosotros, el plazo en ningún caso debe exceder los 60 días desde su adopción. En el caso de los socios podría ser 60 días desde que toman conocimiento, siempre que no haya transcurrido más de 6 meses desde su adopción.
Por último, debe tenerse presente que, tratándose de una acción de nulidad, la sentencia que pone fin al proceso sancionando la nulidad es declarativa, por consiguiente, sus efectos se retrotraen a la fecha de la adopción del acuerdo, dejándose sin efecto las consecuencias que dicho acto pudiera haber desplegado.
No obstante, las consecuencias de esta sentencia no alcanza a los terceros de buena fe. Desde luego, en ningún caso ni los socios, ni los directores, ni los administradores pueden ser considerados terceros de buena fe.
VII. NULIDAD O IMPUGNACIÓN
Conviene que nos detengamos ahora en la expresión impugnación y sus alcances.
En el Derecho Privado el proceso de formación de la voluntad es de especial importancia, de él depende en gran parte la validez de los actos y relaciones que forman o entablan las personas. En el Derecho Societario la voluntad se forma a través de sus órganos, cumpliendo las formalidades sancionadas por la ley o convenidas en el estatuto.
Los actos societarios, lo mismo que cualquier acto jurídico, pueden estar afectados de causas que conspiren contra su validez. En el Derecho Societario se suele hablar de impugnación para aludir a la nulidad; así la ley habla de impugnación cuando se refiere a la invalidez de los acuerdos de junta general. Sin embargo, nuestra la ley societaria utiliza también sin reservas la expresión nulidad cuando se refiere en general a los actos societarios (artículo 38). De esta manera es correcto decir que los actos que padecen de nulidad son impugnables.
Modernamente se reputa dos categorías de actos imperfectos: los nulos y los anulables. La ley societaria solo se ocupa de los nulos, es decir, aquellos que padecen de nulidad absoluta.
Cabe preguntarse qué sucede con los actos societarios anulables; la respuesta es simple, su validez o invalidez será regulada, en lo que resulte aplicable, por las normas de impugnación contenidas en el artículo 38.
En otro orden de cosas, ha de tenerse presente que las causales a las que se refiere la ley han de ser coetáneas o congénitas a la aprobación del acto societario. Para determinar esta situación jurídica no importa si el acto impugnado ha desplegado sus efectos o no. La nulidad lo que busca es expulsar el acto inválido de la vida de la sociedad.
Conviene destacar dos características propias de configuración jurídica de nuestro ordenamiento sobre nulidades. La primera de ellas tiene que ver con que la nulidad, por su carácter punitivo, no puede inferirse o ser consecuencia de interpretación extensiva y menos aún por analogía. En ese sentido, debe reconocerse que las causales de nulidad en nuestro derecho están regidas por la regla de
numerus clausus,
es decir, solo existen causales de nulidad previamente sancionadas por la ley. Detrás de esta regla se esconde el principio de preservación del acto, que permite presumir su legalidad hasta que no se pruebe y sancione lo contrario.
En el Derecho Societario esta presunción de validez adquiere aún mayor valor por la seguridad y dinámica que exige su actividad. Sin embargo, esta postura no debe llevarse al extremo de reconocer como válido actos manifiesta y notoriamente inválidos.
La segunda característica está vinculada con la anterior. Se refiere a que la nulidad escapa de la esfera de la autonomía de la voluntad. Los particulares carecen de poder para dar fuerza jurídica a lo que el Derecho se lo ha negado. La condición de nulidad no se borra con la inacción de los afectados de la misma forma que el tiempo no convalida los negocios nulos, no hace válido el negocio prohibido. De ahí que los efectos de la nulidad, por lo general, no se desplieguen sino hasta el ejercicio y conclusión de la llamada
querela nulitatis
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Lo que acontece con la prescripción o caducidad no es la convalidación del acto, es tan solo la aplicación del principio de seguridad jurídica cuyo concurso es indispensable en el derecho privado, por la necesidad de certeza en el tráfico.
Por último, ha de tenerse presente que todo juicio de validez se basa en última instancia en la Constitución y el sistema legal que de ella desciende. Por tanto, todo juicio de validez ha de fundarse en una norma, y si toda norma o acuerdo (contrato, resolución, convenio, etc.) encierra una obligación, es lo mismo que decir que se debe cumplir. En otras palabras, que es vinculante. En eso consiste la validez de una norma o de un acto jurídico, en que existe jurídicamente y que es vinculante
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VII. CONCLUSIONES
De lo expuesto hasta aquí puede colegirse lo siguiente:
1. Nuestra legislación societaria no se ocupa directamente de la impugnación de acuerdos del directorio.
2. El artículo 38 de la Ley Societaria determina un conjunto de causales de nulidad de los actos societarios.
3. Los actos societarios a que se refiere el citado artículo son los acuerdos, esto es, los provenientes de los órganos colegiados, v. gr. los acuerdos de directorio. Por tanto, no entran en estos los actos y decisiones del gerente.
4. El artículo 38 se refiere a los actos nulos; sin embargo, ha de entenderse que también involucra a los actos anulables.
5. En relación al plazo para interponer la demanda de nulidad de acuerdos de directorio existe un serio problema, pues los dos años a los que se refiere el artículo 49 de la LGS no está pensado para este tipo de actos; no obstante, frente a la ausencia de una norma que regule directamente el asunto, tendrá que aplicarse.
6. La inseguridad en la que se encuentran sometidas las decisiones y actos del directorio, debido al excesivo plazo para interponer la acción de impugnación, debe concluir. Urge modificar la ley reduciendo severamente dicho plazo.
NOTAS:
(1) En sus tesis doctoral, el profesor Beaumont Callirgos, entre otros temas, aborda también el estudio de la impugnación de los acuerdos del directorio. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “La caducidad de instituciones y actos, derechos y obligaciones en la Ley General de Sociedades. Plazos y procesos. Propuestas de reforma”. Tesis para optar al grado académico de doctor en derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2004.
(2) La ley societaria española admite la impugnación de acuerdos en su artículo 143: “Los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración (directorio), en el plazo de treinta días de su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un cinco por ciento del capital en el plazo de treinta días desde que tuvieron conocimiento de los mismos, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción”. La redacción del texto contiene aspectos interesantes que como veremos podrían incorporarse en nuestra legislación.
(3) Como lo entendió muy bien Adam Smith la vida económica está profundamente imbricada en la vida social y no puede ser comprendida separada de las costumbres, moral y los hábitos de la sociedad en que transcurre. En síntesis, no puede estar divorciada de la cultura. Sobre este tema véase el trabajo de Francis Fukuyama, Confianza (Trust), Buenos Aires, Atlántida, 2002.
(4) Cfr. ZALDÍVAR, Enrique y otros. “Cuadernos Societarios”. Vol. 1. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. Pág. 286.
(5) En efecto, de la posición que adoptemos sobre estos temas dependerá nuestra concepción sobre la relación administrador- sociedad, y de ella depende la posición que se tome frente a preguntas tan esenciales como estas:
a) ¿Puede resistirse el director a las decisiones de la junta general?
b) ¿Podemos hablar de autonomía de los órganos de administración social respecto de la junta general.
c) ¿Pueden los directores reclamar una indemnización ante una remoción injustificada por parte de la junta general?
d) ¿Puede el director argumentar “obediencia debida” o “relación de dependencia” con la sociedad para exculparse por sus errores o eventuales ilícitos? (Cfr. MARTORELL, Ernesto. “Los Directores de Sociedades Anónimas”. 2ª edición. Depalma. Argentina, 1994. Págs. 64 y 65).
Sin duda se trata de preguntas fundamentales que exigen una respuesta, y que solo pueden ser dadas a partir de una posición respecto de la citada relación.
(6) Los acuerdos parasocietarios son contratos que sirven para asegurar la legalidad de los acuerdos extrasociales; estas figuras han sido plenamente legalizadas en nuestro país (artículo 8 de la LGS). Sobre el tema véase nuestro trabajo “Los contratos parasocietarios”. En:
Homenaje a José León Barandiarán.
Tomo II. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2000. Pág. 561.
(7) La forma y la formalidad son expresiones que en rigor contienen conceptos distintos. El primero de ellos se refiere esencialmente al continente del acto que aloja el contenido. La forma es la manera de ser de existir de los actos jurídicos. La formalidad comprende la forma y todo aquel procedimiento que resulta necesario, por ley o por voluntad de las partes, para habilitar la validez del acto. Sobre el tema véase nuestro comentario al art. 1413 en el “Código Civil Comentado”. Tomo VII.
Contratos Parte General.
Gaceta Jurídica. Lima-Perú, 2004. Págs. 430 y sgtes.
(8) Sobre el tema, véase el interesante trabajo de DE LA FUENTE, Horacio. “Orden Público”. Astrea. Argentina, 2003.
(9) Cfr. ELÍAS LA ROSA, Enrique. “Derecho Societario”. En:
Normas Legales
. Tomo 1. Lima. Págs. 106 y 107.
(10) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “El Negocio Jurídico”. Civitas. España, 1997. Pág. 474).
(11) Sobre el tema de invalidez véase el libro de NINO Carlos. “La validez del derecho”. Astrea. Buenos Aires, 2003.