EL NUEVO PROCESO DE DECLARACIÓN DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. ¿Vanguardismo o primitivismo procesal?

(

Eugenia Ariano Deho ^(*) )

SUMARIO I. Premisa: la ratio de la Ley Nº 28457. II. La competencia. III. El procedimiento. La primera fase “monitoria”. IV. Sigue. La “fase de oposición”. V. Los gastos de la “prueba del ADN”. VI. La neo “prueba plena”. VII. Impugnaciones y cosa juzgada. VIII. La “adecuación” de los procesos en trámite.

MARCO NORMATIVO: •       Constitución: arts. 138; 139, inc. 3). •       Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 28457 (08/01/2005). •      Código Civil: art. 402, inc. 6). •       Código Procesal Civil: arts. 182, 387, Segunda Disposición Final. •       TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. Nº 017-93-JUS (02/06/1993): arts. 53, lit. b); 57, inc. 8.

     I.     PREMISA: LA RATIO DE LA LEY Nº 28457

      Mediante la Ley Nº 28457 (1) , “en aras de la paz social, justicia oportuna y en aplicación del principio del ‘ interés superior del niño’ ” (2) , se introduce en nuestro ordenamiento un procedimiento especial para sustanciar el proceso de filiación extramatrimonial cuando se invoque el inciso 6 del artículo 402 del CC, o sea cuando, sin que medie ninguna de las circunstancias indicadas en los demás incisos de aquel artículo, se pretenda la declaración de paternidad en base al resultado de la (llamada) “prueba del ADN”.

     Las razones que han inducido al legislador a la introducción de un procedimiento especial son fundamentalmente tres:

     1°     Existe consenso científico en los niveles de certeza de los resultados de la prueba de ADN, de modo que con su realización (…), sí es posible obtener el nivel de certeza adecuado para que los magistrados se pronuncien en las demandas de paternidad” (3) ;

     2°     El proceso de conocimiento no es el adecuado para sustanciar el proceso de filiación, por cuanto es el “más lato o prolongado de todos los existentes en nuestro ordenamiento”, pudiendo tardar “entre tres o cuatro años”, y además “es el más oneroso, dado que los aranceles judiciales aplicables son más altos que los aplicados a otros procesos” (4) .

     3°     El “excesivo tiempo de su tratamiento genera un alto costo económico que la mayoría de los litigantes no puede cubrir, costos que en muchos casos también ocasionan que una vez iniciado el litigio, este tenga que ser abandonado en el trayecto por falta de recursos económicos para su prosecución” (5) .

     Muy bien, demos por buenas estas razones y veamos qué solución ha encontrado el Congreso para tener un proceso de filiación certero, rápido y, sobre todo, barato.

      II.     LA COMPETENCIA

      El legislador ha considerado oportuno atribuirle la competencia exclusiva para “conocer” del neo procedimiento al juez de paz letrado (6) . Es muy probable que se le haya atribuido la competencia al juez de paz letrado por el noble argumento de “facilitar el acceso” y el, no tan noble, de “evitar la casación” (7) , es decir, para que el asunto muera en línea de tendencia ante el propio juez de paz letrado o, a lo más, ante el juez de familia (artículo 5), sin perturbar ni un poco con estas cuestiones ni a las Salas de la Corte Superior ni, por cierto, a las Salas de la Corte Suprema. Ergo , por implícito, el legislador ha descartado que este tema pueda dar lugar a problemas de “nomofilaquia” que precise de la intervención de la Corte Suprema. Lo que es todo decir.

     Ahora bien, a los efectos de la determinación del juez competente, hay que tener siempre presente que la ley no ha modificado el artículo 408 del CC, por lo cual será competente tanto el juez del domicilio del demandado como del propio demandante, a elección de este último, teniendo siempre presente que el único legitimado por el CC para demandar la filiación es el “hijo” ( rectius , quien se crea “hijo”) (8) , mientras que la legitimación pasiva le corresponde al “padre” ( rectius , el que se considera que es el “padre”) o a “sus herederos si hubiese muerto” (artículo 406 del CC).

      III.     EL PROCEDIMIENTO. LA PRIMERA FASE “MONITORIA”

      El procedimiento especial consagrado por la ley es muy (muy) simple.

     Como ya se dijo, el legislador se fundó en la premisa de que la “prueba científica del ADN” tiene una validez legal y científica plenamente reconocida. De allí que todo el procedimiento gira (en apariencia) en torno a ella. Sin embargo, el legislador consagró un procedimiento más tendiente a evitarla que a practicarla.

     En efecto conforme se desprende del artículo 1 el proceso se inicia con una demanda planteada por quien “tenga legítimo interés” (léase, como ya se ha dicho, el “hijo” o quien actúe en su representación), demanda cuyo petitum consiste en que se “expida resolución declarando la filiación demandada”.

     Lo apenas dicho parecería obvio si nos atenemos a que la ley regula justamente un “proceso” de filiación extramatrimonial. Pero deja de ser obvio si se piensa que ese petitum no lo es de una sentencia declarativa de paternidad a expedirse al final del proceso, sino de una resolución que de plano , in limine e inaudita altera parte declara (ya ya) la filiación. Vale decir, para entendernos, en la Res. Nº 1 el juez “declara” la filiación.

     Ello se aprecia claramente del segundo párrafo del artículo 1 que señala que si el “emplazado” no se opone dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el “mandato” (9) (?) se convertirá en declaración judicial de paternidad, o sea en la resolución que pone fin al procedimiento.

      Ergo , pese a que este procedimiento estaría previsto como cauce procesal para que el juez declare la paternidad extramatrimonial “cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza”, tal como lo señala el inciso 6 del artículo 402 del CC (10) , en realidad la paternidad se está haciendo depender de la no oposición a la resolución del juez declarativa de la filiación. Hay que dudar de que el efecto de la “no oposición”, prevista en el segundo párrafo del artículo 1, esté conforme con la normativa sustancial.

     Pero hay algo que queda claro: el legislador en aras de la “agilidad” procesal ha optado por consagrar un sui generis procedimiento con estructura monitoria (11) , vale decir, un procedimiento cuya primera fase tiene la estructura invertida respecto a un normal proceso declarativo, en cuanto la promoción del contradictorio es dejada a la iniciativa del “emplazado”, el que, si quiere, podrá promoverlo justamente “oponiéndose”. Resulta (por decir lo menos) insólito que se haya establecido un procedimiento monitorio en relación a situaciones jurídicas indisponibles como son los status .

     Un detalle importante de la ley es que el plazo de diez días que tiene el “emplazado” para oponerse empieza a correr desde que es notificado “válidamente”, palabra con la cual el legislador ha pretendido garantizar el efectivo conocimiento por parte del demandado del (llamado) “mandato” (12) . Sin embargo, las palabras, lamentablemente, no bastan, pues el legislador no ha introducido ningún cambio en nuestro sistema de notificaciones que revista de mayores garantías la notificación de esta resolución, que bien puede ser la única. Es más, habría que preguntarnos qué ocurre si se ignora el domicilio del “emplazado”. ¿Se le notificará por la vía edictal? ¿Transcurridos los tres días de la última publicación se le tendrá por notificado tal como lo señala el artículo 168 del CPC y correrá el plazo de diez días? ¿Se le nombrará un curador procesal tal como lo establece el artículo 435 del CPC? Y qué ocurre si domicilia en el extranjero, ¿se le notificará por exhorto? ¿Contará también solo con diez días para oponerse (13) ? Sería bueno que alguien nos aclare qué hacer en estos casos.

     Como fuere, lo cierto es que esta primera fase (que bien puede ser la única) es muy simple, tan simple que es imposible no cuestionarla en términos del respeto del derecho a un debido proceso y del irrestricto derecho de defensa que la Constitución nos asegura a todos (incluso al más ruin de los mortales).

      IV.     SIGUE. LA “FASE DE OPOSICIÓN”

      Por lo que parece, y a diferencia de los monitorios verdaderos, no basta oponerse para que el “mandato” quede en nada, pues el artículo 2 señala que la oposición “suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes”. Eso significa que el “emplazado” se encuentra limitado en su posibilidad de defenderse y lo único que puede hacer para evitar que el “mandato” se “convierta” en “declaración judicial de paternidad”, es aceptar someterse al análisis del ADN.

     Me parece que el legislador se ha excedido en su “tutela” del derecho a “la verdad biológica” en materia de filiación extramatrimonial (14) , pues hay que considerar que una cosa es imponerle a alguien la carga de permitir el “develamiento” de su intimidad genética porque existen indicios de paternidad, y otra muy distinta es imponérsela (con un sí o sí) solo en base a la mera afirmación del demandante de que él es el padre (15) .

     Por otro lado, el legislador parece haber imaginado una única situación: la de una madre, un hijo y un presunto padre, todos presentes y vigentes (16) . Ello se evidencia en el segundo párrafo del artículo 2 que señala la única regla técnica respecto de la “prueba del ADN”: que esta deba realizarse con muestras del padre, la madre y del hijo. Es más, el último párrafo del artículo 2 señala que si “transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”. ¿Quid si quien demanda es directamente el “hijo” ya mayor de edad o el tutor o el curador, y es la madre la que no quiere dar su muestra corpórea? ¿Quid , si la madre ha fallecido? ¿Quid , si el supuesto padre ha fallecido? ¿Exhumamos los cadáveres? ¿Y si se han cremado? Es más, ¿qué se hará cuando el demandado domicilie en el extranjero y se haya opuesto a través de un apoderado? Obviamente las respuestas no están en la ley, que ha dejado demasiados cabos sueltos en su tan “especial” procedimiento.

      V.     LOS GASTOS DE LA “PRUEBA DEL ADN”

      Un aspecto que llama la atención es que el artículo 2 establezca que el costo de la llamada “prueba de ADN” será asumido por el demandante “en el momento de la toma de muestras” o podrá solicitar el auxilio judicial ex artículo 179 y sgtes. del CPC, con lo cual creyó resolver el problema de las personas con escasos recursos.

     Pero el legislador parece olvidar que el “auxilio judicial”, si bien implica que el “auxiliado” esté exonerado de pagar él mismo los gastos del proceso (artículo 182 del CPC), no implica absolutamente que la “prueba del ADN” sea gratuita. De hecho la Ley Nº 27048 en su artículo 4 había establecido que “El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN”, y en su Primera Disposición Final estableció que el Ejecutivo debía dar un reglamento sobre los mecanismos para “facilitar el acceso” a la “prueba”.

     Hasta donde yo sé, tal reglamento no existe y hasta la fecha no hay quien asuma los costos que tal “prueba” implica. Ergo , estamos jugando con las expectativas de ese millón y medio de niños en busca de su padre “genético” (17) , que es lo mismo que decir que estamos utilizando las herramientas de la demagogia.

      VI.     LA NEO “PRUEBA PLENA”

      Naturalmente, la ley no dice nada de cómo se sustancia esta “prueba del ADN”. ¿Quién la realiza? ¿Cómo se realiza? ¿Qué método se utiliza? Misterio. Además: ¿serán aplicables las normas sobre la pericia del CPC? ¿Los resultados de la “prueba” serán discutidos en contradictorio entre las partes? ¿Será necesaria una audiencia para discutir las conclusiones? ¿Podrán las partes aportar una pericia de parte? Parece que no.

     Es que esta ley es el resultado del “halo de infalibilidad” que rodea a la llamada “prueba del ADN” (18) . Tanto que en buena cuenta se ha dejado a su resultado el que se declare fundada o infundada la oposición (19) : si el resultado es negativo, la oposición es fundada (artículo 3); si es positivo, es infundada y “el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad” (artículo 4). Así de mecánico.

     Estamos pues ante una nueva fase en la historia del Derecho probatorio peruano: regresamos a la prueba plena legal. Ergo , ya no más apreciación conjunta y razonada de la prueba, ya no más motivación del por qué se resuelve en un sentido o en otro, pues quien decide es el laboratorio.

     Se entiende así que la competencia haya sido atribuida a los jueces de paz letrados, que no es que tengan que forzar mucho las meninges, pues solo tendrán que utilizar su imperium para apercibir y luego esperar el resultado de la prueba de laboratorio para “resolver”.

      CÓDIGO PROCESAL CIVIL

     Como consecuencia, no solo se ha eliminado el contradictorio inicial, no solo se ha limitado la posibilidad de defenderse del demandado, no solo se ha eliminado todo rastro de contradictorio en la actuación de la única prueba legal posible, sino que además se ha eliminado toda posibilidad de apreciación crítica del resultado de la “prueba científica” (20) , reduciendo al juez a ser un “elemento decorativo y simplemente protocolizador” (21) de lo que concluya el laboratorio. De allí que sea lícito preguntarnos: ¿realmente esta ley regula un proceso?

      VII.     IMPUGNACIONES Y COSA JUZGADA

      El legislador en un arranque de “garantismo” ha establecido que “la declaración judicial de filiación” es apelable ante el juez de familia, dentro del plazo de tres días, pero es un “garantismo” a medias, pues se olvidó de la “resolución” que declara fundada la oposición. ¿Será también apelable?

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      Pero apelable o no que sea, lo cierto es que el legislador ha revestido a su procedimiento de una serie de máscaras para salvar a su ley de la inconstitucionalidad total: así, se dice, se ha respetado (¿también?) la garantía constitucional “de la doble instancia”(22). Pero ¿segunda instancia de qué, si no hay primera? ¿Qué puede “revisar” el juez de apelación? Si el primer juez no tiene nada que juzgar, mucho menos lo tiene el segundo.

     Vistas así las cosas, cabe una última pregunta: ¿la “declaración judicial de paternidad” y la que declara fundada la oposición hacen cosa juzgada? Parecería que sí. Es decir, el laboratorio puede trasformar lo blanco en negro y lo cuadrado en redondo.

     Hemos, pues, entrado a una nueva era. Una era en la que bajo la máscara de la infalibilidad de la “prueba del ADN” se ha regresado a una suerte de prueba ordálica, en donde el juicio de Dios es reemplazado por el juicio del más terrenal (y “científico”) laboratorista.

      VIII.     LA “ADECUACIÓN” DE LOS PROCESOS EN TRÁMITE

      La Ley Nº 28457 ya está vigente y su Cuarta Disposición Complementaria, cual cereza sobre el pastel y sin el más mínimo rubor, ha establecido que “Los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente ley”.

     ¿Significa ello que los jueces de familia deberán remitir a los jueces de paz letrados (¿cuáles?) todos sus procesos de filiación en trámite en que se haya invocado el inciso 6 del artículo 402 del CC, para que este los “adecue” al nuevo procedimiento?

     Quizá sea bueno recordarles a los jueces de familia que están alistando el paquete de expedientes para remitir a los juzgados de paz letrados, que hay un principio constitucional llamado del “juez natural” en virtud del cual “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley” (inciso 3 del artículo de la 139 Const.) y que la Segunda Disposición Final del CPC de 1993 consagra el principio de la perpetuatio jurisdiccionis, en virtud del cual aun cuando se cambie la ley procesal “continuarán rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia”, por lo que no será constitucionalmente legítima una traslatio iudicis .

      CÓDIGO PROCESAL CIVIL

     Sería bueno que de vez en cuando se aplique el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución(23) y los jueces se rebelen frente a una norma (al menos en este aspecto) palmariamente inconstitucional.

     Si en cambio no se hace así, y se remiten para su “adecuación” los procesos en trámite, habremos realmente tocado fondo.

      NOTAS:

     (1)     Publicada en El Peruano el 8 de enero del 2005. Es bueno tomar en cuenta que la ley fue promulgada por el presidente del Congreso, en vista de que el Presidente de la República no la promulgó (ni la observó) dentro del plazo establecido en el artículo 108 de la Constitución.

     (2)     Así en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, de fecha 22 de noviembre del 2004, que es consultable en http://www2.congreso.gob.pe/ sicr/ApoyComisiones/Dictamenes.nsf, pág. 12 del texto en pdf. Quizá sea bueno recordar que la “paternidad” del neo procedimiento es imputable a CERIAJUS. Es más, era el primer proyecto de reforma legislativa (así cfr. CERIAJUS, Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, Anexo 1) . Ese proyecto fue asumido tanto por el congresista Alcides Chamorro Balbín (Proyecto de Ley Nº 10772/2003-CR) como por el congresista Fausto Alvarado Dodero (Proyecto de Ley Nº 11536/2004-CR).

     (3)     Así siempre en el dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Págs. 12-13.

     (4)     Dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Pág. 13. El dato no es cierto. La filiación no tiene cuantía, ergo se paga la tasa mínima.

     (5)     Así siempre en el Dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Pág. 13. Sería bueno saber en cuáles estadísticas se basa esta afirmación.

     (6)     De allí que se haya modificado la LOPJ tanto en lo relativo a la competencia del juez de familia como la del juez de paz letrado. Es así que el inc. b) del artículo 53 de la LOPJ establece que los jueces de familia son competentes para conocer todo lo concerniente a la “sociedad paterno-filial, con excepción (…) de la filiación extramatrimonial prevista en el artículo 402 inciso 6) del Código Civil”, mientras que el inc. 8 del artículo 57 establece que los jueces de paz letrados son competentes justamente para conocer “de las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402 inciso 6) del Código Civil”. Como consecuencia, los jueces de familia siguen siendo competentes para conocer de los procesos de filiación que se funden en los incs. 1 a 5 del artículo 406 del CC. Un verdadero absurdo.

     (7)     Así, MONROY GáLVEZ. “Las medias verdades en la reforma judicial”. En: El Comercio, viernes 6 de agosto del 2004. Pág. a4, respecto de la proyectada reforma de CERIAJUS del proceso de alimentos, efectivamente lograda por Ley Nº 28439, publicada en El Peruano el 28 de diciembre del 2004.

     (8)     Así el artículo 407 del CC. Solamente si el “hijo” es menor de edad puede la madre demandar en su representación, aunque ella misma sea menor. En cambio, si la representación del “hijo” le corresponde a un tutor o un curador, antes de demandar la declaración de filiación (se entiende en representación del “hijo”), deben contar con la correspondiente autorización del consejo de familia.

     (9)     La palabra “mandato” aparece en el segundo párrafo del artículo 1. Un “mandato” es una condena a un dar, un hacer o un no hacer algo. En el caso, no me cabe duda de que ese “mandato” es la resolución del primer párrafo del artículo 1: la que “declara la filiación demandada”.

     (10)     El texto del inc. 6 del artículo 402 del CC (introducido por la Ley Nº 27048 del 28 de diciembre de 1999) ha sido modificado por nuestra ley. En realidad no fue modificado, sino que se suprimió la parte relativa a la presunción de paternidad derivada de la negativa a someterse a la prueba científica. Según el dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Pág. 15, tal supresión fue a fin de que “la parte procesal forme parte de una ley adjetiva y no sustantiva”. En realidad, se ha suprimido una “parte procesal” que era bastante correcta (al menos comparada con lo que hoy tenemos), pues el juez podía presumir la paternidad no solo como consecuencia de la negativa reiterada de someterse a la prueba del ADN sino conjuntamente con las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado, que es más o menos el standard utilizado en otros ordenamientos para establecer la consecuencia del no sometimiento a la prueba. Así cfr. el artículo 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), que justamente señala que “la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación recamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios”. Para el Derecho italiano, cfr. STALTERI. “Genetica e processo: la prova del ‘dna fingerprint’. Problemi e tendenze”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile . 1993. Págs. 220 y sgtes.

     (11)     Los orígenes del procedimiento monitorio se remontan al Derecho común medieval italiano. Actualmente existen monitorios en toda Europa (España incluida), pero solo como procedimiento especial en tutela de los derechos de crédito, fundamentalmente dinerarios y de dar bienes muebles fungibles, o sea en relación a situaciones jurídicas disponibles. La bibliografía sobre el monitorio es infinita. Puede ser aún útil la monografía de CALAMANDREI. “El procedimiento monitorio”. Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1946. Cfr., si se quiere, también mi “Apuntes sobre el proceso monitorio” . En: Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica. Año II. Nº 1. Mayo, 1997. Págs. 127 y sgtes. Quizá no esté de más decir que en Italia, tras la entrada en vigencia de la Constitución republicana de 1948, se comenzó a dudar de la constitucionalidad del proceso monitorio (cfr., especialmente, LIEBMAN. “In tema di esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo, (1951) e Il principio del contraddittorio e la Costituzione, (1954)”, ambos en: Problemi del processo civile . Morano. Napoli. Págs. 469 y sgtes. y págs. 473 y sgte.; y, más recientemente, CONTE. “Il procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio d’eguaglianza (vecchie e nuove questioni di constituzionalità)”. En: Rivista di diritto processuale . 1993. Págs. 1196 y sgtes.), pero la Corte Constitucional italiana lo ha venido sucesivamente salvando de la declaración de ilegitimidad constitucional.

     (12)     Aquello de notificación “válida” fue un agregado de la Comisión de Justicia, en la última versión del proyecto. Cfr. el dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Pág. 15. Sin embargo, el agregado es intrascendente pues es lo mismo que establece el artículo 458 del CPC para la declaración de rebeldía.

     (13)     Recuérdese que el CPC, en todas sus “vías procedimentales” establece plazos ampliados cuando el demandado domicilia fuera de la República. Así, cfr., los artículos 435, 492 y 550.

     (14)     Si tanto interés se tiene en la “verdad genética”, habría que modificar todo nuestro derecho de familia, abriéndole la posibilidad también al hijo en la filiación matrimonial para que pueda llegar a conocer su real “padre” y no el que puede bien ser solo “ficto” en virtud de la presunción del artículo 361 del CC. Y de ser así, debería eliminarse la caducidad de la negatoria de la paternidad del artículo 364 del CC.

     (15)     Cfr. la nota 10.

     (16)     De hecho en el dictamen de la Comisión de Justicia, cit. Págs. 13 y 15 se hace mención a que existen 1’500,000 peruanos no reconocidos por sus padres. Ese dato no sé si lo haya dado el Instituto Nacional de Estadística, pero es el que reporta el Proyecto de CERIAJUS como única justificación para introducir el tan “especial” procedimiento especial.

     (17)     Cfr. la nota anterior.

     (18)     Confieso que yo sé muy poco sobre la “prueba del ADN” pero pienso que sería bueno llamarla “test del ADN” para no confundir el concepto procesal de “prueba” con el concepto científico-experimental. Sin embargo, sobre la supuesta infalibilidad del test del ADN me parece importante transcribir este texto de TARUFFO. “Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile . 1996. Págs. 225 y sgtes. sobre la posición de la jurisprudencia norteamericana: “La elevada medida de certeza que los tests del ADN ofrecen, y la irrisoria posibilidad de error que los caracteriza, inducen a muchos a pensar que se trate de pruebas absolutamente seguras, que no crean problemas de atendibilidad y de valoración y por lo tanto son admitidas sin dificultad. Además ellas tiene la gran ventaja de ofrecer indicaciones positivas y no solo la exclusión de la identificación. La convicción de que los tests del ADN constituyan demostraciones infalibles y ciertas a priori entra sin embargo rápidamente en crisis tan pronto la experiencia se extiende y se profundiza el análisis crítico. Nadie duda de la existencia y de la estructura del ADN, y del hecho de que en cada individuo aquel incluya una combinación única e irrepetible de millones de datos. Problemas y dudas crecientes, en cambio, se levantan a propósito de las técnicas, de la corrección de sus resultados y por lo tanto de sus modalidades de empleo probatorio. Primeramente se evidencia que las técnicas de análisis del ADN son muchas y distintas, de forma que carecería de sentido hablar en general, sin referencia específica a uno u otro método, de la atendibilidad de los tests del ADN. Otro problema relevante se deriva del hecho de que el resultado de los tests es absolutamente cierto cuando excluye la identidad de dos ADN comparados; cuando en cambio los tests confirman su identidad, se precisa considerar que en realidad su resultado deriva de un complejo cálculo estadístico. Uno de los aspectos más problemáticos de este cálculo se da en relación al hecho de que la probabilidad de la correspondencia entre dos fragmentos de ADN depende de la ‘población de referencia  (…). Puede pues resultar dudoso, incierto o discutible un dato esencial para establecer de manera racional el grado de atendibilidad del resultado positivo de un test de ADN. En fin, ha ocurrido en numerosos casos que los análisis habían sido realizados de manera técnicamente no correcta por laboratorios no calificados o por laboratorios que, como los del FBI, rechazan someterse a controles. Existe pues un relevante, pero a veces indeterminado, riesgo de error derivado del desarrollo práctico y de la formulación del resultado del análisis relativo al ADN (…). La experiencia del uso probatorio de los tests del ADN es muy interesante no solo por su importancia intrínseca, sino porque muestra cómo una prueba científica aparentemente indubitable se pueda en cambio revelar llena de incertidumbres, de peligros de error o de malentendidos, cuando de la fase del entusiasmo inicial se pasa a aquella de la reflexión crítica conducida según metodologías científicas más rigurosas. No por casualidad justamente esta experiencia representa una de las razones que inducen a la Corte Suprema de los Estados Unidos a reconsiderar críticamente los criterios tradicionales de admisión de la scientific evidence , y a formular nuevos criterios más rigurosos y fundados directamente en standards de validez científica”. Sobre este tema cfr., igualmente, DONDI. “Paradigmi processuali ed ‘expert witness testimony  nel diritto statunitense”, en la misma revista. Págs. 261 y sgtes.

     (19)     Nótese que el juez no debe pronunciarse sobre la demanda (pues ya se “pronunció” in limine), sino sobre la oposición. Esa resolución al parecer es un auto. No se olvide que el artículo 387 del CC señala que “El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial”.

     (20)     Sobre la importancia del contradictorio y de la motivación en relación a la prueba científica, cfr. LOMBARDO. “Prova scientifica e osservanza del contradictorio del processo civile”. En: Rivista di diritto processuale . 2002. Págs. 1083 y sgtes., así como ANSANELLI. “Problemi di corretta utilizzazione della ‘prova scientifica’”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2002. Págs. 1333 y sgtes., especialmente págs. 1348 y sgte.

     (21)     AsíMONROY GáLVEZ. “La ideología en el Código Procesal Civil peruano”. En: Ius et praxis . Nº 24. 1994. Pág. 197, respecto del juez del proceso liberal “dominado” por las partes.

     (22)     El texto del proyecto de CERIAJUS indicaba que solo era apelable (sin efecto suspensivo) “el auto que resuelve la oposición”. En la última versión del proyecto aprobada por la Comisión de Justicia del Congreso, el 22 de noviembre del 2004, se cambió la redacción a la que aparece en la ley por cuanto así se consagraba el “principio constitucional de la doble instancia”.

     (23)     Constitución Política de 1993:

     Artículo 138.- (...)     

     En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.